劉期湘，宋凡

(湖南工商大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205)

當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能交叉融合形成了顛覆與創(chuàng)新并存的智慧社會，[1]虛擬空間中衍生出了許多傳統(tǒng)物理空間未曾出現(xiàn)過的現(xiàn)象及群體，“網(wǎng)絡(luò)水軍”以這個轉(zhuǎn)型時代為依托正在興起并不斷壯大。在新自由主義的引導(dǎo)下，網(wǎng)絡(luò)空間中言論自由的邊界呈擴張趨勢，由于空間虛擬性與主體分散性，傳統(tǒng)刑法對“網(wǎng)絡(luò)水軍”的規(guī)制已然呈現(xiàn)出力有不逮的窘境。而隨著人工智能技術(shù)的縱深發(fā)展，智能化“機器人水軍”的出現(xiàn)與興起對網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定性再次構(gòu)成了沖擊，同時也標(biāo)志著“網(wǎng)絡(luò)水軍”進入了互聯(lián)網(wǎng)+人工智能時代?！熬W(wǎng)絡(luò)社會的本質(zhì)決定了其是一種客觀存在，是現(xiàn)實各種關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)空間的反映、延伸和表達?！盵2]當(dāng)前，自然人“水軍”與智能化“機器人水軍”合力通過虛擬空間對各國政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛影響。據(jù)報道，在2016年美國大選中有約19%的推文來自 “社交機器人”，而在英國脫歐事件中存在大量“機器人水軍”影響輿論轉(zhuǎn)向的情況，據(jù)調(diào)查有三分之一的貼文是由1%的賬戶發(fā)出，此外沙特記者失蹤案、馬來西亞MH17客機于烏克蘭與俄羅斯邊界墜毀事件都存在“機器人水軍”引導(dǎo)輿論的情況。[3]而在我國也相繼出現(xiàn)了“陸川水軍”、“紫光閣地溝油”、“馬蜂窩事件”等因“網(wǎng)絡(luò)水軍”活動所引發(fā)的各種亂象?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”發(fā)展至今已經(jīng)具備規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化、平臺化等特征，對其刑事治理需要不斷探索，特別是在智能化機器人出現(xiàn)之后，不僅要應(yīng)對“網(wǎng)絡(luò)水軍”對當(dāng)前虛擬空間的影響，還應(yīng)前瞻性考慮社會發(fā)展至強人工智能時代后，[4]人類在虛擬空間話語權(quán)的存續(xù)問題。正如霍金所說，“強大的人工智能的崛起，要么是人類歷史上最好的事，要么是最糟的事。”[5]

一、“網(wǎng)絡(luò)水軍”場域虛擬化與工具智能化的二重演進

人類經(jīng)歷每一次重大技術(shù)革命都使其肢體或心智在擺脫自然束縛上實現(xiàn)了一次飛躍。[6]但技術(shù)在塑造新的社會范式時，也嚴重沖擊著傳統(tǒng)的制度體系，網(wǎng)絡(luò)脫序行為、網(wǎng)絡(luò)違法行為乃至網(wǎng)絡(luò)犯罪行為紛至沓來。[7]在人類社會經(jīng)歷工業(yè)時代、信息時代、智能時代三個階段的同時，“網(wǎng)絡(luò)水軍”也正在進行從無到有、從弱到強、從量變到質(zhì)變的演進歷程，在這個過程中折射出了科技發(fā)展帶來的雙刃效應(yīng)?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”的出現(xiàn)與發(fā)展不僅對傳統(tǒng)刑法所認知的場域物理性形成沖擊，更可能面對機器人實施犯罪的顛覆性問題。

(一)場域虛擬化——自然人“水軍”的興起

信息革命推動著互聯(lián)網(wǎng)的飛躍發(fā)展，使得物理世界—數(shù)字世界、現(xiàn)實生活—虛擬生活、物理空間—電子空間的雙重構(gòu)架得以確立，形成了虛實同構(gòu)的雙層社會[8]，與此同時，傳統(tǒng)理念中的“市場”、“賭場”、“戰(zhàn)場”、“公共場所”等“場域”具備了虛擬化特征。這個虛擬空間要求我們用一個新的角度去理解規(guī)則的運作，它迫使我們超越傳統(tǒng)法學(xué)家的視野去觀察——超越法律，甚至超越社群規(guī)范。[9]而傳統(tǒng)的犯罪模式在虛擬空間中出現(xiàn)了對象、形態(tài)、結(jié)果等多方面的異化，傳統(tǒng)刑法擴張適用到虛擬空間略顯捉襟見肘[10]，自然人“水軍”正是這個場域下的新生產(chǎn)物，其所實施的犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)根本無法生存，更不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性。

從演進歷程來看，自然人“水軍”發(fā)展可歸納為形成期、發(fā)展期、成熟期三個階段。[11]首先，在形成期出現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)水兵”。2005年微博平臺的出現(xiàn)并興起使網(wǎng)絡(luò)言論進一步開放，一個名為“中文某某年會”的非法組織以爭奪網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)為目標(biāo)，通過集中資源和人氣的方法將一個或幾個微博賬號塑造成“網(wǎng)絡(luò)大V”。這些被塑造出來的“網(wǎng)絡(luò)大V”在互聯(lián)網(wǎng)上具有一定影響力，其言論被大量瀏覽、轉(zhuǎn)載、評論，對輿論產(chǎn)生了導(dǎo)向作用。隨著“網(wǎng)絡(luò)大V”在互聯(lián)網(wǎng)上的影響力與日俱增，一些游資和商家發(fā)現(xiàn)了巨大的商機，在商家投資包裝下“網(wǎng)絡(luò)大V”人數(shù)劇增，有些“網(wǎng)絡(luò)大V”已經(jīng)成為專門從事發(fā)帖炒作違法犯罪行為的“網(wǎng)絡(luò)水兵”，但“網(wǎng)絡(luò)水兵”不具備“軍”的規(guī)模，僅作為網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)爭奪的一種手段。

