毛玲玲

內幕交易案件是當前證券案件行政執(zhí)法和刑事司法中的主要類型之一，伴隨著證券行政執(zhí)法追求對市場違法行為“零容忍、無死角、全方位”的執(zhí)法目標，證券市場刑事責任的適用也已成“新常態(tài)”。嚴格的行政執(zhí)法和嚴厲的刑事處罰震懾了市場違法行為，凈化了市場生態(tài)環(huán)境，鞏固了市場健康發(fā)展的法治基礎。但在證券市場行政執(zhí)法敢于監(jiān)管、刑事司法嚴厲追責的同時，我們仍要妥善地構建證券市場的法律規(guī)則，尤其是適用懲罰強度最高的刑罰制裁，其概念解讀，證據(jù)標準都應獲得法理的充分支撐，能經受罪刑法定原則的檢驗。

多年來，在內幕交易犯罪案件中，控方往往會使用證券行政監(jiān)管部門出具的相關認定報告，如《案件調查終結報告》《XX交易行為性質認定函》或者《XX案件移送函》等，將證券監(jiān)管部門的行政認定作為重要基礎性證據(jù)出示，而辯方則會表示反對。內幕交易犯罪案件的審理法院是否應該采信證券監(jiān)管部門出具的行政認定意見，是全部還是部分采信這種行政認定意見，成為目前廣受關注的控辯雙方的重要爭點。本文分析行政認定意見在內幕交易刑事案件中的辯方困境，認為刑事司法在內幕交易行政認定意見尚欠缺統(tǒng)一規(guī)范的情況下，應在行刑銜接的框架下完善行政認定的司法審查，明晰罪與非罪的界限。①

一、行政認定在內幕交易刑事案件中的辯方困境

（一）問題的提出

在我國內幕交易案件的刑事司法實踐中，控方往往會出示由證券監(jiān)管部門出具的行政認定意見，其內容包括內幕交易主體身份、內幕信息敏感期的起止日期、違法所得的計算等問題，而辯方則對其證據(jù)效力與證據(jù)屬性表示反對，從已有公開的裁判案例看，辯方針對這種行政認定意見提出的抗辯幾乎都未能被審理法院采信。行政認定意見在刑事訴訟中審理法院對其采信程度之高，使得它的起因雖然只是行為人具有涉嫌內幕交易刑事犯罪的嫌疑，只是追究相關當事人刑事責任的發(fā)起條件之一，但其實質作用則相當于或十分接近坐實了當事人的有罪結論。有的觀點指出，由于這種證券監(jiān)管部門出具的行政認定意見在刑事訴訟程序中的證據(jù)屬性不明，沒有相應的法定質證規(guī)則，以致內幕交易案件的刑事訴訟中辯方對其內容幾無辯護空間，行政認定在刑事訴訟中的強勢地位使辯護方輕易陷入困境。

考察這些案件的控辯爭點，我們會發(fā)現(xiàn)，引發(fā)爭議的首要問題是證券監(jiān)管部門是否可以進行行政認定，對證券監(jiān)管部門是否具有出具行政認定意見的資質，有兩種截然相反的觀點。贊同的觀點認為：（1）證券監(jiān)管部門是證券市場的行政管理機關，證券犯罪的涉案刑事案件普遍屬于與行政案件同源的情況，行政違法與刑事犯罪的行為模式是一樣的，證券刑事犯罪無非是在證券行政違法出現(xiàn)“危害嚴重、情節(jié)嚴重”時延伸適用更嚴厲的法律責任方式。（2）證券領域的法律問題專業(yè)性強、情況復雜，當涉及專業(yè)的定性、定量問題，例如，內幕信息的認定、內幕信息敏感期的起止認定等問題時，證券行政監(jiān)管部門的行政認定意見有助于刑事司法機關更準確地判斷行為性質，衡量犯罪情節(jié)輕重。（3）內幕交易案件刑事訴訟中的情況與我國其他經濟犯罪刑事司法中出現(xiàn)的情況并無區(qū)別。譬如，除了證券行政監(jiān)管部門外，在涉嫌組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、銷售偽劣產品罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、走私罪、交通肇事罪等罪名的刑事訴訟中，可以進行行政認定的就有工商部門、中國人民銀行及其下屬支行、國家稅務局稽查局、公安機關交通管理部門等諸多行政管理部門。反對的觀點主要來自內幕交易案件的辯方，他們對以行政認定意見作為定案依據(jù)表示反對，認為證券監(jiān)管機構不具有出具行政認定意見的資質。例如：（1）在黃光裕涉嫌內幕交易案一審中，辯方提出：“公安部及證監(jiān)會不是法定鑒定機構，該單位出具的材料不能作為認定本案價格敏感期起算時間的依據(jù)的辯護意見”①北京市高級人民法院（2010）高刑終字第363號刑事判決書。；（2）在劉寶春、陳巧玲內幕交易案一審中，公訴機關指控被告人劉寶春受南京市人民政府指派，代表南京市經濟委員會參與中國電子科技集團公司第十四研究所及其下屬企業(yè)國睿集團有限公司與高淳縣人民政府洽談重組江蘇高淳陶瓷股份有限公司的過程中，在對證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，將該信息告知被告人陳巧玲。中國證監(jiān)會作出關于2009年3月6日十四所與高淳縣政府商談由十四所重組高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事項在公開披露前屬于內幕信息，價格敏感期為2009年3月6日至4月20日的認定意見。辯方提出，證監(jiān)會屬于法律未作規(guī)定的單位作證，主體不適格，應當予以排除。②參見《劉寶春、陳巧玲內幕交易案》，《最高人民法院公報》2013年第1期（3）在杜蘭庫內幕交易案中，辯護人提出中國證監(jiān)會對內幕知情人員沒有認定權，所出具的《認定函》認定劉乃華為內幕信息知情人員的結論無法律依據(jù)。③參見《杜蘭庫、劉乃華內幕交易案》，《刑事審判參考》第757號。該案也是最高人民法院公報案例，(2011)錫刑二初字第0002號。諸如此類，從已公開的內幕交易犯罪刑事判決文書看，辯方幾乎都會從行政認定資格這個角度表達出對行政認定意見的鮮明的反對態(tài)度。

