李立豐，項艷

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

出于治理網(wǎng)絡犯罪的考量與凈化網(wǎng)絡環(huán)境的需要，立法者于《刑法》修正案(九)中增設(shè)了3個關(guān)涉制裁網(wǎng)絡犯罪的罪名，即拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。其中，拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪的境遇顯得較為迥殊，蓋因該罪在熱烈討論中出臺后，卻在司法實踐中“全面遇冷”——至今裁判文書網(wǎng)上尚無一個以該罪名定罪量刑的案例(1)截至2019年6月12日，在中國裁判文書網(wǎng)中依然檢索不到任何一份以本罪定罪量刑的文書。，相較之下，涉及其他兩罪的案件雖然數(shù)量不大，但已夠表明兩罪在適用上的“平穩(wěn)落地”。這種吊詭的現(xiàn)狀提示并警醒我們需要對拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪的“生存與命運”問題予以關(guān)注與正視，尤其是在該罪相關(guān)司法解釋尚付闕如的境況下，這種關(guān)注與正視不僅具有豐富文本內(nèi)涵的理論意義，還具有影響司法實踐的現(xiàn)實意義。

縱觀學術(shù)界對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的討論，除了在幾個基礎(chǔ)概念上取得大致共識外(2)如網(wǎng)絡服務提供者、監(jiān)管部門、法律、行政法規(guī)等基礎(chǔ)概念的具體范圍依然存在爭議。，本罪中諸多影響司法適用的關(guān)鍵問題尚存較大分歧，這大抵是本罪在司法實踐中適用不暢的重要原因。有鑒于此，筆者認為，有必要借助教義學方法厘清并辨析本罪中的爭議問題，以從根本上推動和實現(xiàn)本罪在司法層面的“運行”常態(tài)化。法教義學是以實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種法律技術(shù)方法。[1]以法教義學作為方法論對拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪爭議問題進行分析，不只是要解決本罪中既存的疑難問題，更要闡揚本罪語義的實質(zhì)內(nèi)涵。

一、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪過形式認定

(一)罪過形式觀點聚訟

罪過形式是犯罪構(gòu)成要件中有責性層面的重要識辨內(nèi)容。欲認定行為人構(gòu)成某一犯罪，不僅要證明其在客觀上實施了該罪的構(gòu)成要件行為，而且要證明其在主觀上符合該罪所要求的罪過形式。[2]從拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪法條的表述來看，該規(guī)定中既未直接彰顯“故意”抑或“過失”字眼，也無“明知”、“希望”這類間接表達主觀心態(tài)的提示詞，是以，僅就文本敘述而言，實難把握該罪的罪過形式究竟為何。而在對這一問題的討論上，理論界各持論據(jù)、觀點林立。

一是故意說。該說主張本罪的責任形式為故意，若行為人誤以為信息不違法而沒有采取改正措施的，阻卻故意的成立。[3]二是直接故意說。該說認為本罪的心理要素只能是直接故意，且本罪故意內(nèi)容中不要求具有特定目的，由于本罪法條使用了“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”這樣的語句，而“拒不改正”恰恰反映了行為人對危害后果的積極追求或希望態(tài)度，故本罪不可能由間接故意(單純的放任)行為構(gòu)成。[4]三是過失說。該說指出該罪中“拒不履行”的表述不能表征故意罪過，因而本罪的罪過形式只能是過失。[5]四是輕率說。該說提出本罪在一定程度上突破了故意和過失兩種罪過涇渭分明的理論認知，引入了類似英美法系中“過于自信”和“間接故意”復合的“輕率”主觀罪過。[6]五是模糊罪過說。該說表明本罪的罪過形式應為一種模糊罪過，即無論網(wǎng)絡服務提供者對因拒不改正而導致的嚴重后果是持故意還是過失的態(tài)度，只要具有預見可能性，都不妨礙該罪的成立。[7]

依此觀之，僅在罪過形式的認定上，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪適用難的困境便可見一斑。

(二)罪過形式確證：應當僅為故意

關(guān)于本罪罪過形式的討論可謂歧見叢生，但是，筆者認為，對這一問題的討論不應過于“無拘無束”，而應在尊重并遵循我國現(xiàn)有罪過理論框架的前提下進行，也即應將這一討論還原為“本罪罪過形式是故意還是過失”的問題，因為若不作出此種限制，《刑法》中關(guān)于罪過形式的規(guī)定將淪為空文，教義學方法也將無從開展。筆者認為，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪過形式應當為故意，包括直接故意與間接故意。