其次，在發(fā)展期自然人“水軍”完成了由“網(wǎng)絡(luò)水兵”向“網(wǎng)絡(luò)水軍”的演變，標(biāo)志性特征為網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的出現(xiàn)。據(jù)報道，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司大規(guī)模出現(xiàn)不晚于2008年。網(wǎng)絡(luò)公關(guān)最初是為了營造和維護企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)空間的形象，即作為商業(yè)用途，但并非所有的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司都為了維護企業(yè)形象，有的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司自稱為商業(yè)機構(gòu)，利用自營網(wǎng)站或其他平臺有償刪發(fā)帖，幫助企業(yè)擴大影響力或者清理不利于雇主的言論，這類網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司集聚了大量“網(wǎng)絡(luò)水兵”，形成了“網(wǎng)絡(luò)水軍”。由于缺乏法律制度的有效管控，“網(wǎng)絡(luò)水軍”在虛擬空間中的言論既有正向虛假宣傳各種產(chǎn)品的行為，又有反向抹黑、侮辱誹謗等行為，甚至有些反華勢力、邪教勢力利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”發(fā)表煽動性言論。在這個階段，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)平臺規(guī)模越來越大，在管理技術(shù)以及協(xié)調(diào)能力等方面不斷發(fā)展，其本質(zhì)上已從最初的網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)爭奪變?yōu)樯虡I(yè)化運作的機構(gòu)。

當(dāng)下，“網(wǎng)絡(luò)水軍”已進入成熟期，虛擬空間中“網(wǎng)絡(luò)水軍”已成為了剛性社會需求。在信息革命推動下，網(wǎng)絡(luò)空間政治、經(jīng)濟、文化、宗教等領(lǐng)域都形成了并行不悖的秩序規(guī)則，很多國家機關(guān)在網(wǎng)站、微博、微信公眾號等平臺開立賬戶，大量企業(yè)家、影視明星甚至佛教的僧人通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表各種言論。而“網(wǎng)絡(luò)水軍”由發(fā)展期的商業(yè)宣傳發(fā)展成為多功能運作，特別是娛樂公司，為了影視作品贏得好的口碑或使影視明星具有一定知名度，雇傭大批“網(wǎng)絡(luò)水軍”進行炒作，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間被娛樂新聞刷屏的現(xiàn)象極為嚴重，各類關(guān)于明星的無聊、庸俗甚至是低俗的話題都有很高的熱度；各類產(chǎn)品也利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”炒熱度，形成了只要有熱度，爛產(chǎn)品也有人買單的亂象。在這個時期“網(wǎng)絡(luò)水軍”開始滲透到網(wǎng)絡(luò)空間各個領(lǐng)域中，并且形成了成熟的灰色產(chǎn)業(yè)鏈。

(二)工具智能化——“機器人水軍”的出現(xiàn)

“從工業(yè)革命時代到互聯(lián)網(wǎng)時代，每一次人類社會生活時代的更替都可能使得部分傳統(tǒng)犯罪插上科技的‘翅膀’。”[12]如果說互聯(lián)網(wǎng)為“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪提供了虛擬場域，而人工智能則為“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪插上了新的“翅膀”，智能化“機器人水軍”的出現(xiàn)也標(biāo)志著“網(wǎng)絡(luò)水軍”由互聯(lián)網(wǎng)時代轉(zhuǎn)向了互聯(lián)網(wǎng)+人工智能時代。

在人工智能的大背景下，需要明確的是智能化“機器人水軍”究竟是“網(wǎng)絡(luò)水軍”的主體，還是“網(wǎng)絡(luò)水軍”的工具？本文認為將智能化“機器人水軍”定性為“網(wǎng)絡(luò)水軍”的工具更為適宜，主要有兩點理由：其一，從人工智能運作機理來看，人工智能作為計算科學(xué)研究的分支，旨在建立智能計算機系統(tǒng)，實現(xiàn)機器模擬人的某些思維過程和智能行為，而在弱人工智能時代，人工智能得以運行的前提基礎(chǔ)是根據(jù)人類所設(shè)定的邏輯符號推演，使其在形式上符合人類思維活動方式。[13]簡言之，在弱人工智能時代，智能化“機器人水軍”在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表的言論是以人類設(shè)定為前提的，本質(zhì)上是“自然人水軍”的工具；其二，從法律規(guī)范的接受對象來看，雖然法律規(guī)范可能有不同的接受對象與不同目標(biāo)，它可能針對公民、法人，也可能針對法院或其他國家機構(gòu)，[14]但本質(zhì)上法律規(guī)范接受對象還是以人為基礎(chǔ)，特別是最嚴厲的刑法，強調(diào)處罰的對象必須是人[15]，“機器人水軍”至少在當(dāng)下不具備人的屬性，連類人化的程度都達不到，只能作為“網(wǎng)絡(luò)水軍”違法犯罪的工具。