但是，審理法院一般不采信辯方觀點，而是采信控方提供的行政認定意見。例如：（1）杜蘭庫案件中，審理法院認為，中國證監(jiān)會在法定職權范圍內，對本案內幕信息、價格敏感期起止日期、杜蘭庫系內幕信息知情人員等出具的認定意見，是根據(jù)法律授權作出的專業(yè)認定，符合客觀實際和法律規(guī)定，具有證明力。①參見 《杜蘭庫、劉乃華內幕交易案》，《刑事審判參考》第757號。該案也是最高人民法院公報案例，(2011)錫刑二初字第0002號。（2）黃光裕案件的判決則認為：“經查，證監(jiān)會作為對全國證券市場進行統(tǒng)一監(jiān)管的國家機構，對上市公司涉及內幕信息有關問題進行認定屬于其法定職能范圍，證監(jiān)會在職權范圍內對中關村上市公司內幕信息價格敏感期起算時間出具的認定意見，可以作為證據(jù)采用。故黃光裕的辯護人所提該項辯護意見不能成立，本院不予采納?！?除此之外，辯方提出不能將證券監(jiān)管部門的行政認定意見作為證據(jù)的理由還包括：行政認定不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的7種證據(jù)之一。多數(shù)裁判法院并未明確指出行政認定意見的證據(jù)種類，少數(shù)法院將其歸為書證進行論證和采納，如，天山紡織內幕交易案一審刑事判決書認為：中國證監(jiān)會認定函及移交函是書證 。②參見新疆自治區(qū)烏魯木齊中級人民法院（2011）烏中刑二初字第2號刑事判決書。行政認定本質上是行政機關在行政執(zhí)法過程中做出的總結性意見，其內容認定具有主觀性，不符合公文書證要求，不存在是否是原件、來源是否合法、收集保管過程是否受損等問題；不是證人證言，不存在是否為證人直接感知、能夠相互印證、要求證人當庭作證的問題；不是鑒定意見，不具備鑒定結論的主體資格和形式要件，不存在鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質、是否具備鑒定條件、是否符合鑒定程序及是否有鑒定人簽名、蓋章的問題。而且，在刑事訴訟中也無法要求行政認定意見的經辦人員出庭作證，如果行政主管機關可以對行政相對人做出刑法意義上的認定，那么工商部門可以就假冒偽劣商品、海關可以就走私認定問題、專利商標局對知識產權問題都可以出具認定意見，從而法院對涉案的核心材料都直接使用行政機關的認定意見。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第63條的規(guī)定：“證據(jù)未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)”，因此，這種行政認定嚴重違背了任何案件證據(jù)材料都要經過質證才能作為定案依據(jù)的法律規(guī)定，是將行政認定權等同于司法裁判權。此外，法律并沒有對行政認定的地位、屬性進行明確規(guī)定，即使相關規(guī)定中有所涉及，也是認為行政認定并不是刑事司法的前提條件或必備程序。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質認定 ，不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序 。行政部門未對非法集資做出性質認定的 ，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！?/p>

內幕交易犯罪案件中，雖然行政認定的作用與證據(jù)屬性未必明晰，但個案裁判采信的推理邏輯鞏固了行政認定意見的強勢證明地位。例如，前文所引的杜蘭特案件即是最高人民法院公報案例，這種案例對于后續(xù)其他個案具有參照適用作用。再如，中關村內幕交易案終審刑事判決書認為：“本案涉及兩個內幕信息價格敏感期的時間 ，有證監(jiān)會的確認意見為據(jù) 。證監(jiān)會作為依法行使對全國證券市場進行集中統(tǒng)一監(jiān)管的行政機構 ，針對本案涉及內幕交易有關專業(yè)問題作出的具體認定 ，是建立在客觀事實及公安機關經偵查后提交充分證據(jù)的基礎上 ，進行研究后依法作出的結論 ，具有合法的證據(jù)效力 ?！雹郾本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?010）高刑終字第363號刑事判決書。除此之外，即使在刑事訴訟中不被作為犯罪處理，由于可以退回到行政處罰程序，行政認定意見的內容對當事人承擔的責任輕重仍有影響。

由于行政認定在刑事訴訟中的強勢地位，實踐中為了解決這種困境，有些當事人在案件移送刑事司法的過程中，先就行政認定意見提起行政復議或行政訴訟，旨在通過行政復議或行政訴訟程序推翻行政認定意見的內容后改變刑事指控中的認定。例如，在該案中，上訴人（一審原告）王某向一審法院訴稱，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“《中國證監(jiān)會》”）對其屬于內幕信息知情人的認定錯誤，并且剝奪了其救濟途徑，屬無效行政行為，依法應予以撤銷。一審法院裁定認為，本案中，被訴移送函僅是中國證監(jiān)會將其在立案調查過程中發(fā)現(xiàn)的涉嫌構成內幕交易罪的案件向公安部移送的材料，并未對王某的權利義務產生實際影響。二審認為，本案中，中國證監(jiān)會作出被訴移送函，將案件移送公安機關處理是為刑事司法行為提供線索，涉及是否涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的審查判斷，不屬于行政訴訟受案范圍，不符合法定起訴條件，依法應予駁回。①參見王斌與中國證券監(jiān)督管理委員會二審行政裁定書，北京市高級人民法院行政裁定書[（2017）京行終5404號]，http：//wenshu.court.gov.cn裁判文書網，2018年9月20日訪問。此案的另一當事人陳某作為原告也就該行政認定意見提起行政訴訟，訴稱證券監(jiān)管部門在移送函中直接將王某認定為內幕信息知情人，改變了王某的身份和地位，其行政認定對原告是否構成內幕交易罪存在著絕對的拘束力，請求撤銷被訴移送函。審理法院認為，中國證監(jiān)會作出移送函，將案件移送公安機關處理是為刑事司法行為提供線索，涉及是否涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的審查判斷，不屬于行政訴訟受案范圍，不符合法定起訴條件，依法應予駁回。②參見陳曉峰與中國證券監(jiān)督管理委員會行政裁定書，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。從這兩起行政訴訟案件可以發(fā)現(xiàn)，如果刑事司法機關對于行政認定意見沒有進行嚴格的審查判斷即給予認定，當事人的救濟權利勢必無法行使。

（二）內幕交易案件中行政認定意見的考察

我國內幕交易案件處理的法律依據(jù)主要是《證券法》《期貨交易管理條例》《刑法》，以及最高人民法院2011年7月發(fā)布的《關于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》（法〔2011〕225號）、最高人民法院、最高人民檢察院2012年《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號，自2012年6月1日起施行），這些法律和司法文件中規(guī)定了內幕交易案件的構成要件、證據(jù)標準、行刑銜接等問題的認定與處理。行政認定意見在刑事訴訟中的出現(xiàn)，究竟是對刑事司法人員判斷罪與非罪有所幫助，還是不適當?shù)財U大了刑事打擊范圍？有的觀點認為，刑事訴訟應對證券行政監(jiān)管部門做出的行政認定意見保持合理的信賴，如果要求內幕交易的刑事訴訟法官對于行政認定意見以刑事訴訟的標準實行嚴格的司法審查，是過高要求，“會累死”刑事訴訟法官。但是，當一份行政認定意見對罪與非罪的界定，對當事人的責任輕重起到重要影響時，對其形式、內容的考察，確是關乎證券市場刑事懲治邊界的重要課題。我們知道，那些證券市場中的“精明的弄潮兒”，他們或許可以“心平氣和”地應對資本市場的“波詭云涌”，可以承受巨額的行政罰金，卻無論如何都不會愿意身陷囹圄。刑罰懲治邊界輕微的變化都會在證券市場乃至全社會產生一系列的連鎖反應，甚至引發(fā)行業(yè)領域基本生態(tài)系統(tǒng)的變化。譬如，對于一位基金經理利用未公開信息從事交易罪的判決，就可能引發(fā)基金經理“離職潮”。③參見 《媒體稱證監(jiān)會“捕鼠”升級 基金經理現(xiàn)離職潮》，《新京報》2014年7月5日 。它對于震懾貪婪人心的效果是如此顯著，當社會某個領域出現(xiàn)“亂世”之時，人們往往會依賴刑事懲治的作用。在這種“嚴懲”的態(tài)勢之下，而且內幕交易犯罪案件法律適用難度大，證據(jù)收集不易情形下，內幕交易犯罪刑事司法中更加“器重”證券行政監(jiān)管部門出具的“權威、專業(yè)性、規(guī)范”的行政認定意見在所難免。因此，證券監(jiān)管部門出具的行政認定意見似乎是因其出具主體的權威性、內容的專業(yè)性，以及形式的規(guī)范而獲得舉足輕重的地位。但是，當我們詳加考察內幕交易案件刑事訴訟中證券行政監(jiān)管部門出具的行政認定，我們發(fā)現(xiàn)，這些行政認定在形式、內容上都尚欠規(guī)范。主要表現(xiàn)為：