1.故意心態(tài)的證成

根據(jù)法條的具體規(guī)定，我們可將拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的行為方式化約地概括為“拒不改正+致使違法信息大量傳播”、“拒不改正+致使用戶信息泄露造成嚴重后果”、“拒不改正+致使刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重”三種(3)本罪具體規(guī)定為：“網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；(四)有其他嚴重情節(jié)的?！保@然，該罪是一個純正的不作為犯罪，犯罪成立以網(wǎng)絡服務提供者拒絕履行網(wǎng)絡監(jiān)管部門發(fā)出的行政命令為前提——若無行政命令的干涉，那么網(wǎng)絡服務提供者無論如何也不能構(gòu)成該罪。以下筆者將以“拒不改正+致使違法信息大量傳播”這一形式為例對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪過形式進行詮解。首先，本罪的罪過形式包括故意。當網(wǎng)絡服務提供者接到網(wǎng)絡監(jiān)管部門發(fā)出的責令改正的行政命令時，網(wǎng)絡服務提供者必然能夠意識到拒不改正的行為有可能會引發(fā)違法信息大量傳播的后果(否則監(jiān)管部門也不會要求其改正)，因此，在對“拒不改正”的附隨后果具有相應的認知的情況下，網(wǎng)絡服務提供者仍然選擇不改正，充分表明了其抱有積極侵犯法益的態(tài)度，也即行為人具有希望或放任相關(guān)危害結(jié)果發(fā)生的故意的主觀心態(tài)，這一點應該毋庸置疑。其次，本罪的罪過形式無法含括疏忽大意的過失。疏忽大意的過失表現(xiàn)為行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生了危害結(jié)果，一言蔽之即“我不知，而且我不欲”。具體到本罪，既然本罪的構(gòu)成以行政命令的介入為前提，那么行為人在接到改正命令之時便已有能力、有理由預見到“拒不改正”會產(chǎn)生違法信息大量傳播的后果，因而“我不知”的基礎(chǔ)并不存在，據(jù)此也就可以直接將“疏忽大意過失”排除在本罪的罪過形式之外。最后，本罪的罪過形式也不包含過于自信的過失。過于自信過失可簡約表述為“我知，但是我不欲”，在過于自信過失的心態(tài)下，行為人對危害結(jié)果實際上持排斥態(tài)度，即不希望結(jié)果真實出現(xiàn)，因此行為人在已經(jīng)預見到結(jié)果的同時要么有所憑借——比如倚賴自身的技術(shù)——認為不致發(fā)生危害結(jié)果，要么根據(jù)自己對現(xiàn)狀的體認，采取一定的措施阻止危害結(jié)果的發(fā)生，這正是行為人得以過于自信的資本。在本罪中，網(wǎng)絡監(jiān)管部門發(fā)出改正命令表明網(wǎng)絡服務提供者不履行網(wǎng)絡安全管理義務的行為至少已經(jīng)具有了造成法定危害后果的可能，監(jiān)管部門的積極介入正是為了將此種危險后果扼殺于萌芽階段(4)如果在監(jiān)管部門尚未介入之前，法定危害結(jié)果就已經(jīng)形成，那么當監(jiān)管部門發(fā)出改正命令而行為人選擇“拒不改正”時，行為人就已經(jīng)構(gòu)成該罪，在這一情況下，由于“拒不改正”的行為具有直接導致其入罪的效果，因而行為人的心態(tài)只能是故意。，但“拒不改正”表明了網(wǎng)絡服務提供者不會采取任何改正措施，也即網(wǎng)絡服務提供者決定以消極的“無所作為”對行政命令進行抵抗、漠視。而在無所作為的情況下，網(wǎng)絡服務提供者有何種自信與理由來認為能夠避免違法信息大量傳播呢？(5)這種貌似過于自信過失的心態(tài)實際上應認定為間接故意心態(tài)。實踐中有一種情況表面上看起來似乎是行為人輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，但這種所謂“輕信”沒有實際根據(jù)，行為人所指望的避免結(jié)果發(fā)生的那種情況根本不會存在，或者雖然存在，但對防止結(jié)果的發(fā)生毫無意義或意義極小，可以說，他對危害結(jié)果的不發(fā)生完全是抱著僥幸、碰運氣的心理態(tài)度。在這種情況下，如果行為發(fā)生危害結(jié)果，不是過于自信的過失，而是間接故意犯罪。參見高銘暄,馬克昌.刑法學(第7版)[M]. 北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2016.115.即便是網(wǎng)絡服務提供者認為自身掌握的技術(shù)足以阻止這一危害結(jié)果的發(fā)生，具體的技術(shù)方案也需要有人員去實際操作實施，而當工作人員進行操作時(實質(zhì)就是在采取改正措施)，正好暗合了網(wǎng)絡監(jiān)管部門發(fā)出的改正命令，也即網(wǎng)絡服務提供者“以拒不改正之名行了改正命令之實”，而既然在實際上已經(jīng)進行了改正，又何來“拒不改正”一說呢？基于此，過于自信過失心態(tài)其實與“拒不改正”這一不作為存在著矛盾之處，換言之，本罪條文中設(shè)置的“拒不改正”這一犯罪構(gòu)成要件堵截了過失心態(tài)的存在空間。綜上，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪過形式應當僅為故意，包含直接故意與間接故意。