從發(fā)展歷程來看，“機器人水軍”經(jīng)歷了“僵尸粉”和智能化兩個階段?！皺C器人水軍”早期出現(xiàn)時并不具備轉(zhuǎn)發(fā)、評論、點贊、回復(fù)功能，僅作為社交平臺“大V”充人氣的潛在粉絲，即當(dāng)前所稱的“僵尸粉”。但隨著人工智能技術(shù)的縱深發(fā)展，“機器人水軍”通過深度學(xué)習(xí)之后其“言論”達到了以假亂真的程度。芝加哥大學(xué)研究人員曾對餐廳留言評價進行分析，“機器人水軍”參考價值估分為3.15，而普通客戶評論價值估分則為3.28。當(dāng)前智能化“機器人水軍”也活躍于微博、抖音、快手、豆瓣等各大平臺，由于“機器人水軍”具有低成本、易操控等特點，極可能出現(xiàn)智能化“機器人水軍”替代傳統(tǒng)自然人“水軍”的局面。需明確當(dāng)下處于弱人工智能時代，即使當(dāng)前智能化“機器人水軍”興起，其本質(zhì)屬性仍是“網(wǎng)絡(luò)水軍”在互聯(lián)網(wǎng)空間的工具，但“網(wǎng)絡(luò)水軍”智能化演進目前只是開端，在“機器人水軍”不斷深度學(xué)習(xí)的過程中，亦可能呈現(xiàn)新形態(tài)，但還需極為漫長的過程，且僅是一種可能。

二、互聯(lián)網(wǎng)+人工智能時代“網(wǎng)絡(luò)水軍”對虛擬空間秩序的沖擊

“技術(shù)常常比社會規(guī)則發(fā)展更快，而這方面的滯后效應(yīng)往往會給我們帶來相當(dāng)大的危害”，[16]互聯(lián)網(wǎng)+人工智能的全新時代在深刻改變?nèi)藗兩罘绞胶蜕鐣刃虻耐瑫r也帶來了新的技術(shù)風(fēng)險與刑事風(fēng)險。[17]“網(wǎng)絡(luò)水軍”在這個變革時代活躍度達到前所未有的程度，通過在社交平臺上“造粉”和“賣粉”，虛假刷單和惡意競爭，盜取網(wǎng)民個人信息以及發(fā)布虛假消息誤導(dǎo)網(wǎng)民等行為從而獲取巨大利益，不僅引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)空間信任危機，還對虛擬空間穩(wěn)定性產(chǎn)生了巨大沖擊。在這個信息爆炸的時代，虛擬空間中的信息負效應(yīng)更為明顯，“網(wǎng)絡(luò)水軍”的行為已經(jīng)突破了傳統(tǒng)商業(yè)宣傳行為的合法性界限，踏入了違法性認定的刑法規(guī)制視野。正如日本學(xué)者西貝吉晃所說，“隨著信息泛濫時代的到來，信息通信變得極度地簡易化、高速化，也使得存在一般違法行為會給法益侵害帶來質(zhì)和量的擴大化。由于信息時代的便利使得法益侵害變得簡單。也正因此，使得我們成為幫助犯被起訴的可能性變得更大?！盵18]

(一)“網(wǎng)絡(luò)水軍”控評擠壓言論自由空間

言論自由，并非僅限于狹義的說話自由、講話自由，還包括文字圖畫等符號或者通過動作舉止表達意思的自由。[19]在網(wǎng)絡(luò)空間中言論自由表現(xiàn)為在法律允許的范圍內(nèi)通過發(fā)表文字、視頻、語音等方式表達對某件事的看法及觀點。在傳統(tǒng)物理空間中對言論自由的侵犯一般表現(xiàn)為禁止公民發(fā)表言論，可理解為正向禁止，對此，我國憲法將公民言論自由規(guī)定為一項基本權(quán)利。而作為憲法規(guī)定的一項基本權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)空間中公民對其的渴求更為明顯，從言論自由這項權(quán)利的本質(zhì)來看，其并非僅是代表言論者，還應(yīng)代表聽眾[20]，譬如將一個人置于無人的荒島，即使這個人整天不停地說話，其言論自由權(quán)也是無效的。與物理空間不同，在網(wǎng)絡(luò)空間中言論表達具有痕跡化特征，并且還能量化累計。在繁雜的網(wǎng)絡(luò)信息中，言論表達的有效性成為了言論自由的另一向度?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”無法正向禁止網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表言論，其采取了對言論有效性進行打擾，進而擠壓公民在網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由，常見的方式有三類：第一種方式為“沉貼”，一般表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)平臺大量發(fā)表無關(guān)評論，通過發(fā)帖數(shù)量“稀釋”目標(biāo)網(wǎng)民帖子熱度；第二種方式為“灌水”，即對目標(biāo)貼評論時以色情、暴力及敏感性圖片或評論進行惡意抹黑，然后向監(jiān)督部門舉報進而導(dǎo)致目標(biāo)貼被刪除；第三種方式為“發(fā)帖”，即對社會熱點話題發(fā)表有導(dǎo)向性言論(網(wǎng)絡(luò)語為“帶節(jié)奏”)，在大量控評之后扭曲民意，并且這種“發(fā)帖”還分為正向炒作與反向抹黑，雖然當(dāng)前僅對反向抹黑行為予以法律規(guī)制，但這兩種行為本質(zhì)上都侵犯了網(wǎng)民的言論自由。并且智能化“機器人水軍”在不斷深度學(xué)習(xí)后，在網(wǎng)絡(luò)空間中的言論漸趨類人化，由于其成本低、易操縱等優(yōu)勢，傳統(tǒng)“沉貼”、“灌水”、“發(fā)帖”行為還會再度升級，普通網(wǎng)民在虛擬空間中的言論自由空間將面臨被進一步壓縮的危險。而“網(wǎng)絡(luò)水軍”強調(diào)其所發(fā)表的言論亦是在言論自由范疇內(nèi)，這便需要考慮對言論自由設(shè)置特別嚴格的基準(zhǔn)，[21]不能使該項權(quán)利成為“網(wǎng)絡(luò)水軍”擠壓普通網(wǎng)民言論自由空間的法律“武器”。

