程梓哲

摘要：《公司法》第16條第1款、第2款分別規(guī)定了，“公司對外擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議以及公司為公司股東、實際控制人擔(dān)保，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡菍@兩款規(guī)定的擔(dān)保效力問題一直存在爭議，即在違反以上兩款規(guī)定，在沒有這些會議決議文件或者這些會議決議文件存在瑕疵的情形下，擔(dān)保合同是否還有效？本文將以此為論述中心，對《公司法》第16條中第1款與第2款進(jìn)行分析，對各不同觀點(diǎn)進(jìn)行探討，提出本文的見解。

關(guān)鍵詞：《公司法》第16條；公司擔(dān)保；強(qiáng)制性規(guī)定

一.認(rèn)為《公司法》第16條是公司內(nèi)部管理規(guī)范的觀點(diǎn)

這一觀點(diǎn)也被稱為任意性規(guī)定說，即《公司法》第16條并非強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，而是調(diào)整公司內(nèi)部的規(guī)范，其目的在于加強(qiáng)公司的內(nèi)部管理和監(jiān)督，對公司以外的其他人不具有拘束力。

持此觀點(diǎn)的學(xué)者，通過研究《合同法》第50條的立法宗旨得出，法人的內(nèi)部規(guī)定及其法定代表人的權(quán)限不應(yīng)對合同的相對人構(gòu)成約束力，否則將不利于保護(hù)交易的安全，也不利于保護(hù)合同相對人的利益。將這一結(jié)論適用于《公司法》第16條，其中的“由董事會或者股東會、股東大會決議”便是由公司章程規(guī)定的，是公司的內(nèi)部規(guī)定，而公司章程僅對公司內(nèi)部人發(fā)生效力，對于如債權(quán)人、合同相對人或其他公司外部人不產(chǎn)生拘束力，故而，《公司法》第16條僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范，除非公司可以證明債權(quán)人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保是在違反公司章程的情況下作出的，行為上還是簽署了擔(dān)保合同，否則公司的對外擔(dān)保行為有效。

二.認(rèn)為《公司法》第16條是效力性強(qiáng)制性規(guī)范的觀點(diǎn)

持效力性強(qiáng)制性規(guī)范說的學(xué)者認(rèn)為，從立法背景和宗旨來看，《公司法》第16條的出臺是為了保障公司對外提供擔(dān)保時程序的嚴(yán)格性，為了防止公司的董事高管或股東肆無忌憚地利用便利濫用公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保，從而損害公司和其他股東的利益。因此，《公司法》第16條所規(guī)定的程序性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦?、債?quán)人、債務(wù)人的嚴(yán)格遵循。據(jù)此可知，《公司法》第16條對擔(dān)保合同的各方當(dāng)事人都產(chǎn)生約束力，因此其本質(zhì)屬性應(yīng)是效力性強(qiáng)制規(guī)范。從與合同法相關(guān)法律規(guī)定的聯(lián)系來看，對《合同法》第52條第5項的規(guī)定理解，無論是訂立合同的行使、程序還是內(nèi)容本身，只要存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，就應(yīng)認(rèn)定合同無效，而《公司法》第16條規(guī)定的內(nèi)容主要是關(guān)于訂立公司提供擔(dān)保合同的程序要求，因此，違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同無效。并且《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第14條也明確規(guī)定了，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)該學(xué)說的觀點(diǎn)，《公司法》第16條其本質(zhì)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此違反其而簽訂的擔(dān)保合同自然無效。

三.認(rèn)為《公司法》第16條是管理性強(qiáng)制性規(guī)范的觀點(diǎn)

持管理性規(guī)范地學(xué)者大多認(rèn)為，《公司法》第16條只規(guī)定了公司提供擔(dān)保時的程序模式，卻并沒有規(guī)定當(dāng)擔(dān)保行為違反這樣的模式，將會產(chǎn)生何種效果，更沒有規(guī)定違反該條將直接導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。有學(xué)者分析了《合同法》第52條中第1-4項致使合同無效的的情形，都屬于公司的外部行為，而公司的內(nèi)部決議一般不會直接導(dǎo)致對外合同的無效，而《公司法》第16條關(guān)于公司對外提供擔(dān)保的決定無論是章程規(guī)定還是法律規(guī)定，經(jīng)各種股東會或股東大會決議，都屬于公司的內(nèi)部決議，因此不能將違反該條規(guī)定的法律效果指向直接導(dǎo)致?lián)：贤臒o效。還有學(xué)者據(jù)《合同法》第52條中第1-4項規(guī)定的內(nèi)容，稱即使認(rèn)為擔(dān)保合同的效力存在可能損害的是公司股東的利益，而不是國家、集體或第三人的利益和社會公共利益，而不會產(chǎn)生法律規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的情形，因此違反《公司法》第16條規(guī)定的后果，應(yīng)是當(dāng)事人可能遭致其他法律責(zé)任，而不應(yīng)影響擔(dān)保合同的效力。

