陳炳旭，崔 磊

（1. 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇·蘇州 215006；2. 上海市楊浦區(qū)人民檢察院，上海 200090）

隨著改革開放四十年的發(fā)展，我國的工業(yè)化、城市化水平已達到相當高的程度。工業(yè)的粗放式發(fā)展使環(huán)境已不能承受其重，城市的“攤大餅”式擴張，鋼筋水泥已一次次進犯耕地紅線。我國經(jīng)濟已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段[1]，勞動密集型、資源粗放型的傳統(tǒng)企業(yè)已出現(xiàn)了附加值低、環(huán)境污染的諸多缺點，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、產(chǎn)業(yè)升級已經(jīng)成為刻不容緩的任務(wù)。城市邊界已足夠大，大批量的建設(shè)新工業(yè)園區(qū)不能符合地方建設(shè)用地指標緊俏和耕地侵蝕嚴重的情況，然而位于城市中心地段的原工業(yè)區(qū)產(chǎn)能不足，工業(yè)效率低下，甚至部分企業(yè)已是僵尸企業(yè)，廠房里一片蕭瑟，難以產(chǎn)業(yè)升級。經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所需土地供給不足與企業(yè)低效用地這個矛盾急需切實可行的解決方案。

1 低效工業(yè)用地的認定

根據(jù)原國土資源部在《關(guān)于深入推進城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)的指導(dǎo)意見（試行）》對低效用地所下定義，是指經(jīng)第二次全國土地調(diào)查已確定為建設(shè)用地中的布局散亂、利用粗放、用途不合理、建筑危舊的城鎮(zhèn)存量建設(shè)用地，權(quán)屬清晰、不存在爭議。低效工業(yè)用地的認定對國有土地使用權(quán)人的國有土地使用權(quán)具有很大的影響，因此要符合一定的程序，由區(qū)級政府或工業(yè)園區(qū)管委會牽頭認定，認定結(jié)果上報市級經(jīng)濟與信息部門，市經(jīng)濟與信息部門與會同國土房產(chǎn)部門審核后聯(lián)合發(fā)布《低效用地認定征求意見稿》，在公告期內(nèi)涉事企業(yè)可申請復(fù)核或聽證程序。

在現(xiàn)行土地法律秩序中，政府扮演著雙重角色：一為公權(quán)力主體，《土地管理法》第五條規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作；二為平等民事主體，根據(jù)《憲法》第十條第一款規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，《土地管理法》第二條第二款規(guī)定“國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”，這種情況是一種完全的民事行為。

2 行政手段在低效工業(yè)用地再升級中的運用

2.1 征收性收回

《土地管理法》第五十八條第一項與第二項規(guī)定：為公共利益和實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的可將國有土地使用權(quán)收回?！锻恋毓芾矸ā分袨閷嵤┏鞘幸?guī)劃進行舊城區(qū)改造屬于公共利益范疇。國有土地使用權(quán)作為用益物權(quán)，依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，是公民的財產(chǎn)權(quán)。為了公共利益，將公民私有的國有土地使用權(quán)收回，即對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。第五十八條第一項與第二項和《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定雖掛以“收回”之名，但本質(zhì)上符合憲法第十三條第三項關(guān)于征收的相關(guān)規(guī)定。因此在以公共利益為由收回國有土地使用權(quán)時應(yīng)當適用關(guān)于征收的相關(guān)規(guī)定。按照《憲法》十三條級相關(guān)法律規(guī)定，征收應(yīng)當符合以下三個要件：一是為了達到公共利益的目的；二是應(yīng)當符合法定程序，其中的核心是行政相對人廣泛參與，充分吸收國有土地使用權(quán)人的意見，分為收回程序和補償程序；三是政府要對被征收人給予相當?shù)难a償，保證被收回人不因收回而遭受重大利益損失。