2.故意心態(tài)的質(zhì)疑回應

有學者認為，如果將該罪界定為故意犯罪，會導致處罰上的不周延，因為較之網(wǎng)絡監(jiān)管機構(gòu)，網(wǎng)絡服務提供者顯然具有技術(shù)優(yōu)勢，網(wǎng)監(jiān)機構(gòu)的整改命令可能是相對落后的技術(shù)要求或者管理措施，網(wǎng)絡服務者在滿足了整改命令之后可能存在更高程度的認知，其本可以自覺履行，但可能出于其他考慮(如技術(shù)自信、成本控制)而未能盡到監(jiān)管責任，最終引發(fā)網(wǎng)絡平臺被犯罪分子所利用的危害后果，此種情況無法通過拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪來進行評價。[8]換言之，該種說法實際是認為當網(wǎng)絡服務提供者對風險“存在更高程度的認知”時，對這一高程度認知映射下的監(jiān)管義務，網(wǎng)絡服務提供者也需要履行，否則被犯罪分子趁虛而入造成嚴重后果之際，就無法以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪對網(wǎng)絡服務提供者的行為作出否定評價。此種擔憂或有一定道理，但是，這一說法也不無疑問。首先，從理論層面來看，該種說法的言外之意為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪過形式(至少)應包含過失，但是正如上文所分析的，由于本罪條文中設(shè)置的“拒不改正”這一犯罪構(gòu)成要件堵截了過失心態(tài)的存在空間，故將本罪的罪過形式界定為包含過失不具有邏輯上的合理性。其次，就現(xiàn)實層面而言，網(wǎng)絡服務提供者作為本罪的主體，雖存在天然的監(jiān)管優(yōu)勢，但是網(wǎng)絡服務企業(yè)的存立及存在目的是為了盈利，若因為其存在技術(shù)管理等優(yōu)勢便施加超過必要限度的監(jiān)管義務，這便等于人為地提高了網(wǎng)絡服務行業(yè)的準入標準，而這將會造成本末倒置的景況——不合理地抑制網(wǎng)絡服務行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新與良性發(fā)展，而這一情況想必也不會是立法者增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所意欲達致的結(jié)果。最后，該種說法中所謂的“高程度的認知”本身就難以確證和捉摸，不具有相當?shù)默F(xiàn)實性與可靠性，可以想見，若將處罰理由建立在此種虛渺松弱的認知基礎(chǔ)上，帶來的并不會是“處罰周延”的理想結(jié)果，而極有可能招致擴張?zhí)幜P范圍的惡果，存在著突破罪刑法定這一刑法黃金原則的危險。因此，基于這些理由，筆者認為，將本罪界定為故意犯罪并不會導致處罰上的不周延，相反，該種界定帶有考量網(wǎng)絡服務行業(yè)發(fā)展現(xiàn)實環(huán)境與尊重網(wǎng)絡服務行業(yè)發(fā)展的客觀規(guī)律的意味，將本罪罪過形式認定為故意不僅具有現(xiàn)實合理性，且更有利于實現(xiàn)罰當其罪。