1.行政認定意見的起因、出具階段不同。有的是證券監(jiān)管部門在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)違法事實后，初步判斷為可能涉嫌刑事犯罪，就該罪構成中的“內幕信息”等出具行政認定意見；有的是因為根據(jù)《刑法》第180條規(guī)定，內幕信息和知情人員的范圍依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定，因此需要對內幕信息、敏感期等問題進行專業(yè)認定，刑事司法機關在偵查或檢控過程中商請委托證券監(jiān)管部門出具行政認定意見。

2.行政認定意見的載體和內容、范圍差異較大。根據(jù)公開的裁判文書中的表述考察，行政認定意見的載體各種各樣，有的是“證監(jiān)會的行政認定函”；有的是證監(jiān)會下屬部門或機構的具體報告，如某某案件“證券犯罪稽查局調查報告”；有的是移送函，如“關于某某涉嫌內幕交易、泄露內幕信息犯罪的移送函”①（2016）滬刑終141號，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。；有的是案發(fā)經過報告，如某案庭審證據(jù)材料中包括中國證監(jiān)會的移送函，證實中國證監(jiān)會在調查中發(fā)現(xiàn)韓某某等人涉嫌內幕交易犯罪，將相關證據(jù)材料移送公安部。②參見（2014）浙紹刑初字第12號，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。行政認定的內容范圍不同：有的是整體認定，有的是個別認定。行政認定函件中要包括哪些事實描述，哪些認定結論，哪些材料依據(jù)，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，行政認定的行文表述差別較大。有些行政認定函件內容詳細，而有些認定內容十分簡略；有的案件到庭審階段后審理法院認為依據(jù)不足，要求以補充偵查程序由證券監(jiān)管部門進行補充說明。還有的行政認定只有結論 ，沒有認定過程和依據(jù)的闡述。③參見李薇薇：《行政認定的證據(jù)類型及審查判斷規(guī)則初探》，載李學軍主編：《證據(jù)學論壇》（第17卷），法律出版社2012年版，第146頁。④ 參見練育強：《問題與對策：證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接實證分析》，《上海政法學院學報》2018年第4期。

3.行政認定意見的出具部門層級不一。有的是以證監(jiān)會名義出具，有的是以證監(jiān)會的派出機構或內設部門的名義出具。之所以出現(xiàn)這種情況，是因為證券案件行刑銜接過程案件移送程序的不統(tǒng)一。據(jù)學者考察，在相關違法行為涉嫌犯罪后，證監(jiān)會內能夠移送的主體有調查部門、審理部門以及派出機構。在中國證監(jiān)會的內設機構中，就有 3 個部門能夠將涉嫌犯罪的證券違法行為移送公安部門，這里涉及的問題是認定標準以及部門協(xié)調的問題，即如何確定相關的違法行為是否涉嫌犯罪，如果調查部門沒有認定相關的行為涉嫌犯罪移送公安機關，而是將違法行為移送處罰委員會進行行政處罰，那么處罰委員會依據(jù)什么來認定相關的行為涉嫌犯罪。此外，派出機構在面對相關的違法行為可能涉及犯罪時，也面臨著選擇判斷問題，是移送稽查局再移送公安機關，還是直接移送公安機關，目前也沒有明確的規(guī)定。④這種情況下，行政認定意見出具的時間也先后不一，有的是在行政執(zhí)法中的事實調查階段，有的是在刑事偵查階段，有的是在檢察起訴階段，有的是在補充偵查階段。早期階段的行政認定意見可能由于未能收集全部證據(jù)，支持其結論的證據(jù)并不充分；而后期階段的行政認定意見，也會受到證據(jù)滅失等影響。綜上所述，在內幕交易案件的刑事訴訟中，行政認定意見的形式與內容尚無統(tǒng)一的要求，使出現(xiàn)在內幕交易刑事訴訟中的行政認定意見可以對哪些問題出具意見，應包括哪些內容，應具備哪些依據(jù)材料等均不明確，這種情況也給被要求出具行政認定意見的證券監(jiān)管部門帶來困擾。譬如在某內幕交易案件的辦理過程中，刑事司法機關商請委托證券監(jiān)管部門配合出具相關行政認定函件時，接到要求的某證監(jiān)會地方派出機構認為，它作為派出機構可以對案件在行政執(zhí)法階段的辦理經過進行事實性描述，但是如果就一般性的法律問題出具行政認定意見則是不妥當?shù)?，這種一般性認定的權屬應歸于證監(jiān)會；而證監(jiān)會認為，刑事訴訟中的行政認定意見是針對個案的具體意見，尤其是地方司法機關在辦理個案的過程中商請出具行政認定函，如果未親歷案件查處，未審查全部材料掌握案情就予以認定，恐會承擔導致錯案的風險。

學者在對該問題研究時都指出，證明標準和處罰輕重成比例關系，刑罰后果重于行政處罰，刑事司法的證明標準高于行政執(zhí)法的證明標準。行政認定意見作為證據(jù)出現(xiàn)在內幕交易的刑事訴訟中，刑事司法不能降低其證據(jù)審查要求。更何況，目前對于當事人不服行政處罰提起行政訴訟的司法審查也已趨于嚴格。當證券監(jiān)管部門對其認定的內幕交易行為做出行政處罰，行政相對人有權提起行政訴訟。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，法院有權對行政處罰所援引的規(guī)范性文件進行審查，行政機關還要對其作出行政處罰所認定的事實和依據(jù)承擔舉證責任。如果刑事司法中未對行政認定意見進行嚴格審查，實際是刑事司法要承擔“錯案”的風險。因此，當行政認定意見的形式、內容欠缺規(guī)范性時，刑事司法對行政認定意見進行嚴格審查雖然困難重重，但仍應切實進行。早在2011年，最高人民法院刑事庭與中國證監(jiān)會行政處罰委員會曾召開了證券犯罪疑難問題研討會，相關會議觀點綜述中提到，司法部門對證監(jiān)部門出具的認定意見一概不理會或一律采用的觀點都值得商榷。①參見裴顯鼎、逄錦溫、劉曉虎：《證券犯罪若干疑難問題》，《人民法院報》 2012年3月28日。時至今日，在繼續(xù)探討內幕交易刑事訴訟中行政認定的作用這一實踐難題的同時，更要著力推進證券監(jiān)管部門的行政認定意見形式與內容的規(guī)范性與標準化。譬如，行政認定意見中應當詳細列明認定所依據(jù)的素材證據(jù)以及分析、計算、推導的方法和過程，是根據(jù)哪些物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等素材證據(jù)，必須在認定意見中明確、詳細列明，尤其是認定邏輯應該展示清楚，因為行政認定意見主要依賴的是人腦中不可見的分析、計算、推理，而不是機器、設備、工具可見的測量數(shù)據(jù)。正如專家指出，鑒于證券監(jiān)管部門出具行政認定在刑事訴訟中較為常見，從保證行政認定的嚴肅性、權威性和有利于司法機關審查處罰，行政認定的出具范圍、程序以及行文等應予以規(guī)范。②同注①。除此之外，還要探索建立行政認定的啟動程序 ，規(guī)定司法機關依職權要求行政機關作出行政認定為當然啟動條件；作出行政認定的人員在必要時 ，應當出庭提供意見 ，接受質證 。③參見李薇薇：《行政認定的證據(jù)類型及審查判斷規(guī)則初探》，載李學軍主編：《證據(jù)學論壇》（第17卷），法律出版社2012年版，第154頁。