(二)“網(wǎng)絡(luò)水軍”刷單擾亂虛擬空間經(jīng)濟秩序

電商時代為企業(yè)發(fā)展提供了新舞臺，無論從現(xiàn)行規(guī)模還是從長期發(fā)展來看，電子商務(wù)在我國經(jīng)濟市場中已經(jīng)取得重要地位，而“網(wǎng)絡(luò)水軍”活躍于各大電子商務(wù)平臺，破壞電子商務(wù)信用評價機制，引發(fā)了網(wǎng)購信任危機。

刷單現(xiàn)象在電子商務(wù)平臺極為常見，作為平臺商業(yè)炒作手段出現(xiàn)。在科技不斷發(fā)展的過程中，風(fēng)險社會現(xiàn)代化呈現(xiàn)出前所未有的風(fēng)險包容性，往往將網(wǎng)絡(luò)平臺幫助“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施刷單的行為認定為合法行為。德國學(xué)者雅科布斯(Jakobs)認為，應(yīng)以行為于社會的客觀屬性把握行為是否具有違法性。[22]“網(wǎng)絡(luò)水軍”的刷單行為若界定為一般商業(yè)行為，則不具有違法可能性，這便導(dǎo)致了刷單行為泛濫的亂象。由于“網(wǎng)絡(luò)水軍”不斷發(fā)展壯大，刷單行為呈愈演愈烈趨勢。刷單主要分為正向刷單與反向刷單，正向刷單是“網(wǎng)絡(luò)水軍”以虛構(gòu)交易和好評等方式，提升電商人氣值、口碑等網(wǎng)絡(luò)消費者會重點參考的因素，為雇主獲取更多的交易機會。反向刷單屬于惡意競爭類型，通過抹黑、舉報等形式打壓競爭對手。從法益侵害角度來看，刷單炒信行為是新型違法形態(tài)，直接損害電子商務(wù)信用評價機制，屬于一種獨立的超個人法益[23]。正向刷單與反向刷單行為均由“網(wǎng)絡(luò)水軍”實行，因此，“網(wǎng)絡(luò)水軍”在擾亂網(wǎng)絡(luò)空間經(jīng)濟市場秩序時不應(yīng)僅作為“工具”看待，而應(yīng)以犯罪主體視之。有學(xué)者將我國刷單現(xiàn)象發(fā)展歷程總結(jié)為五個階段：由第一階段賣家自己完成刷單發(fā)展至第二階段借助電腦軟件刷單，再到第三、四階段借助兩方、多方賣家之間刷單，直至當(dāng)前利用專門的平臺進行刷單。[24]這表明現(xiàn)階段“網(wǎng)絡(luò)水軍”刷單已經(jīng)平臺化、職業(yè)化，其危害極大且更加長久。

(三)“網(wǎng)絡(luò)水軍”散布信息擾亂虛擬空間輿論導(dǎo)向

“網(wǎng)絡(luò)水軍”散布信息擾亂虛擬空間輿論導(dǎo)向，導(dǎo)致“侵害因信息與通信技術(shù)而產(chǎn)生的全新法益的犯罪”[25]。在信息時代，侵害發(fā)生無形且廣泛?！艾F(xiàn)代社會與實體空間的爭斗不同，未來的爭執(zhí)正呈現(xiàn)一種向信息空間延伸的趨勢，也就是從對土地的索求，向經(jīng)濟領(lǐng)域推進，再到對信息空間的控制?！盵26]不同的信息會產(chǎn)生不同的群體效應(yīng)，由于虛擬空間突破了傳統(tǒng)物理距離的限制，網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布信息具有門檻低、范圍廣的特點，網(wǎng)民接受信息變得極為便捷，而關(guān)注度較高的事件的輿論走向往往取決于微博、微信公眾號等社交平臺披露的信息，導(dǎo)致虛擬空間輿論走向極易被帶偏?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”人數(shù)眾多且活躍于互聯(lián)網(wǎng)各大社交平臺，其利用自身“優(yōu)勢”在不同領(lǐng)域散布的信息因真?zhèn)涡浴⒖晒_性不同，對虛擬空間穩(wěn)定性沖擊的程度也呈現(xiàn)不同形態(tài)。一方面， “網(wǎng)絡(luò)水軍”本質(zhì)上是一種畸形網(wǎng)絡(luò)公關(guān)，其形成機理在于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管缺失與巨大的經(jīng)濟利益誘惑。[27]在利益驅(qū)動下，“網(wǎng)絡(luò)水軍”造謠傳播行為極為常見，而發(fā)布虛假信息真?zhèn)涡栽诠俜奖僦{后殺傷力便大打折扣，但由于網(wǎng)絡(luò)空間傳播速度極廣，在智能化“機器人水軍”與自然人“水軍”大量轉(zhuǎn)載評論下，短時間亦會帶偏輿論，從而滋生出網(wǎng)絡(luò)暴力、人肉搜索等極端行為，對現(xiàn)實社會穩(wěn)定性產(chǎn)生沖擊。另一方面，“網(wǎng)絡(luò)水軍”散布真實但不應(yīng)公開的信息，這些不應(yīng)公開的信息主要包括個人隱私、商業(yè)秘密以及司法裁判中涉及國家安全等的信息，其具有真實性，無法以官方辟謠的形式及時止損，會產(chǎn)生長期效應(yīng)， “將不應(yīng)公開、不能公開的信息在網(wǎng)絡(luò)上予以散布，可能會嚴重侵害個人或單位的人身、財產(chǎn)權(quán)益，并且接觸信息的人越多，對被害人的威脅便越大”[28]，且公開時間越長，危害性越大。