二、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪行為人是否存在違法認識錯誤

一個人實施了刑法禁止的行為，卻沒有認識到自己行為的違法性，這在刑法理論上被稱為違法性認識錯誤，又稱作法律認識錯誤或者禁止錯誤。[9]違法性認識錯誤表現(xiàn)為兩種形式：一是不知道法律的存在；二是錯誤理解法律，把自己不被法律允許的行為錯誤地理解為法律允許的行為。[10]一般來說，當行為人已經(jīng)履行了相應的注意義務但仍不可避免地陷入違法性認識錯誤，并因此實施了刑法上禁止的行為時，其罪責能夠得到豁免。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的主體是否存在違法性認識錯誤以及違法性認識錯誤能否阻卻責任，需要進行具體分析。

(一)“不知法”形式認識錯誤的判定

在上述第一種違法性認識錯誤形式中(即不知法律的存在)，除非行為人能夠證明自己在實施犯罪行為時確實不知有相關(guān)法律的存在(并且這種“不知”存在充分的、可接受的理由)，否則該種違法性錯誤不影響其承擔刑事責任。根據(jù)拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪罪狀的表述可知，該罪中存在網(wǎng)絡監(jiān)管機構(gòu)介入的環(huán)節(jié)，而網(wǎng)絡監(jiān)管機關(guān)在發(fā)出行政命令時必然會告知行為人相關(guān)法律法規(guī)的存在，故網(wǎng)絡服務提供者不可能會出現(xiàn)這一形式的違法性認識錯誤。

(二)“誤解法”形式認識錯誤的解析

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的行為主體也無法構(gòu)成第二種形式的違法認識錯誤(錯誤理解法律)。當前有觀點指出，若信息網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡安全監(jiān)管機構(gòu)在違法性認識問題上產(chǎn)生沖突———比如，針對信息網(wǎng)絡上出現(xiàn)的嚴厲批評國家民族政策、宗教政策失誤的信息，網(wǎng)絡監(jiān)管部門認為此批評屬于“有損國家形象”的違法信息，要求網(wǎng)絡服務提供者及時清除，但網(wǎng)絡服務提供者在咨詢法學教授后得知，這些信息內(nèi)容仍然屬于憲法所保護的言論自由的范圍，故行為人拒絕將其清除，這類案件不宜認定信息網(wǎng)絡服務提供者具有行為故意，故不應當以犯罪論處。[11]簡言之，該觀點主張當網(wǎng)絡服務提供者對行政命令產(chǎn)生疑問并經(jīng)咨詢法律專家后作出拒不改正行為，即使出現(xiàn)了法定結(jié)果，網(wǎng)絡服務提供者的犯罪故意也能夠被阻卻，并不構(gòu)成本罪。

筆者認為，如果網(wǎng)絡服務提供者對行政命令內(nèi)容存疑，咨詢并信賴法律專家意見其犯罪故意就能夠被阻卻的話，未免過于輕率。一方面，行政命令是由行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)作出的，具有公信力、權(quán)威性與強制性，而法律專家作出的私人見解只是“一家之言”，在效力層級上并不能比肩行政命令——私人意見(即便再專業(yè))勢必不足以作為支撐行為人違抗行政命令的充分理由，所以這難以說明行為人“拒不執(zhí)行”的行為是出于不可避免的違法性認識錯誤；另一方面，行為人咨詢法律專家并信賴其意見并非是一個不可替代的選擇，因為即使行政命令在內(nèi)容上(或形式上)存在著瑕疵，令行為人產(chǎn)生了疑竇，行為人也可以通過行使法定權(quán)利——進行行政復議或者行政訴訟——對法的狀況進行確認，因而行為人顯然無必要“另辟蹊徑”，由此可見，行為人實際上并不缺乏違法認識可能性。進一步假設(shè)，如果行為人咨詢的對象是司法機關(guān)，行為人的罪責能否被豁免呢？筆者認為，分析這一情境可分兩步走：第一，若司法機關(guān)并沒有針對行為人的疑慮給予具有權(quán)威性的書面答復，而是由司法機關(guān)工作人員口頭解答其疑慮，那么這一口頭答復的性質(zhì)與法律專家的私人意見效力實際并無二致，行為人的犯罪故意依然無法被阻卻；第二，若司法機關(guān)向行為人出具了官方書面答復(6)這種情況可能并不會存在，但無礙其具有討論的價值。，行為人的犯罪故意也不能被阻卻，雖然司法機關(guān)出具的答復在效力上與行政命令存在同一性(都由國家機關(guān)作出)，但網(wǎng)監(jiān)部門作為主管網(wǎng)絡信息安全的部門，它對自身負責監(jiān)管的領(lǐng)域擁有更為專業(yè)、全面的認知，也占有更多的輔助判斷資源，因而司法機關(guān)的答復實難直接將行政命令的合法性予以否定。此外，司法機關(guān)出具的該答復確可作為行為人提起行政復議或行政訴訟的書面證據(jù)，但依據(jù)《行政復議法》與《行政訴訟法》的規(guī)定，復議、訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行，也就是說，網(wǎng)絡服務提供者在提起行政復議或行政訴訟的同時，也有機會、有理由知曉自己依然不得拒絕執(zhí)行網(wǎng)監(jiān)部門發(fā)出的改正命令，因此，網(wǎng)絡服務提供者對自己拒絕清除信息的行為的違法性是完全具有認識的，基于此分析，當發(fā)生危害后果時，我們就難以承認網(wǎng)絡服務提供者存在阻卻故意的違法認識錯誤。