（三）行刑銜接背景下對內幕交易案件行政認定意見的討論

行政認定意見在刑事訴訟中的地位、證據(jù)屬性及如何規(guī)范等問題長期存有爭議，在行刑銜接的背景下闡明其法理依據(jù)，合理發(fā)揮行政認定函的作用是一個有助于提升司法質效的課題。

對于行政認定與刑事認定的關系，有刑事獨立和行政前置兩種不同的觀點：一種是認為行政違法性是經濟犯罪刑事違法性的前置條件，所以在刑事違法性判斷之前要以行政違法性判斷作為前提。這種觀點立法上的根據(jù)是《刑法》第180條規(guī)定的內幕交易犯罪是典型的法定犯，理論上以“刑法謙抑性”“刑事二次違法性理論”等作為理論基礎，認為行政犯應“出他法”后“入刑法”，才符合罪刑法定原則和刑法謙抑原理。而另一觀點則認為，刑事違法性的判斷無須以行政認定為前置條件。刑法與行政法作為不同的部門法具有不同的規(guī)范價值目標，不可混淆它們的并列關系為替代關系或承繼關系。而且我國是成文法國家，奉行證據(jù)法定主義，如果不符合成文法規(guī)定的證據(jù)種類，就不進入刑事司法審判。

但據(jù)公開的裁判顯示，裁判與司法解釋基本上認可了證券行政監(jiān)管部門行政認定意見的證據(jù)效力，其理由包括：

1.證券監(jiān)管部門出具行政認定意見具有法律授權。2012 年《刑事訴訟法》修訂時在第 52條中專門增加一款，即第 2 款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、電子證據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，這基本解決了行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中客觀證據(jù)的效力認定問題。司法解釋也對這種爭議采取了折中的解決方案，在認可行政認定證據(jù)效力的前提下，認為刑事司法要審查后才能采信行政認定意見作為證據(jù)使用。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》（證監(jiān)發(fā)〔2011〕30號）第4條規(guī)定：“證券監(jiān)管機構可以根據(jù)司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機關出具認定意見”。中國證監(jiān)會是國務院證券監(jiān)督管理機構，依法行使監(jiān)督管理全國證券期貨市場、維護證券期貨市場秩序的行政職能。《證券法》賦予中國證監(jiān)會對內幕信息、知情人員等的認定權。故中國證監(jiān)會在法定職權范圍內，對內幕信息、知情人員、價格敏感期起止日期以及利用內幕信息進行股票交易等出具的認定意見，是根據(jù)法律授權作出的權威認定。

2.證券監(jiān)管部門具有出具行政認定的專業(yè)能力。雖然證券監(jiān)管部門是以行政監(jiān)管機關的名義出具行政認定意見，但實際上出具行政認定意見的事項是由內部工作人員完成的。相比于刑事司法人員，證券監(jiān)管部門招募、聘任的人才更具有證券行業(yè)、證券法律相關專業(yè)背景，或者對工作人員進行了專門知識培訓。他們是具有豐富的證券行業(yè)、證券監(jiān)管專門知識和實踐經驗的專業(yè)人士，才能解決處理專門問題。行政機關有能力依據(jù)實物證據(jù)，基于其專業(yè)知識、經驗的把握而出具認定意見，這點在其他類型的訴訟中也得到認可。例如，在交通肇事罪案件中，公安機關認定意見書等同于鑒定結論。只要該認定與事實相關，具備合理性和關聯(lián)性，即可作為證據(jù)使用。

3.證券監(jiān)管部門最了解證券市場的變化與市場中各種新型違法犯罪的手段，他們對于行為性質的認定更及時、準確；而且證券監(jiān)管部門作為一線監(jiān)管部門，離證券市場違法犯罪發(fā)生的時空更近，更能搜集證據(jù)，相比于刑事訴訟中事實的認定更為準確；刑事司法中尊重一線行政監(jiān)管部門對于行為違法犯罪性質的判斷，更能預警市場和投資者，有效及時防止更危害后果的出現(xiàn)。

證券監(jiān)管部門的行政認定在刑事訴訟中的強勢地位，多少是因為受到證券市場違法犯罪的態(tài)勢與刑事政策的影響。筆者認為，現(xiàn)實問題的解決方案背后往往蘊含著社會政策、經濟政策、刑事政策對于現(xiàn)實違法犯罪形勢的考量。社會危害性程度是犯罪的本質特征，在證券違法犯罪比較嚴重的實際態(tài)勢下，司法放寬了有罪指控的證明標準。

從各地審判情況看，來自證券監(jiān)管部門的認定函件均作為定案證據(jù)材料，多數(shù)法院將其歸屬為書證的證據(jù)類別。但是，反對的觀點認為：證監(jiān)會的行政認定函在內幕交易案件刑事訴訟中的作用，可以參照其他相似問題進行思考。譬如，（1）財產犯罪刑事訴訟中的價格鑒定意見，價格認定書；（2）交通肇事犯罪刑事訴訟中的事故責任認定書?？梢詮脑V訟法和實體法的角度來比較闡釋內幕交易案件中行政認定在刑事訴訟中的屬性和作用，從訴訟法的角度來說，證券監(jiān)管部門的認定函件是公文書證還是鑒定意見，沒有明確的規(guī)定，但實踐當中往往會把它以公文書證來處理。但究竟是書證還是鑒定意見，由于它們在訴訟中具有不同的地位，會產生不同的證據(jù)效力。如果視為書證，那他出具的機構具有唯一性；如果是鑒定意見，那么可以由其他鑒定機構出具證明方向相反的鑒定意見。如前所述，行政認定函件并非都是證券監(jiān)管部門主動出具的，還有一種情況是偵查方、檢控方在案件辦理過程中，商請委托證券監(jiān)督管理機構出具相關行政認定意見。在這種情形下，行政認定意見是在刑事案件發(fā)生后產生的，但其時間又尚處于刑事訴訟流程的早期或中間階段，刑事案件的相關證據(jù)可能尚未收集充分，作為行政認定意見結論意見的依據(jù)素材未必能夠符合刑事訴訟所要求的客觀性、關聯(lián)性、合法性， 其認定結論未必科學正確。而且根據(jù)刑事訴訟法，在犯罪行為發(fā)生前行政機關搜集到的材料叫書證，可以直接轉化為刑事案件的書證。在案件處于刑事司法階段，案卷材料也轉到刑事司法機關時，行政機關出具的行政認定函就不能作為書證來使用。對于另一種證監(jiān)會在行政執(zhí)法過程中，因為案件涉嫌刑事犯罪移送刑事司法后主動出具的行政認定函件，目前在內幕交易案件的刑事訴訟中一般表現(xiàn)為“案件調查報告”“移送函”等形式，這種函件往往是證券監(jiān)管部門預判它構成犯罪才把案件線索移交刑事司法機關處理。實際上這種出具的意見往往就是構成犯罪的意見，相當于直接給行為人的性質打上了犯罪烙印。因此從刑法謙抑角度來說，雖然目前在內幕交易的刑事訴訟庭審中，審判法院采納證券監(jiān)管部門出具的行政認定意見更接近于書證屬性，但是，行政認定意見是根據(jù)事后收集的證據(jù)材料以專業(yè)知識、經驗得出的評價性意見，應該作為鑒定意見更為合適，可以由其他獨立的第三方司法審計機構或者其他機構進行認定。