三、“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪類型化分析

“雙層社會”背景下，社會由傳統(tǒng)單一的物理空間階段過渡到網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間交叉融合又并行不悖的階段，同時也引發(fā)了傳統(tǒng)刑法理論中的“場域”變遷。[29]許多傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡(luò)空間后變得更為活躍，在網(wǎng)絡(luò)空間中言論發(fā)表極為便捷，傳播面也極廣，導(dǎo)致很多言論型犯罪借助“網(wǎng)絡(luò)水軍”這一特殊群體擴大了影響力。劉艷紅教授將現(xiàn)行刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)言論型犯罪分為煽動宣揚型、編造傳播型和侮辱誹謗型三種類型，分別可能侵犯國家法益、社會法益或個人法益。[30]本文認為，這種分類方式具有合理性，但當(dāng)前“網(wǎng)絡(luò)水軍”不僅存在對公民名譽進行侵害的犯罪行為，還出現(xiàn)了對公民財產(chǎn)進行侵害的犯罪行為，主要表現(xiàn)為以網(wǎng)絡(luò)言論作為工具實施敲詐勒索或者欺詐等行為。

(一)“網(wǎng)絡(luò)水軍”入罪類型之一：煽動言論型

“網(wǎng)絡(luò)水軍”存在于虛擬空間，其實施的犯罪以言論型犯罪為主?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)表煽動性言論時，不僅擠壓了網(wǎng)民的言論自由空間，還對整個網(wǎng)絡(luò)空間秩序產(chǎn)生了巨大沖擊。從法的價值位階來看，空間秩序最基礎(chǔ)卻又最為重要，而“網(wǎng)絡(luò)水軍”許多煽動性言論正在破壞虛擬社會存在的基石。例如，2012年至2017年期間，彭某某建立一系列QQ群，拉攏李某某等數(shù)十名人員建立“梅花公司”，雇傭“網(wǎng)絡(luò)水軍”通過扭曲國內(nèi)熱點問題事實，惡意詆毀、攻擊政府與國家制度，引起大量不明真相的群眾恐慌以及對政府質(zhì)疑，對社會秩序產(chǎn)生了一定的沖擊，最終被岳陽市中級人民法院認定為構(gòu)成顛覆國家政權(quán)罪。[31]彭某某、李某某案僅是“網(wǎng)絡(luò)水軍”煽動言論型犯罪的個案，還有“秦火火案”、“周世鋒案”等以煽動性言論涉嫌不同罪名的案件。

從法益侵害角度來看，“網(wǎng)絡(luò)水軍”在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布煽動性言論侵犯了國家法益和社會法益，涉及的行為類型主要是在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表煽動分裂國家統(tǒng)一、宣揚暴力恐怖以及宗教極端思想等言論、視頻或語音等。從行為構(gòu)造來看，煽動的對象應(yīng)是不特定人或者多數(shù)人，煽動的內(nèi)容必須為不特定或者多數(shù)人所知悉，煽動的行為方式包括口頭、書面與其他方式?？赡苌婕暗木唧w罪名包括煽動分裂國家罪、顛覆國家政權(quán)罪以及組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與恐怖組織罪中一系列罪名。對于“煽動言論型”網(wǎng)絡(luò)犯罪，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》，各大網(wǎng)絡(luò)平臺對涉及煽動性言論的審查相對較為嚴格，“網(wǎng)絡(luò)水軍”涉嫌“煽動言論型”犯罪在一定程度上得到了遏制。但需要注意的是，隨著“機器人水軍”的逐步興起，國外一些反華勢力、宗教極端分子以及恐怖分子利用互聯(lián)網(wǎng)突破傳統(tǒng)物理空間的性質(zhì)，利用“機器人水軍”大量發(fā)表煽動性言論，對其，一方面需要利用科技進行防控，另一方面也需要在刑法領(lǐng)域進一步深入探索規(guī)制方式。

(二)“網(wǎng)絡(luò)水軍”入罪類型之二：虛假宣傳型

電商平臺迅猛發(fā)展為虛擬空間商業(yè)化運作提供了新領(lǐng)域。由于在這個空間中消費者與銷售者不必面對面交易，消費者也無法觸碰到實體商品，對于所購買的商品選擇主要有銷售量、商品照片以及買家評價三種參考因素，商家在互聯(lián)網(wǎng)上找“托兒”進行宣傳已經(jīng)成為了一種手段。而“網(wǎng)絡(luò)水軍”在電商時代作為商家宣傳營銷手段已極具規(guī)模，但由于缺乏有效監(jiān)管且面對巨大的利益誘惑，其逐利性與工具性功能被發(fā)揮到了極致。“網(wǎng)絡(luò)水軍”對于具體推銷的產(chǎn)品真?zhèn)涡圆⒉缓藢?，?dǎo)致許多消費者在評價極高、銷售量極好的電商平臺買到的商品質(zhì)量極差。雖然原國家工商行政管理總局出臺了《網(wǎng)購商品七日無理由退貨暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，但是由于當(dāng)前消費者網(wǎng)購的商品一般價格較低，退貨程序繁瑣，且《辦法》第18條規(guī)定退貨產(chǎn)生的運費由消費者承擔(dān)，大量消費者即使買到劣質(zhì)產(chǎn)品，只要不影響使用就不會退貨。因此，“網(wǎng)絡(luò)水軍”刷單進行虛假宣傳現(xiàn)象仍然泛濫。