故而，在本罪中，由于行政規(guī)制前置規(guī)定的存在，網(wǎng)絡服務提供者無法以存在違法性認識錯誤而豁免觸犯本罪的故意，同時，這一結(jié)論與上文論證的罪過形式為故意互為證成。試想，如果行為人在對行政命令內(nèi)容存疑時，不愿信賴國家機關(guān)而選擇信賴非官方的法律意見，并以此得以阻卻罪責，那么這一“捷徑”將會不合理地擴大本罪的出罪空間，而這將會越發(fā)加深本罪“適用難”的困境，并會導致各類私人法律意見的浮濫。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是否存在未遂形態(tài)

(一)理論歧見

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是否存在未遂形態(tài)同樣是理論界爭議頗大的問題。在對這一問題的研究討論上，持本罪無未遂形態(tài)的意見認為，若本罪存在未遂犯，未遂犯所要求的主觀目的未得逞只能是指未出現(xiàn)四種情形任意之一，但依據(jù)本罪的規(guī)定，四種情形是作為犯罪構(gòu)成要件而存在的，如果最終沒有出現(xiàn)四種情形之一的結(jié)果，就不符合本罪構(gòu)成要件，罪名既然不成立，未遂便無從談起；[12]持本罪存在未遂形態(tài)的意見主要從不作為犯的理論出發(fā)，認為情節(jié)型以及結(jié)果型純正不作為犯罪在著手實行犯罪后，只要未出現(xiàn)危害結(jié)果，就可以成立犯罪未遂，而拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪屬于情節(jié)型的純正不作為犯，因此該罪存在未遂形態(tài)。[13]同時，該種意見表示對本罪的未遂形態(tài)最好不作處罰，不必納入刑法打擊范圍。[14]

之所以對本罪是否存在未遂存在不同意見，主要是因為對本罪的犯罪成立、犯罪既遂要件存在不同的認識。認為不存在未遂的意見認為，行為人拒不改正的行為導致法定后果出現(xiàn)時不但成立本罪且犯罪既遂；反對意見者則認為，行為人作出拒不改正行為時便已滿足入罪要件，而法定后果是否發(fā)生則決定著犯罪最終是成立既遂還是未遂。