從實體法的角度來看，刑事法的因果關系和行政法的因果關系是有區(qū)別的。例如，根據(jù)《道路交通安全法》的行政執(zhí)法，如果行為人肇事逃逸，可以直接認定行為人負事故全責，要承擔主要的甚至是全部責任。如果直接以行政執(zhí)法出具的交通事故責任認定書來認定交通肇事犯罪案件中的刑事責任，會以“交通肇事致人死亡”適用7年以上刑罰的結論。但在此類案件的辦理中，刑事訴訟中確認了刑事法因果關系與行政法因果關系不是完全對等的關系，這種證據(jù)在刑事訴訟過程中是允許被推翻的，或者說需要被重新證明，而不是審判人員直接說認定他同意或者不同意。在內幕交易犯罪刑事訴訟中，行政認定函件可以說是啟動刑事訴訟的起因條件之一，當它被注意到的時候，只適用了行政執(zhí)法的證據(jù)標準。在我國，行政程序適用的是“明顯優(yōu)勢”證明標準，只要監(jiān)管機關收集的證據(jù)達到了證明事實成立的可能性明顯大于事實不成立的程度，就可以做出行政處罰等具體行政行為。但是，刑事訴訟程序要求“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，定罪更是適用“排除合理懷疑”的證明標準。除此之外，行政訴訟證據(jù)標準跟行政處罰的嚴厲程度形成一定的比例關系。如果行政處罰比較嚴厲，那么它相應的證明標準也高，如果采用的行政處罰措施是相對輕微的，那么它相應的證據(jù)標準要求也會降低。行政處罰的嚴厲程度遠遠低于刑事處罰，如果直接將行政認定意見作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，則是降低了刑事訴訟的證明標準。因此，對作為提起刑事訴訟條件的行政認定函，應該采用最嚴格的證據(jù)標準，而不是在未經司法審查的基礎材料上即可以直接得出結論。

二、內幕交易案件刑事訴訟中對行政認定的司法審查

將行政函件直接作為證據(jù)適用的司法方式，引發(fā)較大的爭議。其后，將行政認定經審查后轉換適用為刑事認定的方式得到折中處理。也即，刑事司法對于行政執(zhí)法中的認定及證據(jù)，須經刑事審查后才能予以認可適用，從而保證刑事司法判斷的自主性和獨立性。證券監(jiān)管部門應司法機關需要就內幕交易有關問題所作的認定，經審查具有客觀性、合法性的，可以作為定案根據(jù)。對于在行政執(zhí)法中收集的實物性證據(jù)，因其具有客觀性、穩(wěn)定性，可以直接在刑事訴訟中使用。對于行政機關依據(jù)上述實物證據(jù)作出的檢驗報告、認定結論等，經司法機關審查，具有客觀性、真實性和合法性的，可以作為定案的證據(jù)。例如，在肖時慶案中，公安部向中國證監(jiān)會發(fā)出《關于商請對肖時慶涉嫌北京化二股票內幕交易案有關事項進行認定的函》，發(fā)函中認定光大證券與中石化就借殼北京化二進行談判屬于內幕信息，該內幕信息的價格敏感期為2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明屬于內幕信息的知情人員，肖時慶屬于非法獲取內幕信息的人員①刑事審判參考第756號，肖時慶受賄、內幕交易案。。中國證監(jiān)會就上述發(fā)函出具了回函意見，同意公安部發(fā)函中的認定意見。中國證監(jiān)會出具的回函意見實際是對公安機關收集的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言、行政相對人（刑事訴訟中的被告人）陳述等證據(jù)作出的綜合性、專業(yè)性的意見材料，可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用。值得注意的是，中國證監(jiān)會出具的認定意見在內容上雖然具有鑒定意見的性質，但因主體不具有鑒定資質，所以在具體證據(jù)類別上不能歸類為鑒定意見。目前，實踐中比較傾向的觀點是將中國證監(jiān)會出具的認定意見作為一種準書證予以使用。因此，對于行政認定意見在內幕交易刑事訴訟中的屬性和地位，折中的立場成為主流傾向。個案的刑事裁判多數(shù)確認了證券監(jiān)管部門行政認定函作為裁判“重要參考意見”的地位。例如，李啟紅案件中，辯方提出，中國證監(jiān)會并非中立的司法鑒定機構，其出具的認定函既不是鑒定結論，也不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的其他刑事證據(jù)種類，故該函不能作為本案證據(jù)使用。一如既往，審理法院未采信這種辯護觀點。裁判明確指出，證監(jiān)會作為國務院對全國證券市場實行監(jiān)督管理的主管部門，對上市公司有關內幕信息等問題進行的調查認定屬于行政文件范疇，在內幕交易犯罪案件的審理過程中，司法機關應當尊重證監(jiān)會的調查意見并可作為重要參考，但不能直接按照證監(jiān)會提供的意見認定案件的事實與法律性質，而是必須進行獨立且全面的司法審查和判斷。②參見《李啟紅等內幕交易、泄露內幕信息案》，刑事審判參考第735號。

如前所述，在司法實踐中辯方主張不以行政認定函為依據(jù)的觀點，一般不被審理法院采納。例如，在某內幕交易案件中，辯方主張： （1）原審判決無視“泄露內幕信息罪”的犯罪構成，本案已查明的事實不能證明袁軍群在王瑋交易股票之前知悉并泄露了內幕信息。2011年12月27日李某主持天寶公司經營班子年度述職測評會時并不掌握內幕信息，該會議的內容不涉及秘密內容，會上也沒有要求采取保密措施。本案沒有證據(jù)證實袁軍群向王瑋泄露過任何內幕信息，而最早向王瑋談及改革重組相關內容的是何某甲。袁軍群知悉明確的內幕信息的時間是在2012年2月28日，且王瑋始終否認是從袁軍群處知悉內幕信息。 （2）證監(jiān)會認定函的內容嚴重違背客觀事實，缺乏公正性，審判機關直接使用證監(jiān)會認定函的內容，破壞了司法正義。而裁判認可行政認定的內容，不采納辯方意見。③參見王瑋、袁軍群內幕交易、泄露內幕信息二審刑事裁定書[（2015）粵高法刑二終字239號]，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。

雖然多數(shù)案件采信了行政認定意見的內容，但也有比較特殊的情況。在以下案件的裁判中，辯方主張以行政認定為依據(jù)，而裁判則以刑事判斷具有獨立性為由，不采納行政認定意見，不支持辯方觀點。該案中，辯方在上訴理由中主張內幕信息敏感期的計算以行政認定為準：兩公司2013年7、8月商談租金抵債后未付諸行動，9月5日商談后即進行了考察、租金測算等具體操作，因此，7、8月的商談只是提出想法并未確定，9月5日的商談才是初步確定，內幕信息敏感期起始時間應為9月5日，原判未采用中國證監(jiān)會上?；榫郑ㄒ韵潞喎Q“《稽查局》”）的調查報告和會計師事務所的司法鑒定意見關于內幕信息敏感期起始時間為2013年9月5日的鑒定結論，而以2013年8月為內幕信息敏感期起始時間不當。二審法院認為，司法機關對證券違法犯罪行為具有獨立判斷的權力，可以直接依據(jù)刑法和相關司法解釋的規(guī)定進行刑事認定，原判未采納稽查局的調查報告和司法鑒定意見并無不當。①參見陳必紅等泄露內幕信息、內幕交易二審刑事裁定書〔（2015）滬高刑終字第140號〕，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。

