孫 晉 孫凱茜

一、適應(yīng)競爭抗辯的法律謎團(tuán)

我國反壟斷法律規(guī)范性文件，對價(jià)格差別待遇中的正當(dāng)理由作了原則性的規(guī)定，而其未涉及適應(yīng)競爭抗辯等字眼，但在我國反壟斷司法審判中，已有被告援引適應(yīng)競爭抗辯并獲支持的案例，如(2014)寧知民初字第256號案。該案涉及相關(guān)市場的界定和經(jīng)營者是否具備市場支配地位等基本問題，除此之外，主審法院還肯定了科技進(jìn)步作為實(shí)施價(jià)格差別待遇的正當(dāng)理由。按照我國反壟斷法律的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在無正當(dāng)理由的情況下實(shí)施價(jià)格差別待遇行為。在競爭對手已實(shí)施低價(jià)格競爭行為的情況之下，如果具有市場支配地位的經(jīng)營者不變更已形成的價(jià)格，采取相應(yīng)的低價(jià)策略，那么該經(jīng)營者就將處于不利的競爭地位。①參見葉高芬：《認(rèn)定違法價(jià)格歧視行為的既定框架及其思考》，《法商研究》2013年第6期。此時(shí)經(jīng)營者所實(shí)施的價(jià)格差別待遇行為可援引適應(yīng)競爭抗辯，以免被司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)判定為濫用市場支配地位行為。

適應(yīng)競爭抗辯并非我國現(xiàn)有的法律術(shù)語，而是根據(jù)美國反壟斷法律制度中的“meeting competition defense”翻譯而來。適應(yīng)競爭抗辯是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，出于適應(yīng)競爭對手低價(jià)格競爭行為的目的實(shí)施適應(yīng)競爭降價(jià)行為，此時(shí)該經(jīng)營者對造成的價(jià)格差別待遇行為采取的抗辯事由。我國反壟斷法律制度中并未提及適應(yīng)競爭抗辯，僅籠統(tǒng)賦予具有正當(dāng)理由的價(jià)格差別待遇行為以合法性。除法律規(guī)定模糊、案例判例的匱乏外，理論研究亦不深入，導(dǎo)致適應(yīng)競爭抗辯在法律實(shí)踐中的可操作性較差。突出表現(xiàn)為適應(yīng)競爭與正當(dāng)理由關(guān)系的不明確，以及適應(yīng)競爭抗辯判定標(biāo)準(zhǔn)的不確定。研究這兩個(gè)問題，首先必須明確適應(yīng)競爭抗辯的性質(zhì)。

二、適應(yīng)競爭抗辯的性質(zhì)研析

（一）適應(yīng)競爭抗辯的絕對性

具有市場支配地位的經(jīng)營者的競爭對手所采取的低價(jià)格競爭行為，可能只會影響到該經(jīng)營者的部分消費(fèi)者，那么在這種情況下該經(jīng)營者可以根據(jù)競爭對手的低價(jià)格競爭行為所影響的范圍內(nèi)，有選擇性的實(shí)施適應(yīng)競爭降價(jià)行為，此時(shí)形成的價(jià)格差別待遇行為仍適用適應(yīng)競爭抗辯。具有市場支配地位的經(jīng)營者可能存在多個(gè)實(shí)施了低價(jià)格競爭行為的競爭對手，那么該經(jīng)營者針對不同的競爭對手，對不同的消費(fèi)者群體實(shí)施不同程度的適應(yīng)競爭降價(jià)行為，也可援引適應(yīng)競爭抗辯事由，即使仍然存在沒有獲得任何價(jià)格減免的消費(fèi)者也不影響此種行為的合法性。非法價(jià)格差別待遇行為的主要特征之一是行為的反競爭性，但是具有市場支配地位的競爭者出于適應(yīng)競爭的目的而采取價(jià)格差別待遇行為，即使對市場競爭以及其他市場主體造成了一定程度的損害，適應(yīng)競爭抗辯仍可成立。①Ulrich Springer, “‘Meeting Competition’: Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review, 1997, 18(4): 251-258.