(二)未遂形態(tài)的否定

筆者認為，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的罪狀設(shè)計已決定了該罪不存在未遂形態(tài)。具體言之，從本罪的內(nèi)容表述以及邏輯關(guān)系來看，行為人的入罪模式無非兩種：其一，在法條規(guī)定的危害后果業(yè)已形成的前提下，網(wǎng)監(jiān)部門發(fā)出改正命令，此時，只要行為人拒絕改正，便構(gòu)成本罪；其二，在行為人未履行網(wǎng)絡信息安全管理義務并因此有可能造成法定危害后果的前提下，當網(wǎng)監(jiān)部門告知其改正但行為人選擇拒不改正時，一旦出現(xiàn)了條文所表述的危害后果，行為人便構(gòu)成本罪?？梢钥闯?，在第一種入罪模式中，行為人只要作出拒不改正的決定，犯罪即告既遂(7)就本罪而言，在監(jiān)管部門“責令采取改正措施”之前，即使行為人存在“致使大量違法信息傳播”等事實，卻因為監(jiān)管部門尚沒有提出“責令改正”通知而并不構(gòu)成犯罪; 而一旦監(jiān)管部門提出“責令改正”通知，行為人仍然拒不改正，就已經(jīng)成立犯罪(既遂)。參見謝望原.論拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪[J]. 中國法學, 2017，(2):238-255.——行為與結(jié)果同時發(fā)生，無疑，這一模式中，本罪具有即時犯的效果，行為人“拒不改正”行為作出的瞬間(即著手)，就是本罪的既遂之時，其間不存在出現(xiàn)未遂狀態(tài)的可能性。在第二種入罪模式中，行為人拒不作出改正措施的行為若沒有導致法定危害后果的產(chǎn)生，那么行為人自然不會受到本罪規(guī)制，只有當法定后果出現(xiàn)，才能對行為人以本罪論處，即“拒不改正”與成立犯罪之間，需要“出現(xiàn)危害后果”這一犯罪構(gòu)成要件勾連二者。顯然，在該模式中，由于“拒不改正”行為作出時法定的危害后果尚未形成，因而當結(jié)果真實發(fā)生時，行為與結(jié)果之間就自然會存在著時間差，“當犯罪行為的延長線上出現(xiàn)兩個以上時間點并具有刑法上特定含義的時候，用隔時犯的構(gòu)成要素來解釋這一犯罪過程就具有刑法上的特殊意義”[15]。是故，這一模式實質(zhì)上屬于本罪的隔時犯形態(tài)。根據(jù)刑法通說，隔時犯屬于隔離犯的形式之一，是指危害行為與危害行為所引起的危害結(jié)果發(fā)生在不同時間點的犯罪形態(tài)。我們可以結(jié)合隔時犯的構(gòu)成要件來對第二種入罪模式進行詳細分析。隔時犯構(gòu)成要件之一：從犯罪行為的實施到犯罪結(jié)果的發(fā)生之間存在兩點一線的延長過程；構(gòu)成要件之二：行為與結(jié)果之間必須存在時間上的間隔；構(gòu)成要件之三，既有行為的實施，又有結(jié)果的發(fā)生。[16]上文已述，在該入罪模式中，行為人作出“拒不改正”的行為后，作為內(nèi)在于本罪構(gòu)成要件的法定危害結(jié)果并不隨即發(fā)生，兩者之間存在著一段向成立犯罪發(fā)展的緩沖時間，這一緩沖時間的存在導致行為的實施與結(jié)果的發(fā)生分別處于不同的時間點，可見，該入罪模式完全滿足隔時犯的構(gòu)成要件，成立本罪的隔時犯。而由于隔時犯只有在既遂的結(jié)果犯中才能存在(未遂的成立不以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件(8)犯罪未遂是指雖然犯罪人已著手實行犯罪，但由于其意志以外原因而使得犯罪結(jié)果未能發(fā)生，也沒有犯罪結(jié)果。)，故本罪的第二種入罪模式也無法包容未遂形態(tài)。

根據(jù)以上分析，筆者認為，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的入罪路徑存在即時犯模式與隔時犯模式兩種，而這兩種入罪模式無一例外都排斥未遂形態(tài)的出現(xiàn)，換言之，本罪只存在罪與非罪的界限，而不存在既遂、未遂的區(qū)別。