由此可見，如果將問題簡化為行政認定對內幕交易案件刑事認定的作用，我們會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定刑事司法機關一定要采信行政監(jiān)管部門出具的行政認定意見。具體案件的審理中多大程度上可以采信行政認定函，其實是由刑事法官審查裁量認定的。在刑事裁判中出現(xiàn)了強調刑事司法機關獨立判斷權的觀點，上述裁判即認為內幕交易案件的刑事訴訟中審理法院要對行政認定進行“獨立且全面的司法審查和判斷”，我們認為具體可以包括以下內容。

1.審查內幕交易案件的刑事訴訟中出具行政認定意見的主體、權限、程序和形式是否合法，區(qū)分不同情況的行政認定意見建立不同的審查標準。行政認定意見由于其內容而區(qū)分為不同類型。根據(jù)《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》（中辦發(fā)〔2011〕8號）中對行政機關出具的文件的相關規(guī)定：其一，行政執(zhí)法機關在移送案件時已經作出行政處罰決定的 ，應當將行政處罰決定書一并抄送公安機關、人民檢察院對行政執(zhí)法機關在執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn)違法行為明顯涉嫌犯罪而向公安機關通報的，公安機關經過審查決定立案后，依法提請行政執(zhí)法機關作出檢驗、鑒定、認定等協(xié)助的，行政執(zhí)法機關應當予以協(xié)助；其二，對案情重大、復雜、疑難，性質難以認定的案件……公安機關、人民檢察院可以就案件辦理中的專業(yè)性問題咨詢行政執(zhí)法機關，受咨詢的機關應當認真研究、及時答復。因此，行政認定意見包括的范圍是廣泛的，可能包括技術性的鑒定意見、行政違法性質認定、非技術性的對其他專業(yè)性問題的行政認定。此外，行政處罰決定、行政機關移送犯罪時出具的移送函也一般被視為行政認定。因此，要區(qū)分各式行政認定意見，適用不同的審查標準。譬如，如果是法律法規(guī)有規(guī)定，但司法機關仍然要求行政機關就案件中的專業(yè)性問題出具的認定意見 ，而這種專業(yè)性問題又不是技術性問題。對于非技術性的其他專業(yè)性問題的行政認定，要審查其是否具備“專業(yè)性”。因為非技術性的專業(yè)性問題之所以要參考、使用證券監(jiān)管部門出具的認定意見，目的是以證券行政監(jiān)管部門的專業(yè)性來解釋、說明相關問題，幫助刑事法官理解案件事實，做出罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的判斷。如公安機關要求證監(jiān)會對內幕信息、內幕信息知情人、價格敏感期出具的認定，正如有的觀點認為 ，這種意見實際上是主觀判斷活動又兼具職權性，屬于專家意見或者特殊的鑒定意見，不能等同于公文書證。②參見李薇薇：《行政認定的證據(jù)類型及審查判斷規(guī)則初探》，載李學軍主編：《證據(jù)學論壇》（第17卷），法律出版社2012年版，第150頁。本文認為，這種區(qū)分不同情況設立不同審查標準，而不是一刀切地予以認定或不認定，更能符合司法實踐中個案的特殊情形。

2.審查作為行政認定依據(jù)的素材是否真實充分，是否存在與全案其他證據(jù)矛盾、沖突的情況。對于行政認定意見的司法審查應是在全案證據(jù)背景下全面的、綜合的審查。這種審查既要審查行政認定的結論性意見是否具有真實充分的證據(jù)材料，還要將這些證據(jù)材料放在全案證據(jù)情況下以刑事訴訟證據(jù)的要求進行審查。經過全面審查后，審理法院對于行政認定意見中的內容可以部分采納，部分不采納。應注意，無論是哪種情況下的行政認定，證券監(jiān)管機構在出具時宜一并說明認定的理由及依據(jù)，行政認定意見的結論應闡明事實與理由，如果只有結論性意見，而缺少認定的依據(jù)或原因，是不能作為定案依據(jù)的。對于這種形式上過分簡潔的行政認定意見，司法機關可以要求證券監(jiān)管部門補充說明理由。有的觀點認為，審判機關也可以借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于“專家出庭說明”的規(guī)定，如果庭審中審判法官認為對于認定意見的內容需要進一步說明理由的，可以通知證券監(jiān)管機構的相關專家、人員出庭質證。如果裁判以行政認定中的結論意見作為定案依據(jù)，那么裁判文書中對行政認定的依據(jù)和質證意見要給予記載與說明，辯方可以就該部分異議作為上訴理由。因此，雖然目前司法解釋和裁判傾向確認了證券犯罪案件行政認定的證據(jù)效力，辯方主張證券監(jiān)管部門無權出具行政認定意見的抗辯觀點不會被法院采信，但是，辯方如果對于行政認定意見中的具體內容根據(jù)事實與法律提出反對理由的，裁判中應予以回應。

3.對行政認定的證據(jù)材料是否與全案證據(jù)存在矛盾之處的審查是刑事司法階段獨立的審查，適用刑事訴訟證據(jù)標準。如前所述，由于行政認定函在刑事訴訟中的性質不明，在內幕交易案件的庭審中，辯方往往無法對行政認定函件提出相應的質證意見。在這種情況下更需要審查法院進行嚴格的司法審查，對行政認定意見記載內容的審查，要注意在刑事司法階段是否出現(xiàn)，或者辯方是否提供了與行政認定的依據(jù)材料有矛盾或相反的證據(jù)。要在全案證據(jù)的背景下，審查已有的證據(jù)是否能充分證明行政認定意見中表明的案件事實。如果內容存在矛盾之處，或者作為行政認定的事實性結論依據(jù)的證據(jù)不足，該認定函件不能作為定案依據(jù)。另一種方案是當事人另行提起行政復議或行政訴訟的方式對行政認定意見提出異議，但由于并不中止刑事訴訟，對于辯方而言，難以使當事人的質證權得到保障。因此，在刑事訴訟中對于行政認定函件的司法審查須比行政訴訟的審查標準更高。可以想見，隨著新行政訴訟法正式實施后法院對證監(jiān)會行政處罰訴訟案件的司法審查標準日趨嚴格，審查重點呈現(xiàn)由具體行政行為審查向抽象行政行為審查延伸，由合法性審查向合理性審查延伸，由事實證據(jù)問題審查向法律適用問題審查延伸，由實體合法性審查向程序合法性審查延伸等特點，刑事訴訟中對于行政認定函件內容的司法審查須更細致、全面。以往行政行為的司法審查者一般并不從證券法的實體層面考察內幕信息要素的認定，但之后這種情況會有所改變。例如在2018年7月蘇嘉鴻案中，北京市高級人民法院在蘇嘉鴻訴中國證監(jiān)會處罰及復議案中，以事實不清、程序違法為由撤銷被訴行政處罰決定和復議決定，一并撤銷了駁回訴訟請求的一審判決，證監(jiān)會敗訴。法院明確否認了證監(jiān)會對“關鍵聯(lián)接點”如何予以調查的自由裁量權，樹立了“必須找到信息傳遞的聯(lián)結人物”的法定標準。①參見繆因知：《蘇嘉鴻案：司法為證券執(zhí)法再次劃界》，《經濟參考報》2018年7 月25日。