從行為目的來看，“網(wǎng)絡(luò)水軍”刷單行為主要分為兩類：第一類為正向宣傳型，這類行為從性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被定性為“虛假宣傳”，但從目前的司法實務(wù)來看，對其主要以非法經(jīng)營入罪。例如，2013年李某某利用YY語音聊天工具建立網(wǎng)絡(luò)刷單平臺，吸納淘寶商家注冊成為會員，并要求其繳納300元至500元不等的保證金以及40元至50元不等的維修費和體驗費，在與商家達成共識后，通過刷單炒信和虛假好評等方式提升淘寶店鋪銷量與信譽。僅從2013年2月至2014年6月，李某某獲得違法收入30余萬，另收取保證金50余萬，最終因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑5年6個月。(1)參見(2016) 浙0110 刑初 726 號判決書。第二類為反向宣傳型，這類行為實際上屬于惡意競爭，“網(wǎng)絡(luò)水軍”通過惡意大量訂購之后又大量退貨降低商家信譽，打擊目標(biāo)網(wǎng)店。例如，2017年8月浙江義烏市一家淘寶店主王某發(fā)現(xiàn)自家商鋪突然訂單劇增，由于短時間訂單暴增現(xiàn)象被平臺認定為存在虛假交易受到違規(guī)處罰，與此同時，之前大量訂單被退貨導(dǎo)致店鋪信譽大大降低，競爭力直線下降，最終查明是其之前店鋪員工鐘某另起爐灶后，為了跟前東家“分庭抗禮”組織“刷單手”對其店鋪進行攻擊，最終鐘某以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被判處有期徒刑2年3個月。[32]

(三)“網(wǎng)絡(luò)水軍”入罪類型之三：侮辱誹謗型

由于網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為信息的重要載體，是人們發(fā)表言論的重要平臺，于是，網(wǎng)絡(luò)誹謗也成為誹謗罪的重要表現(xiàn)形式。[33]在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)布“侮辱誹謗型”言論是“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施最頻繁的行為之一，其侵犯的法益為公民的名譽權(quán)。

名譽的含義主要分為社會人對其的價值評價(外部名譽)、客觀存在的人的內(nèi)部價值(內(nèi)部名譽)以及本人對自己所具有的價值意識與情感(主觀名譽)三類。侮辱罪與誹謗罪所指的名譽屬外部名譽。 “網(wǎng)絡(luò)水軍”實施的“侮辱誹謗型”犯罪主要分為“侮辱”與“誹謗”兩種行為模式。網(wǎng)絡(luò)空間中的侮辱與誹謗行為基本內(nèi)涵與傳統(tǒng)語義并無太大差異，但其行為結(jié)構(gòu)有所不同，首先，從行為意志來看，物理空間出現(xiàn)侮辱誹謗類案件，行為人與受害者大多存在糾紛，基本不會出現(xiàn)請人“代罵”的情況，但進入互聯(lián)網(wǎng)虛擬空間中，可能“網(wǎng)絡(luò)水軍”與被侮辱誹謗者并無任何糾紛，甚至不認識，但為了完成任務(wù)，其也會對被害人名譽權(quán)受損的結(jié)果積極追求，因此，對于雇主以及“網(wǎng)絡(luò)水軍”而言，其所實施的侮辱誹謗行為均屬直接故意范疇。其次，從行為方式來看，“網(wǎng)絡(luò)水軍”不再以面對面的形式施加侵害行為，而是以文字、圖片、視頻以及語音等方式在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播各種侮辱誹謗信息加以侵害，這種方式十分方便，通過手機或者電腦隨時隨地都可以展開攻擊。最后，由于網(wǎng)絡(luò)空間人群眾多且十分便捷，相應(yīng)信息發(fā)出后在極短的時間內(nèi)就能傳播很廣。另外，通過“網(wǎng)絡(luò)水軍”各種轉(zhuǎn)載、評論、點贊，這些網(wǎng)絡(luò)信息關(guān)注度會越來越高，并且刪除程序相當(dāng)繁瑣，對受害人形成極大傷害。由于侮辱罪與誹謗罪都屬于情節(jié)犯，且都屬于自訴類刑事案件，對于“情節(jié)嚴重”的認定極為重要，2014年頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條規(guī)定對誹謗行為“情節(jié)嚴重”進行了量化，但目前“網(wǎng)絡(luò)水軍”實行言論侮辱行為“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準(zhǔn)并未有司法解釋加以明確。