工業(yè)園區(qū)管委會為促使低效能企業(yè)產(chǎn)業(yè)升級，使用征收性收回應(yīng)當符合以上分析的三個要件。首先要分析的是為了促進產(chǎn)業(yè)升級，提升國有土地使用權(quán)效能能否劃入到公共利益的范疇之內(nèi)。根據(jù)《土地管理法》（第二次修改稿）對于公共利益的解釋，由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實施成片開發(fā)建設(shè)需要的，可收回國有土地使用權(quán)，但在低效工業(yè)用地再升級的方案中，政府或園區(qū)管委會往往面對的是少數(shù)幾家企業(yè)，不會在工業(yè)園區(qū)大面積拆掉重新建設(shè)，因此第五條也不符合方案的要求。因此征收性收回不能滿足低效工業(yè)用地再升級的要求。

2.2 處罰性收回

2004年《土地管理法》修改，把“合理利用土地，切實保護耕地”作為立法宗旨，為了保護耕地、規(guī)避土地閑置《土地管理法》規(guī)定了一系列的行政處罰措施，第三十七條規(guī)定“連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準機關(guān)批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)”。進入21世紀后，我國工業(yè)化快速發(fā)展對自然環(huán)境造成重要的破壞，立法者也將收回國有土地使用權(quán)作為一項處罰措施。行政處罰是指國家行政機關(guān)依法對違反行政管理法規(guī)的行為給予的制裁措施。

行政處罰是一種嚴厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此對行政處罰要規(guī)定較為嚴格的限制條件。國有土地使用權(quán)具有極大的財產(chǎn)價值，因此在行使處罰性收回時要具有以下限制性條件：（1）收回的實施機關(guān)：縣級以上人民政府。實施國有土地使用權(quán)收回的行政機關(guān)要有行政處罰權(quán)，行政處罰權(quán)要有法律或行政法規(guī)規(guī)定，根據(jù)《土地管理法》第三十七條只有縣級以上人民政府具有收回的行政處罰權(quán)；（2）收回依據(jù)：法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)。依據(jù)《行政處罰法》第十、十一、十二、十三條規(guī)定，實施國有土地使用權(quán)收回國有土地使用權(quán)的機關(guān)應(yīng)當依據(jù)法律法規(guī)作出決定，避免政府恣意而為；（3）處罰前應(yīng)告知被收回人有聽證的程序?！缎姓幜P法》第四十二條規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利?！缎姓幜P法》雖未規(guī)定收回國有土地使用權(quán)應(yīng)當告知聽證，但國有土地使用權(quán)價值極大。收回國有土地使用權(quán)與“較大數(shù)額罰款”力度相同，符合四十二條“等”的內(nèi)涵。

低效用地企業(yè)雖然生產(chǎn)效率低下，但是工業(yè)廠房早已在工業(yè)園區(qū)成立之初就已經(jīng)建好并且符合之前的規(guī)劃，不存在閑置土地的情況，因此不能根據(jù)《土地管理法》第三十七條、《房地產(chǎn)管理法》第二十五條收回國有土地使用權(quán)，再通過招拍掛給予高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。并且這部分企業(yè)多為電子產(chǎn)品加工類型企業(yè)，不會排放污染物造成環(huán)境污染，因此也不能根據(jù)《環(huán)境保護法》對該企業(yè)予以停產(chǎn)停業(yè)等措施。因此處罰性收回國有土地使用權(quán)對低效工業(yè)用地在升級幫助不大。

3 民事行為在低效工業(yè)用地再升級中的運用

政府在出讓國有土地使用權(quán)時，雖然壟斷了土地一級市場，但它的身份仍然是一個民事主體。在收回國有土地使用權(quán)時也是如此，一種是因受讓人違反合同約定，出讓人解除合同；一種是向國有土地使用權(quán)人回購?fù)恋厥褂脵?quán)的剩余期限。

3.1 因違約而收回

對于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)有兩種觀點。第一種觀點以國家土地管理局1997年頒布的《關(guān)于認定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》規(guī)定為代表，國有土地使用權(quán)出讓合同是一種行政行為；第二種觀點以《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》為代表，其第一條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議?！睂⑵涠x為民事合同。