最高人民法院也認(rèn)同管理性強(qiáng)制性規(guī)范說，如（2016）最高法民再24號判決；（2016）最高法民申第607號判決，均將《公司法》第16條認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，不對債權(quán)人產(chǎn)生約束力，自然就不能以違反該條規(guī)定為由主張擔(dān)保合同無效。

四.本文的觀點(diǎn)

對《公司法》第16條第1款和第2款的文字內(nèi)容分析可知，為他人擔(dān)保時，由董事會或者股東會、股東大會決議，是由公司章程規(guī)定的；而為股東或?qū)嶋H利益人擔(dān)保時，是由法律規(guī)定必須經(jīng)股東會或者股東大會決議的。如果運(yùn)用整體解釋的方法，第1款中的“依照公司章程的規(guī)定”并沒有出現(xiàn)在第2款中，相反，第2款中規(guī)定了“必須”，這意味著，第2款中的“必須”是指無論章程對向股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保是否作出了規(guī)定，都應(yīng)該按照公司法所規(guī)定的經(jīng)股東會或者股東大會決議。據(jù)此可推斷出第1款具有一定的強(qiáng)制性色彩，即公司章程必須對此作出規(guī)定，究竟由董事會作出決議還是股東會股東大會作出決議。正如錢玉林學(xué)者所言，違反第16條第1款規(guī)定所作的決議屬于違反公司章程的決議，而違反第2款規(guī)定所作的決議則屬于違反公司法的決議?；诖耍疚恼J(rèn)為應(yīng)對這兩款內(nèi)容規(guī)定的公司擔(dān)保效力做區(qū)別分析：

不難看出，《公司法》第16條第2款是公司法明確規(guī)定的內(nèi)容，其本質(zhì)即屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范，結(jié)合《合同法》第52條第（5）項以及《合同法司法解釋（二）》第14條，違反《公司法》第16條第2款擔(dān)保合同當(dāng)然無效。但有學(xué)者在此基礎(chǔ)上將為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的情形也加以區(qū)分，分為封閉公司和公眾公司兩種情形。對此本文并不贊同，一方面針對《公司法》第16條第2款將公司做區(qū)別劃分，不僅在實際裁判中加大難度和成本，也相繼出現(xiàn)了一個難題，如何來區(qū)分封閉公司和公眾公司？這樣的標(biāo)準(zhǔn)又該如何界定？另一方面，《公司法》第16條第2款的內(nèi)容充分體現(xiàn)出了法定的強(qiáng)制色彩，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定自然擔(dān)保合同無效，否則為何立法者在制定該條的內(nèi)容時作此“必須”規(guī)定。

而《公司法》第16條第1款中公司章程規(guī)定的并不是公司為他人擔(dān)保是否必須經(jīng)那些會議決議，而是公司為他人提供擔(dān)保也一定要經(jīng)過這樣的會議決議的程序過程，只是究竟由董事會開會決議還是股東會、股東大會表決決議，由各公司的章程加以拍板確定，因此第2款與第1款的最大不同在于，為股東、實際控制人提供擔(dān)保是法律已經(jīng)規(guī)定好的一定要經(jīng)過股東會、股東大會的決議，而為他人擔(dān)保是由公司章程在那三種會議方式中自行選擇。據(jù)此，本文認(rèn)為《公司法》第16條第1款是具有一定強(qiáng)制性色彩的公司內(nèi)部管理控制選擇的規(guī)范，即管理性強(qiáng)制性規(guī)范。

五.結(jié)語

我國《公司法》修正至今，第16條關(guān)于公司擔(dān)保的效力問題確實在學(xué)界和司法實務(wù)界引起爭議不斷。本文就針對其中的焦點(diǎn)問題，違反第16條內(nèi)容即沒有會議決議時擔(dān)保合同的效力問題，以及會議決議文件存在但是有瑕疵時擔(dān)保合同是否有效，并延伸至債權(quán)人的審查義務(wù)。本文不同大多學(xué)說觀點(diǎn)的分析角度，而是將《公司法》第16條的第1、2款進(jìn)行分開式的分析，得出點(diǎn)滴見解：認(rèn)為第2款本質(zhì)是效力性強(qiáng)制性規(guī)范，違反其自然擔(dān)保合同無效；第1款屬于管理型強(qiáng)制性規(guī)范，但其對債權(quán)人也產(chǎn)生一定的約束力，債權(quán)人仍應(yīng)盡到一定的審查義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見冉克平：《論公司對外擔(dān)保合同的效力》，載《北方法學(xué)》2014年第2期。

[2]參見胡光志：《<中華人民共和國公司法>釋義及適用指南》，群眾出版社2005年版，第84、475頁。

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[6]參見詹?。骸豆緭?dān)保案件裁判規(guī)則的反思與重構(gòu)---基于交易成本的分析視角》，載《證券法苑》（第十八卷）2016年第2期。