三、內幕交易案件行政認定出現(xiàn)的循環(huán)論證的邏輯審查

內幕交易刑事訴訟中行政認定屬性與作用的爭議，其實質是從控辯的角度對行政認定意見的內容中涉及事實與法律問題的爭議。對于事實問題，我們強調加強對行政認定內容中的證據(jù)審查，避免在證據(jù)不真實、不充分的情況下，以行政認定的證據(jù)標準認定刑事犯罪事實。而對于法律問題，值得注意的是須避免對構成要素概念的循環(huán)論證，混淆或機械地適用法律、司法解釋中的相關規(guī)定。對這部分內容，應加強邏輯審查，以得出符合法律規(guī)定，吻合法律精神的結論。

（一）謹慎內幕交易犯罪主體的認定和內幕交易的逆推

根據(jù)《證券法》第73條規(guī)定，知悉內幕信息的人分為“證券交易內幕信息的知情人”和“非法獲取內幕信息的人”。第74條對前者的范圍作了列舉加兜底式規(guī)定，基本上是公司內外部具有特定身份的人，實踐中稱為“法定的內幕信息知情人”。

司法實踐中爭議最大的，是對“法定內幕信息知情人”的“推定”認定問題。有的觀點認為，如果具有某種“法定內幕信息知情人”身份，在公司存在內幕信息的情況下交易了股票，則“推定”構成內幕交易，除非自己能夠自證清白。其后，這種將特定事實證明責任轉移繼續(xù)被擴大，如果從事異常交易，且與“法定內幕信息知情人”有密切關系或接觸聯(lián)絡，則該人構成內幕交易，有接觸聯(lián)絡的“法定內幕信息知情人”構成“泄露內幕信息”，由于實踐中不需要查明電話聯(lián)絡、見面聯(lián)系的具體內容，是否屬于“異常交易”又只是根據(jù)“交易習慣”進行推測，所以，這種邏輯不僅擴大了內幕交易的主體范圍，還將因果關系明顯擴大，在這種循環(huán)論證邏輯下，內幕交易刑事犯罪指控一旦由“異常交易”觸動調查后，幾乎無法出罪。由“異常交易”逆推在一些執(zhí)法案件中也產生過爭議。譬如，在謝暄內幕交易涉“博云新材”行政執(zhí)法案中，辯方主張只參與初期談判，但未參加后續(xù)工作。在石乃珊內幕交易“平潭發(fā)展”案中， 辯方主張在會議當天確實負責“后勤輔助工作”，但不了解內幕信息的內容。

（二）避免法律概念或裁判傾向的機械套用

雖然傳統(tǒng)的觀點認為，對于法律概念，行政執(zhí)法與刑事司法是一樣的，要保持統(tǒng)一性。但實際上由于法律規(guī)定以及裁判規(guī)則的作用，概念的范圍并不統(tǒng)一，譬如，內幕信息敏感期的概念在規(guī)范性法律文件中并不統(tǒng)一，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄漏內幕信息刑事案件應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，“內幕信息敏感期”是指內幕信息自形成至公開的期間。但是按照證監(jiān)會《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》（以下簡稱“《內幕交易指引》”）第10條規(guī)定：“從內幕信息開始形成之日起，至內幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止，為內幕信息的價格敏感期。”兩種概念反映出對內幕信息敏感期界定的兩種不同態(tài)度，但是不可否認的是，認定內幕信息敏感期的關鍵點主要在于內幕信息的形成時間和內幕信息的公開時間。刑事司法解釋對內幕信息形成與敏感期作了規(guī)定，其中爭議較大的是“影響內幕信息形成的動議、策劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時”。

對于內幕信息形成時間的前移，辯方主張內幕信息的最終形成往往需要經歷多個環(huán)節(jié)：產生想法、尋求咨詢、實地調研考察、形成初步方案、雙方高層磋商會談、達成初步合作意向、董事會決議、政府部門批準、簽訂合同協(xié)議等等?，F(xiàn)實中，交易情況總是不斷發(fā)展的、信息也是不斷變化的，相關信息在哪個時點開始具備確定性，事關內幕信息是否形成以及影響敏感期的起算點：若當事人知悉該信息時，該信息尚處于很大的不確定性狀態(tài)，那么就不能構成內幕交易；只有當信息具有確定性時，才能被認定為內幕信息。而裁判傾向是認可了內幕信息的形成時點前移，通常情況下，只需要雙方高層人員進行了初次會談，或達成了初步合作意向，即可認定為內幕信息已經形成，而不需要等到合作協(xié)議的簽訂，也不必等到內部決策會議或外部批準等正式程序的到來。在李啟紅案件中，裁判認為，在司法實踐中，一般是將《證券法》第75條規(guī)定的“重大事件”“計劃”“方案”等正式形成的時間認定為內幕信息形成之時。然而，對于影響內幕信息形成的決策者、籌劃者、推動者或執(zhí)行者，其決意、籌劃、推動或者執(zhí)行行為往往影響內幕信息的形成，足以影響證券期貨交易價格。因此，上述人員決意、決策、動議或執(zhí)行之時，應認定為內幕信息形成之時。①參見 《李啟紅等內幕交易、泄露內幕信息案》，《刑事審判參考》第735號。2012年《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時?！钡?，有觀點指出，其一，從該條司法解釋出臺的背景看，應是受到當時剛剛結案的黃光裕內幕交易刑事案的較大影響；其二，應區(qū)分個案的不同情況，而不能機械套用，背離禁止內幕交易的基礎法理。例如，黃光裕案是“一手托兩家”的關聯(lián)方交易，殼公司中關村科技與準備借殼的地產公司，均由其實際控制；如果是上市公司并購重組更為多見的“雙方交易”乃至“三方交易”，能否以一方的“動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間”作為內幕信息形成時間，就需要慎重考慮②參見張子學：《內幕交易認定處罰的若干問題》，《法制日報》2017年10月18日。；而李啟紅案中，李啟紅系政府高級官員——中山市市長，事項的決議、策劃到了被市長知曉、決策的階段，信息的確定性是較強的。而且與交易相關的內幕信息是國有企業(yè)的并購重組計劃，作為公用行業(yè)的并購重組，這種事項的啟動是慎重的，應該說啟動即意味著并購重組的確定性較大。因此，該案中內幕信息形成時間前移并不意味著放棄內幕信息的確定性特征。被告人的職務、信息的情況都使其真實、準確性與公司中的一般成員有區(qū)別，因此，內幕交易敏感期不能任何情形下都一概前移。有的觀點認為，認定內幕信息的形成時間應立足實質，從內幕人員所處的職位、對相關信息的影響力等因素出發(fā)，站在內幕人員的立場判斷內幕信息的形成時間點。即內幕人員在作出交易決定當時，根據(jù)其所處職位、所掌握的信息，足以判斷相關內幕信息“已進入實質操作階段、如不出意外一般可以實現(xiàn)”即可，而不需要等到該信息正式形成文書。但是何謂“實質操作階段”、何謂“很大實現(xiàn)可能性”須結合相關公司背景、涉案人員身份、從業(yè)經驗、參與的工作等因素，立足于個案作出實質判斷。③參見賀衛(wèi)、吳加明：《內幕交易罪中內幕信息的司法認定》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2013年第3期。譬如，下述情形即是擴大了認定范圍：A受B（公司負責人）所托去考察某個并購項目，參加某個事項的接洽，B的同學C在其考察后有異常交易情況。C的異常交易+密切接觸+A系內幕信息知情人，則會推出C構成內幕交易罪，A 則構成泄露內幕信息罪。