（二）適應(yīng)競爭抗辯的嚴(yán)格性

經(jīng)營者實(shí)施價(jià)格差別待遇的現(xiàn)象在市場活動(dòng)中非常普遍，隨著社會的發(fā)展、反壟斷法律理論的深入以及經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)研究中的引入，人們發(fā)現(xiàn)某些價(jià)格差別待遇的行為所引起的積極效果超過消極效果，所以對于禁止無正當(dāng)理由的價(jià)格差別待遇行為法律的存在是否合理引起了學(xué)界極大的爭議。盡管自20世紀(jì)70年代以后，美國等國家不斷放寬合法價(jià)格歧視行為的范圍，但是適應(yīng)競爭抗辯能否成立，仍須符合嚴(yán)格的判定標(biāo)準(zhǔn)。②參見游鈺：《論價(jià)格壟斷違法性認(rèn)定的難點(diǎn)與對策》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》2015年第1期。即具有市場支配地位的經(jīng)營者必須證明所實(shí)施的降價(jià)行為是出于“善意”做出的適應(yīng)競爭對手的低價(jià)格競爭行為，這是適應(yīng)競爭抗辯的核心要件。按照學(xué)界的普遍觀點(diǎn)，具有市場支配地位的經(jīng)營者必須針對不同的情況、合理地做出個(gè)性化的適應(yīng)競爭降價(jià)措施。

（三）適應(yīng)競爭抗辯的豁免性

適用除外制度是反壟斷法律體系中最具特色的制度之一?；谡?dāng)理由，而不被認(rèn)定為濫用市場支配地位的價(jià)格差別待遇行為，屬于反壟斷法律體系中的適用除外。③反壟斷法律中適用除外與豁免的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為兩者完全不同，不能混淆，如許光耀教授認(rèn)為適用除外和豁免皆為合法壟斷的屬概念，含義有所區(qū)別。適用除外是指在特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不適用反壟斷法。而豁免有“網(wǎng)開一面”的意思，即對于違反《反壟斷法》的行為，由于符合一定的免責(zé)條件而不被《反壟斷法》所禁止。再如王先林教授認(rèn)為從嚴(yán)格意義上說，適用除外和豁免應(yīng)是并列的關(guān)系，適用除外是“本來的適用除外”，而豁免則是“后退的適用除外”。亦有學(xué)者將兩者完全等同看待。如孔祥俊教授認(rèn)為豁免又可譯為除外（Exemption），只是譯法不同。孫晉教授認(rèn)為，從字面意義來看，兩者確實(shí)存在差別，但從兩個(gè)概念的起源、產(chǎn)生目的、法律后果等實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面來看，兩者在本質(zhì)上是一致的，只不過是對同一問題的不同法律處理。本文贊同后一種觀點(diǎn)，即立足概念的本質(zhì)，對兩者不予區(qū)分。從現(xiàn)在世界各國的立法體例來看，對于維護(hù)本國公共利益的行業(yè)或領(lǐng)域，或是對于本國競爭秩序沒有太大消極影響的行為，反壟斷法律制度多采用適用除外，對其不予追究。《反壟斷法》在第15條對壟斷協(xié)議的適用除外條件做了規(guī)定，對于第17條所規(guī)定的正當(dāng)理由，無論從效率、公平還是從競爭等角度來分析，與第15條對行為目的和規(guī)制效果的判斷都是大同小異的，即實(shí)施了價(jià)格差別待遇的經(jīng)營者在主張適應(yīng)競爭抗辯時(shí)并不否認(rèn)價(jià)格差別待遇行為的真實(shí)性，僅需證明降價(jià)行為是為適應(yīng)競爭對手低價(jià)格競爭行為的需要，從而免受《反壟斷法》的禁止，這正是該制度的本質(zhì)所在，即適用除外是在確認(rèn)違法性前提之下授予的。 綜上所述，適應(yīng)競爭抗辯屬于適用除外。