(四)“網(wǎng)絡(luò)水軍”入罪類型之四：敲詐勒索型

敲詐勒索作為侵犯財產(chǎn)型犯罪，一般表現(xiàn)形式為采取脅迫、恫嚇、要挾等手段，使被害人基于恐懼交出財產(chǎn)，但“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施敲詐勒索行為則應(yīng)作為另一類型情形進行探討。其一，從行為方式來看，傳統(tǒng)敲詐勒索行為雖包含語言類恫嚇、威脅，主要表現(xiàn)在語言的“質(zhì)”上的威脅，而網(wǎng)絡(luò)空間則是“以量取勝”，即利用鋪天蓋地的對被害人不利的信息迫使其就范。其二，就獲利途徑而言，“網(wǎng)絡(luò)水軍”在虛擬空間僅能以其言論為工具實行行為，一般以侮辱、誹謗或虛假宣傳為主，獲取相應(yīng)經(jīng)濟利益雖是其最終目的，但一般會表現(xiàn)為受雇于其他人，而“網(wǎng)絡(luò)水軍”利用虛假信息直接收取被害人的財物應(yīng)當(dāng)屬于傳統(tǒng)行為的變異。另外，還存在“網(wǎng)絡(luò)水軍”在利用自媒體敲詐勒索，冒用新聞媒體名義作案時，利用“機器人水軍”大量實施點擊、轉(zhuǎn)發(fā)、評論等行為，從而擴大危害結(jié)果的情況。例如，2017年11月，某微信公眾號刊登了一篇關(guān)于某集團的文章，內(nèi)容不實且對該集團名譽造成了巨大損害，隨后該集團工作人員與文章發(fā)布者聯(lián)系，對方提出要刪帖必須支付20萬元人民幣，迫于無奈，在該集團公司與其簽訂了一份金額為20萬元的廣告協(xié)議后，對方將文章刪除。經(jīng)公安機關(guān)查實，該負面貼由楊某某選題并撰寫，經(jīng)王某修改審核，劉某編輯排版后，通過微信公眾號、頭條號、搜狐號等管理賬戶上傳至網(wǎng)絡(luò)；作案手機40余部，電腦30余臺，涉案金額達2000多萬元。[34]

四、虛擬空間“網(wǎng)絡(luò)水軍”刑法規(guī)制限度探索

“刑法必須特別敏感地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代的各種變化，但對于能夠通過刑法解釋途徑予以應(yīng)對的，就不需要采取刑事立法路徑”[35]?！?網(wǎng)絡(luò)水軍”作為虛擬空間獨有的群體，“機器人水軍”雖成為了“網(wǎng)絡(luò)水軍”發(fā)展壯大的一大助力，但終究并未脫離自然人犯罪的范疇，當(dāng)社會發(fā)展至超人工智能時代時，當(dāng)前刑法體系應(yīng)重新構(gòu)建，但當(dāng)下正處于弱人工智能時代，“機器人水軍”仍處于工具化狀態(tài)，因此，對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”的規(guī)制可以尋求刑法解釋路徑。

(一)明確“網(wǎng)絡(luò)水軍”刑法的規(guī)制范圍

對“網(wǎng)絡(luò)水軍”，存在廣義與狹義兩種理解，廣義上的“網(wǎng)絡(luò)水軍”，是指負責(zé)組織策劃、文案撰寫、信息發(fā)布、轉(zhuǎn)載評論等任務(wù)的成員，即從雇主將任務(wù)交付后，在這個利益鏈條上實行一系列行為的成員的總稱。狹義上的“網(wǎng)絡(luò)水軍”，則僅指存在于發(fā)帖、轉(zhuǎn)載、評論等網(wǎng)絡(luò)推廣鏈條并直接活躍于網(wǎng)絡(luò)空間的人員。

劃定刑法規(guī)制的“網(wǎng)絡(luò)水軍”范圍應(yīng)當(dāng)從正向確定與反向排除兩方面進行。一方面，刑法要規(guī)制的應(yīng)當(dāng)是廣義上的“網(wǎng)絡(luò)水軍”，不局限于直接在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表言論的人員，組織者、中介平臺的主要成員也應(yīng)納入其中。從目前已判決的案件來看，對于直接實行人員中的積極參與者以及組織者存在入罪情形。由于互聯(lián)網(wǎng)迅捷且虛擬，“網(wǎng)絡(luò)水軍”既可以在家中用電腦實行發(fā)帖、刪帖行為，也可以隨時隨地用手機進行點贊評論，并且當(dāng)雇主任務(wù)量較小時，不需要群體性“水軍”操作，一兩個人即可完成任務(wù)。例如，2014年至2015年7月韓某某在家中利用計算機、手機等工具在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布有償刪帖信息招攬客戶，通過幫忙尋求上家刪帖以及編造虛假資料向網(wǎng)站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務(wù)，先后獲利267650元，最終以非法經(jīng)營罪判刑(2)參見大連市沙河口區(qū)人民法院(2017)遼0204刑初357號判決書。。另一方面，應(yīng)當(dāng)反向排除一些非“網(wǎng)絡(luò)水軍”的特殊群體。由于“網(wǎng)絡(luò)水軍”具有“水”和“軍”的特性，即其行為對輿論“注水”造假，且屬于有合意的特點，刑法規(guī)制的“網(wǎng)絡(luò)水軍”應(yīng)屬于在互聯(lián)網(wǎng)空間制造、傳播假信息的且具有組織性的網(wǎng)絡(luò)群體。而以下兩種群體不屬于這種情況：一是發(fā)布傳播真實消息的群體，比如“呼格吉勒圖”案網(wǎng)絡(luò)輿論達到了熱潮，其本質(zhì)是輿論監(jiān)督司法，這類行為即使存在有組織性地在網(wǎng)絡(luò)空間宣傳的現(xiàn)象，也不能將其認定為刑法所規(guī)制的“網(wǎng)絡(luò)水軍”范疇；二是沒有組織性的網(wǎng)絡(luò)群體。由于網(wǎng)絡(luò)空間言論發(fā)表便捷且傳播范圍廣，信息真?zhèn)涡员鎰e度低，大量網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)發(fā)了造謠者的不法言論，亦不應(yīng)將其認定為“網(wǎng)絡(luò)水軍”，但需追究造謠者的責(zé)任。