（三）事實認定與法律認定區(qū)別審查標準

根據(jù)我國法律規(guī)定，只有公安機關、檢察機關和人民法院具有收集、調取刑事證據(jù)的權力，對于行政機關移交的證據(jù)如何對待存在爭議。有學者認為，即使效力先定的行為，在刑事司法審判中也不能直接適用，仍需要審查質證，以保證司法程序的公正。④參見江西省國家稅務局課題組：《稅收行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接》，《稅務研究》2006年第10期。有學者提出行政執(zhí)法證據(jù)只能構成行政執(zhí)法機關移送案件的依據(jù)⑤參見曾顯章：《行政執(zhí)法證據(jù)不能直接用于刑事訴訟》，《檢察日報》2005年9月8日。，但也有學者認為，如果刑事司法中對于行政機關的證據(jù)收集全面否定，將行政材料轉化為刑事材料，會造成重復勞動，浪費司法資源，違反訴訟的效率原則。⑥參見盛豐：《我國食品藥品案件行政執(zhí)法與刑事司法銜接模式重構探析——從食品藥品刑事案件移送審查起訴權的角度》，《公安研究》2012年第3期。對于這一問題，學者們也提出了不同的解決辦法。有學者著重強調了行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法證據(jù)的作用，認為應當將直接參與過案件有關行政處理的行政執(zhí)法人員納入證人的行列，他們對于案件事實的陳述當作證據(jù)使用。⑦參見張彩榮、母光棟：《淺析行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉換》，《中國檢察官》2006年第12期。也有學者認為，對于不同的證據(jù)應采取不同的處理措施，對案件有重大決定作用的證據(jù)應當由司法機關重新提取審查，而對于一些證據(jù)資料的收集，如物證、書證、視聽資料等，只要經過核實即可被采納。⑧參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2009年版，第184頁。筆者贊同一個基本觀點，因為行政執(zhí)法與刑事司法的證明標準不同，行政執(zhí)法與刑事司法存在分歧是合理的。①參見裴顯鼎、逄錦溫、劉曉虎：《證券犯罪若干疑難問題》，《人民法院報》 2012年3月28日。在此基礎上，對于事實認定與法律認定進行區(qū)分處理。例如，當事人是否“利用”了內幕信息進行內幕交易，即在作出交易決策時是否考慮到了內幕信息的影響，完全是當事人主觀上的認知，除非當事人自己承認，否則很難有其他證據(jù)直接證明。因此，在涉案人員不承認存在內幕信息的傳遞，當事人不承認利用了內幕信息進行內幕交易時，證券監(jiān)管機關會以“接觸/聯(lián)絡+異常交易”的公式推定當事人知悉內幕信息，并利用該內幕信息進行內幕交易。該公式包括兩個要素：一是當事人與內幕信息或內幕信息知情人存在接觸或聯(lián)絡，二是當事人交易行為存在明顯異常。只要證明了這兩個要素，證監(jiān)會即已完成舉證責任。當事人如想證明自身并不知悉內幕信息或并未利用內幕信息，需由當事人自身承擔舉證責任。所謂的接觸或聯(lián)絡，證監(jiān)會不需要證明接觸或聯(lián)絡的具體內容，只要證明存在接觸或聯(lián)絡即可。如內幕信息知情人與交易人之間存在通話記錄，又如涉案人員自認或者有其他證據(jù)證明內幕信息知情人與交易人之間見過面。至于通話內容、見面交談內容，證監(jiān)會無需證明。譬如， B有異常交易引發(fā)調查，B與A有密切接觸，A承認向B泄露，但B說沒有，交易系自己分析之后的決策。但B 對其異常交易無法說明理由，則構成內幕交易。②參見 （2016）滬刑終141號，http：//wenshu.court.gov.cn裁判文書網，2018年9月20日訪問。但這種推斷，通過公式推斷降低刑事證明標準擴大了涉案嫌疑人被認定有罪的可能，尤其是當“內幕人”“內幕信息”“內幕交易”采納行政認定意見時，因此，審查時注意到行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)標準的區(qū)別是有必要的。從證明標準看， 在行政執(zhí)法中采用明顯優(yōu)勢證明標準(或者稱清楚而有說服力的證明標準)，但現(xiàn)實中絕大多數(shù)情況下搜集不到直接證據(jù)，是通過環(huán)境證據(jù)(間接證據(jù))，形成牢固的間接證據(jù)鏈條“推斷”(infer)出當事人“應當知悉”內幕信息。由于刑事執(zhí)法中證據(jù)標準高于行政執(zhí)法，對于刑事訴訟中的行政認定，應加強審查、積極回應當事人“不知悉”內幕信息的抗辯：一是不能把這種證明等同于“舉證責任倒置”或“辯方舉證”“接觸/聯(lián)絡+異常交易”的證明公式只是根據(jù)證券案件的特殊情況，在特定事實的證明上采取一定程度的“舉證責任轉換”。因此，學者提出，如果現(xiàn)有的環(huán)境證據(jù)因素不夠充分，進行“推斷”的基礎比較薄弱，就不宜勉強認定；二是不能直接接受推斷的因果關系，過分放寬刑事因果關系的認定，加長“推斷”的鏈條?？傮w上不認可“再次推斷”，即依據(jù)環(huán)境證據(jù)（間接證據(jù)）推斷出甲將內幕信息泄露給乙，再依據(jù)環(huán)境證據(jù)（間接證據(jù)）推斷出乙將內幕信息泄露給丙法律法規(guī)有規(guī)定 。③參見張子學：《內幕交易認定處罰的若干問題》，《法制日報》2017年10月18日。在實踐中雖然當事人知悉內幕信息后從事了相關證券的交易，就可以推定他“利用”了內幕信息，但這種推定是可以反駁的，當事人通過舉證證明自己出現(xiàn)例外情況。例如，辯方主張當事人的交易系2015年股市異常波動期間響應救市號召增持股份的行為，以成為不構成“利用內幕信息”的特殊狀態(tài)下的豁免理由。例如，在吉艾科技案中，辯方主張當事人買入吉艾科技股票有3個原因：一是為了響應吉艾科技的救市號召，二是保住定增價，三是正常的投資判斷。因為當時的股價接近發(fā)行價，已具備投資價值。而裁判認為，控方出具的證據(jù)已經證明上述辯方理由并非事實。其一，犯罪嫌疑人從事交易是在救市之后，交易時不存在救市的要求?，F(xiàn)有證據(jù)能夠證實，吉艾科技公司只在2015年7月3日要求股東、管理人員買入吉艾科技救市，之后未再要求。其二，根據(jù)證人高某、郭某祥的證言，均未要求犯罪嫌疑人要買入吉艾科技股票以防止跌破發(fā)行價，通過這種方式 “保定增”沒有必要也不可行。④參見宋新軍內幕交易、泄露內幕信息一審刑事判決書[（2017）魯05刑初3號]，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2018年9月20日訪問。