將國有土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同有以下理由：第一，從合同目的看，政府作為國有土地使用權(quán)出讓方與受讓方簽訂出讓合同僅僅是為了出讓建設(shè)用地使用權(quán)。第二，從合同雙方主體來看，在國有土地使用權(quán)出讓合同中，出讓方與受讓方的權(quán)利義務(wù)以合同為準。第三，在合同中出讓人與受讓人法律地位平等，兩者形成的是民事法律關(guān)系。我國合同法上的合同解除包括三種方式，即協(xié)議解除、法定解除、約定解除。在國有土地使用權(quán)出讓合同中，出讓人的主給付義務(wù)是供給土地使用權(quán)，受讓人的主給付義務(wù)是給付土地出讓金，禁止土地閑置只是受讓人的從給付義務(wù)，土地閑置并不影響國有土地使用權(quán)出讓合同的實現(xiàn)，因此不履行從給付義務(wù)不能按照《合同法》第九十四條的規(guī)定解除合同、收回國有土地使用權(quán)，即法定解除。

《國有土地使用權(quán)出讓合同示范文本》中并未約定土地經(jīng)濟產(chǎn)能、利用效率的違約責(zé)任，其對受讓人約定的只有項目投資建設(shè)情況、土地建設(shè)情況、建設(shè)容積率、建設(shè)密度等義務(wù)，低效工業(yè)用地在升級中無法根據(jù)兩者合同約定的違約責(zé)任收回國有土地使用權(quán)，再次出讓達成高效率利用，因此基于違約責(zé)任收回國有土地使用權(quán)在本方案中不適用。但是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的情況下，在《國有土地使用權(quán)出讓合同示范文本》中可以將土地利用效率、經(jīng)濟產(chǎn)能進行約定，對企業(yè)規(guī)定合理的倒逼機制，促進工業(yè)園區(qū)高效率地發(fā)展。

3.2 政府回購剩余期限

政府可以通過回購國有土地剩余年限實現(xiàn)低效工業(yè)用地土地開發(fā)再利用，回購?fù)恋厥褂脵?quán)剩余年限合同應(yīng)理解為是一種行政合同。第一，從合同目的上看，政府回購?fù)恋厥Ｓ嗄晗奘菫榱耸栈睾笸恋仄秸?，利用該塊土地吸引高附加值、高產(chǎn)能企業(yè)入駐，實現(xiàn)本工業(yè)園區(qū)的產(chǎn)業(yè)升級。第二，從合同主體上看，此時的政府是公權(quán)力主體，政府與國有土地使用權(quán)人地位不平等，在本合同中可以行使對合同履行的監(jiān)督和指揮權(quán)、制裁權(quán)等非民事平等主體的特權(quán)。

在低效工業(yè)用地在升級解決方案中，回購國有土地使用權(quán)人的使用權(quán)剩余期限不失為一種策略，從政府層面促進產(chǎn)業(yè)升級換代，從國有土地使用權(quán)人方面保護了使用權(quán)人的用益物權(quán)。但是從政府效率方面考慮，按照回購合同，使用權(quán)剩余價值應(yīng)通過雙方達成合意按照市場價值計算，經(jīng)過多年發(fā)展的工業(yè)園區(qū)土地市場價格較大，政府回購成本較大，很難再通過土地價格優(yōu)勢再吸收高附加值產(chǎn)業(yè)。

4 相關(guān)解決方案建議

根據(jù)政府在國有土地使用權(quán)運作過程中的不同定位，對國有土地使用權(quán)收回可分為行使行政管理職能的收回以及作為平等主體的收回。行使行政管理職能的收回包括基于公共利益的征收性收回和處罰性收回；作為平等主體的收回分為基于所有權(quán)人與使用權(quán)人簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中因使用權(quán)人違約而收回以及收購使用權(quán)剩余年限。但在低效工業(yè)用地再升級中，政府的行政成本和經(jīng)濟成本都過于高昂，因此以上方案欠妥。工業(yè)園區(qū)需要解決的問題不是收回國有土地使用權(quán)，而是要在低效能產(chǎn)業(yè)存在的土地上騰籠換鳥，吸引高附加值與園區(qū)現(xiàn)有定位相配的企業(yè)扎根園區(qū)。