(二)量化“網(wǎng)絡(luò)水軍”行為法益侵害的嚴重程度

“由于其不同于傳統(tǒng)犯罪，具有 ‘積量構(gòu)罪’特征，刑法相關(guān)規(guī)定的適用遇到困難，按照實質(zhì)預(yù)備犯、幫助犯相關(guān)理論解釋難以實現(xiàn)理論自洽。”[36]網(wǎng)絡(luò)空間作為新型場域，因其虛擬性而無法直接對人產(chǎn)生物理作用，但網(wǎng)絡(luò)行為具有痕跡化特點，每個行為都可以進行量化，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進行規(guī)制時，相應(yīng)司法解釋也在尋求量化評估行為的社會危害性。例如，《解釋》第2條第1款便規(guī)定了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上”，構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。這種解釋模式值得倡導(dǎo)，因為“網(wǎng)絡(luò)水軍”具有“以量取勝”的特點，無論是在炒作、刷單等正向宣傳方面，還是在侮辱誹謗、惡意打壓等反向抹黑方面都是以鋪天蓋地的網(wǎng)絡(luò)信息形式出現(xiàn)，在司法機關(guān)無法依據(jù)具體某一條網(wǎng)絡(luò)言論進行定罪量刑時，對不同類型犯罪進行分級量化具有一定科學(xué)性。

但是，在對“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施“煽動言論型”、“惡意詆毀型”以及“擾亂秩序型”等行為評價時，司法實務(wù)中主要依據(jù)行為獲利數(shù)額進行入罪合理性不足，理由有兩點：第一，“懲罰之苦等于行為之惡”[37]。行為之惡主要作用于受害人身上，因此，對法益侵害嚴重程度評價應(yīng)是以受害者所受到的實際損害作為重要考量依據(jù)。第二，“網(wǎng)絡(luò)水軍”在互聯(lián)網(wǎng)空間的各種行為并未有統(tǒng)一定價，有些行為在互聯(lián)網(wǎng)上傳播極廣，對被害人造成了沉重的精神打擊，若因收費過低認定法益侵害程度小很難讓人接受。

(三)劃定“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪刑事處罰的打擊半徑

“現(xiàn)有的法律法規(guī)對‘網(wǎng)絡(luò)水軍’刑事責(zé)任分配并無明確規(guī)定，客觀上導(dǎo)致對于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司、網(wǎng)絡(luò)水軍，雇傭者的刑事責(zé)任難以得到有效追究?！盵38]從司法實務(wù)來看，雇傭者以其雇傭“水軍”實施的行為入罪，而“網(wǎng)絡(luò)水軍”以非法經(jīng)營罪入罪的做法并不妥當(dāng)，需重新進行劃定。

第一，雇傭者與“網(wǎng)絡(luò)水軍”應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。從不法層面來看，即使雇傭者未直接在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表言論，但“網(wǎng)絡(luò)水軍”所實施的所有行為均在雇傭者要求范圍內(nèi)，毫無疑問，雇傭者應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)罪名入罪并承擔(dān)刑事責(zé)任；而“網(wǎng)絡(luò)水軍”不法行為也不應(yīng)與雇傭者割裂開評價，不法事實應(yīng)歸結(jié)于雇傭者與“網(wǎng)絡(luò)水軍”的共同作用。從主觀層面來看，雇傭者對于法益侵害結(jié)果屬于積極追求，“網(wǎng)絡(luò)水軍”盡管與被害人無任何糾紛，但其為了獲取報酬仍然對危害結(jié)果采取積極追求或者消極放任態(tài)度，從這個角度來看，“網(wǎng)絡(luò)水軍”與雇傭者之間存在共同故意且實施了具體侵害行為，應(yīng)認定為共同犯罪，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，“網(wǎng)絡(luò)水軍”刑事責(zé)任承擔(dān)者范圍應(yīng)限定為組織者、主要人員以及活躍分子。“通過對法的體系分析可以得出，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法，即刑法具有補充性?！盵39]當(dāng)下，“網(wǎng)絡(luò)水軍”已具有規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化、平臺化等特征，人員眾多且分工明確，但并非所有“網(wǎng)絡(luò)水軍”在虛擬空間的行為的社會危害性都達到了需以刑法規(guī)制的程度，根據(jù)《刑法》第26條、第27條的規(guī)定，當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)水軍”的行為構(gòu)成犯罪時應(yīng)對刑事責(zé)任承擔(dān)者進行限定，對于組織者、主要人員以及活躍分子追究刑事責(zé)任，對于危害性相對較小的一般參與者不宜擴張至刑法規(guī)制視野。

第三，平臺積極幫助或未盡監(jiān)督義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管重心存在由網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)移的趨勢，這賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并使得對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定性帶上了濃厚的先入罪后確定罪名的色彩。[40]對“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪中的平臺責(zé)任劃分時，既要避免有罪思維導(dǎo)致中立的網(wǎng)絡(luò)平臺入罪，又要確保當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺實施了相應(yīng)行為時承擔(dān)刑事責(zé)任，需要考量網(wǎng)絡(luò)平臺是否違反了管理義務(wù)，是否有作為的可能性以及是否與后果之間有相當(dāng)因果關(guān)系等方面的問題，對其刑事責(zé)任承擔(dān)與否進行認定。[41]一方面，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺通過積極作為或消極不作為方式幫助“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施行為時，應(yīng)以幫助犯為視角對平臺的行為進行評價；另一方面，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺僅是疏于管理而導(dǎo)致“網(wǎng)絡(luò)水軍”在其提供的平臺上頻繁實施犯罪行為，則應(yīng)追究其監(jiān)督過失責(zé)任。