四、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪幾項規(guī)定中是否存在矛盾

(一)爭議觀點之聚焦

當前，在對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪罪狀的討論上，有一種流行的觀點認為本罪中的幾項規(guī)定相互間存在著矛盾。有學者提出，本罪中第1項規(guī)定“致使違法信息大量傳播”與第3項規(guī)定“致使刑事案件證據(jù)滅失”存在自相矛盾，因為行為人阻止違法信息大量傳播的方式必然包括將違法信息刪除，而一旦案件進入刑事訴訟程序后，之前的刪除違法信息行為將很可能導致證據(jù)滅失，這將導致網(wǎng)絡服務提供者面臨無可適從的窘境；[17]本罪中第2項“致使用戶信息泄露”與第3 項“致使刑事案件證據(jù)滅失”的規(guī)定也存在著矛盾，因為實踐中，有的監(jiān)管部門未采取嚴格的調(diào)取證據(jù)程序，就要求網(wǎng)絡服務提供者提供用戶信息而“致使用戶信息泄露”，如果不提供，則可能“致使刑事案件證據(jù)滅失”，這同樣會使得網(wǎng)絡服務提供者在履行不同的信息網(wǎng)絡安全管理義務時面臨兩難境地。[18]上述觀點得到了部分學者的認同，但同時，也有意見提出對這種貌似沖突、矛盾規(guī)定的解釋，需要參照國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16條的規(guī)定[19]。另外，本罪的幾項情形還可以在我國《網(wǎng)絡安全法》中找到相應的義務根據(jù)。[20]

(二)爭議觀點之厘正

1.“矛盾對立觀”之否定

筆者認為，本罪的罪狀表述并不存在矛盾之處，上述流行觀點(為表述方便，下文統(tǒng)稱為“矛盾對立觀”)之所以得出本罪罪狀存在矛盾的結(jié)論，是由于該種觀點忽視了本罪中4項情形的發(fā)生有著一個共同的前提——“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，而只要正確把握該前提，本罪罪狀設(shè)計自相矛盾這一表象便可不攻自破。誠然，本罪的前三項規(guī)定從表面來看確有存在表意矛盾的嫌疑(9)第4項為兜底條款，可暫不作具體分析。，但根據(jù)本罪的完整描述，這三種情形的出現(xiàn)都須與行為人拒不改正的不作為存在直接關(guān)聯(lián)，如果任意一種危害后果的出現(xiàn)并未依附于行為人的不作為，那么行為人對該法定后果的出現(xiàn)則不存在故意，行為人自然也就不會構(gòu)成本罪。結(jié)合上文的觀點分而論之：本罪第1項規(guī)定與第3項規(guī)定不存在矛盾。當行為人選擇拒不刪除違法信息并導致該違法信息大量傳播時，行為人便滿足本罪的構(gòu)成要件成立本罪；但當行為人為阻止大量違法信息傳播而采取刪除的手段時，由于行為人的積極行為已表明其接受了監(jiān)管機關(guān)發(fā)出的改正命令，因而，此時即使導致了“刑事犯罪證據(jù)滅失”法定后果的出現(xiàn)，行為人由于不具備“拒不改正”這一犯罪構(gòu)成要件，也不會觸犯本罪。同理，本罪第2項規(guī)定與第3項規(guī)定也不存在矛盾。當監(jiān)管機關(guān)要求網(wǎng)絡服務提供者提供用戶信息時，如果行為人拒絕提供，即表明其抱有違抗行政命令的心態(tài)，那么對由此可能產(chǎn)生的“致使刑事案件證據(jù)滅失”的后果行為人便具有著刑法上的故意，一旦這一法定后果現(xiàn)實化，行為人便構(gòu)成本罪，但當網(wǎng)絡服務提供者服從行政命令，向監(jiān)管機關(guān)提供了自身所掌握的用戶信息，并因此導致了用戶信息泄露的后果，由于行為人不具備泄露用戶信息的犯罪故意，因而也無法成立本罪?？梢姡凇熬懿桓恼钡拇笄疤嶂?，本罪的幾項規(guī)定之間并不發(fā)生實質(zhì)勾連，彼此是相互獨立的關(guān)系，上文的“矛盾對立觀”過于將目光聚焦于各項規(guī)定的矛盾表述，忽視了各項規(guī)定所具有的共同前提具有能夠?qū)⒏黜椏此拼嬖跊_突的規(guī)定區(qū)別開來的功能?；谝陨戏治觯朔N“矛盾對立觀”的擔憂實為多余，本罪的罪狀表述不存在自相矛盾之處，自然也不會使網(wǎng)絡服務提供者陷入做“選擇題”的尷尬境地。