4.1 編制低效能企業(yè)退出表

編制退出表應(yīng)當結(jié)合企業(yè)自主申請以及管委會制定相關(guān)標準以此排查。對這些企業(yè)予以分類，排列出退出緊急狀態(tài)。第一類為環(huán)境污染類，依據(jù)《環(huán)境保護法》第二十三條、第六十條的標準予以設(shè)置；第二類為閑置土地類，依據(jù)《閑置土地辦法》第二條的標準劃分；第三類為低效能類，參照住建部《建設(shè)用地容積率處置辦法》引入經(jīng)濟容積率概念對企業(yè)土地經(jīng)濟利用效率予以劃分。對三類企業(yè)排出時間表安排退出。第一類企業(yè)可根據(jù)《環(huán)境保護法》第六十條賦予的行政處罰措施迫使企業(yè)退出；第二類企業(yè)可根據(jù)《閑置土地處置辦法》相關(guān)程序安排此類企業(yè)退出；第三類企業(yè)退出方案下文具體呈列。

4.2 改變土地用途，激勵原土地使用權(quán)人與新企業(yè)合作

管委會與低效能企業(yè)溝通，如果該企業(yè)自身升級乏力，政府可通過改變土地用途規(guī)劃，改工業(yè)用地為商業(yè)、服務(wù)用地，借鑒深圳《關(guān)于規(guī)范已出讓未建設(shè)用地用途變更和容積率調(diào)整的處置辦法》中變更土地用途后的措施。用途變更后的用地由社會資本投資建設(shè)的，按照生效法定圖則確定的規(guī)劃指標轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。通過政府指定的公開交易平臺，以招拍掛方式公開轉(zhuǎn)讓上述土地使用權(quán)。以生效法定圖則確定的規(guī)劃指標的市場評估價作為底價；底價中，原土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途剩余年期的市場評估價歸原土地使用權(quán)人所有。國有土地使用權(quán)剩余年限貨幣化，以此價值重新入股形成新企業(yè)。原有廠房設(shè)備原企業(yè)與新企業(yè)協(xié)商解決。

4.3 調(diào)整容積率，形成低效企業(yè)退出倒逼機制

根據(jù)住建部《建設(shè)用地容積率管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第三條規(guī)定，容積率是指一定地塊內(nèi)，總建筑面積與建筑用地面積的比值，此部門規(guī)章是為了規(guī)范建設(shè)用地容積率管理，提高城鄉(xiāng)規(guī)劃依法行政水平，解決土地閑置問題?！掇k法》第七條第三項規(guī)定國家和省級政府相關(guān)政策的變化，可以更改容積率，工業(yè)園區(qū)可依據(jù)國家和省級政府經(jīng)濟政策的調(diào)整變更容積率符合當前園區(qū)發(fā)展水平，將土地上的經(jīng)濟發(fā)展效能考慮進去。之后再依據(jù)《城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定“未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！睂Σ环先莘e率者予以行政處罰。

但變更容積率會對原國有土地使用權(quán)人的利益造成影響，應(yīng)當符合比例原則和正當程序原則，并參照《規(guī)定》第八、九、十條容積率修改調(diào)整的程序及《行政許可法》第四十九條行政許可變更的相關(guān)規(guī)定，防止公權(quán)力機關(guān)通過變更容積率恣意侵犯國有土地使用權(quán)人利益。本方案設(shè)計中政府遵守法定程序是極為重要的一環(huán)，具體程序如下：（1）變更容積率是基于國家、省級政府政策的變化。此處的政策包括經(jīng)濟政策，例如“一帶一路”倡議、“中國制造2015”計劃等等。（2）規(guī)劃變更區(qū)域要有當事人參與和充分的專家論證，所變更區(qū)域應(yīng)達到最有效完成目的和損害最小的目的。（3）規(guī)劃組織編制機關(guān)提出修改或不修改控制性詳細規(guī)劃的建議，向原審批機關(guān)專題報告，并附有關(guān)部門意見及論證、公示等情況。經(jīng)原審批機關(guān)同意修改的，方可組織編制修改方案。（4）若對國有土地使用權(quán)人造成損害，應(yīng)給予合理的補償。