2.反駁意見之評析

相應的反駁意見也存在著疑問。反駁意見認為本罪的幾項規(guī)定之間不存在矛盾之處，理由為在國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16條(10)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告。”第15條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得制作、復制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：(一)反對憲法所確定的基本原則的；(二)危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；(三)損害國家榮譽和利益的；(四)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；(五)破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；(六)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；(九)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。”和《網(wǎng)絡安全法》中可以找到與本罪幾項規(guī)定相對應的義務根據(jù)。例如，我國《網(wǎng)絡安全法》第47條“網(wǎng)絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告”的規(guī)定，可謂拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪第1款第1項(致使違法信息大量傳播的)和第3項(致使刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重的)的義務根據(jù)。[21]筆者認為，其他法律法規(guī)中存在本罪的義務根據(jù)并不能有力地解釋本罪幾項規(guī)定的表述之間存在矛盾的問題，這一似是而非的反駁理由只具有為網(wǎng)絡服務提供者明示其應當履行義務的來源以及列舉履行義務手段的意義。說到底，這種反駁意見也將關(guān)注點停留在幾項規(guī)定的表述上，并試圖為幾項規(guī)定的矛盾表述尋求合理開解的出口?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》與《網(wǎng)絡安全法》作為本罪行為人應履行義務的義務來源法(11)本罪的其中一個前提為“網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務”，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》與《網(wǎng)絡安全法》明顯屬于義務來源法。，固然對本罪的理解與適用起到說明、引導的作用，但是，這兩個法律的相關(guān)規(guī)定只能解決網(wǎng)絡服務提供者須履行的義務來自何處的問題，對本罪條文邏輯問題的分析，還需要回歸到本罪的完整表述上，不可僅將部分存在矛盾的表述單列出來“做文章”，“只見樹木不見森林”地看待本罪，只會進一步加劇本罪“適用難”的困境。

基于上述分析，筆者認為，解釋本罪表述矛盾問題的關(guān)鍵在于把握住行為人“拒不改正”這一大前提，一旦明確本罪的成立與行為人的不作為密切相關(guān)，法定危害后果的出現(xiàn)要求行為人主觀心態(tài)為故意，那么我們就可理解本罪的幾項規(guī)定之間不僅不存在沖突，相反，這樣的規(guī)定使得每一項情形的認定更具合理性與操作性，這也啟示著法律適用者在適用本罪時，應當關(guān)注某項法定危害后果的發(fā)生是否為行為人故意心態(tài)支配下的危害行為的“產(chǎn)物”，而不能“唯結(jié)果論”——只要出現(xiàn)法定后果，便推定行為人對危害后果的發(fā)生一律具有犯罪故意，否則就會導致將行為人因聽從監(jiān)管機關(guān)刪除違法信息的命令而造成刑事證據(jù)滅失的情形當作犯罪來處理，這勢必會造成人為擴大本罪的處罰范圍。

五、結(jié)語

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的增設(shè)是為了遏制氣焰日隆的網(wǎng)絡犯罪亂象，立法者意在通過刑事責任的方式，倒逼網(wǎng)絡服務提供者進行自我管理，自覺構(gòu)建安全管理機制，履行安全管理義務。在本罪中，網(wǎng)絡服務提供者承擔了自我管理的職責，形成了“國家—網(wǎng)絡服務商—行為人”三元關(guān)系。[22]毫無疑問，網(wǎng)絡服務提供者的加入能夠使得網(wǎng)絡犯罪治理的效果有所提升，這同時也表明了國家開始關(guān)注網(wǎng)絡平臺責任，展現(xiàn)國家從源頭上打擊整治網(wǎng)絡犯罪的堅定決心。

在拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪因種種阻礙導致目前尚未真正進入司法實踐視野的景況下，對該罪既存的爭議問題進行決疑便具有了促進理論研究與司法實踐應用的雙重意義。本文基于法教義學視角對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中的幾個爭議問題進行判辨，得出以下結(jié)論：在罪過形式上，本罪僅由故意構(gòu)成，包括直接故意與間接故意；在認識錯誤問題上，本罪行為人不具有陷入違法性認識錯誤的可能性，故行為人無法以此作為阻卻罪責的事由；在犯罪形態(tài)上，本罪只存在既遂形態(tài)，而不具有既遂、未遂的區(qū)別；在罪狀內(nèi)容上，由于“拒不改正”這一大前提的存在，本罪中幾項看似沖突的規(guī)定之間實質(zhì)上并無自相矛盾之處。