三、適應(yīng)競爭抗辯與正當(dāng)理由辨析

《反壟斷法》第17條第6項(xiàng)對價(jià)格差別待遇行為作了抽象性規(guī)定，即具有市場支配地位的經(jīng)營者，在沒有正當(dāng)理由的情況下實(shí)施價(jià)格差別待遇行為構(gòu)成違法價(jià)格歧視。具有市場支配地位的經(jīng)營者援引適應(yīng)競爭抗辯，來證明其價(jià)格差別待遇行為具有合法性，也就是證明該價(jià)格差別待遇行為存在著正當(dāng)理由。因此，適應(yīng)競爭抗辯中的適應(yīng)競爭屬正當(dāng)理由之一，是該抗辯事由能在我國反壟斷法律實(shí)踐中適用的前提條件。

（一）適應(yīng)競爭符合保護(hù)市場競爭的目的

保護(hù)競爭是反壟斷法制定的初衷，但是保護(hù)什么樣的競爭是反壟斷法永恒熱議的問題。法律上的競爭無非是指同處于一個(gè)市場上的經(jīng)營者為了自身的利益互相爭勝的行為，壟斷是競爭的相反狀態(tài)，盡管《反壟斷法》第1條僅規(guī)定維護(hù)公平競爭的立法目的，但是筆者認(rèn)為反壟斷法律制度對于競爭的保護(hù)，不僅僅是保護(hù)公平的競爭，而且也保護(hù)自由的競爭和有效率的競爭。

經(jīng)濟(jì)自由和競爭自由不僅是一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)繁榮的基礎(chǔ)，而且也是國家在政治上維護(hù)民主和自由的基礎(chǔ)。法無絕對的自由，經(jīng)營者當(dāng)然可以合法自由地進(jìn)行市場競爭行為，但是不能妨礙其他經(jīng)營者合法自由競爭的權(quán)利。所有的自由可以被視為一個(gè)整體，如果每一個(gè)自由都毫無限制的行使，那么將會威脅到其他自由的行使，各種自由難以共存，同時(shí)各種自由也就不復(fù)存在。競爭權(quán)利對于經(jīng)營者來說是一種無形資產(chǎn)，對于經(jīng)營者市場支配地位的形成具有重要的作用，從性質(zhì)上來說屬于經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。反壟斷法應(yīng)運(yùn)用整合力對市場自由競爭的弊病加以糾正，保證自由競爭過程的充分、獨(dú)立和持續(xù)。經(jīng)營者在面對競爭對手實(shí)施低價(jià)格競爭行為之時(shí)，采取一定的適應(yīng)措施，是對自身競爭權(quán)利的維護(hù)，對該維護(hù)行為合法性的界定，也是法律對于所有經(jīng)營者自由競爭權(quán)利的一種保護(hù)，這是自由競爭秩序得以維系的先決條件。

對于公平競爭而言，經(jīng)營者的競爭對手針對經(jīng)營者實(shí)施了低價(jià)格競爭行為，此時(shí)經(jīng)營者的競爭權(quán)利受到了損害，雖說反壟斷法是一部保護(hù)競爭而非保護(hù)競爭者的法律制度，但在經(jīng)營者的合法權(quán)利受到損害的情況之下，仍不對其給與一定程度的保護(hù)，有失公平。反壟斷法上的公平競爭不僅僅是結(jié)果的公平，也是起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平，適應(yīng)競爭抗辯為受到競爭的經(jīng)營者提供了一個(gè)參與公平競爭的起點(diǎn)和機(jī)會，在面對經(jīng)營者時(shí)享有同樣的競爭機(jī)會，這更是市場公平競爭的應(yīng)有之義。

（二）適應(yīng)競爭契合提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的目的

經(jīng)濟(jì)利益既是推動(dòng)競爭的原動(dòng)力，也是一切競爭的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿。公平與效率的價(jià)值取舍一直是反壟斷法實(shí)施過程中的難題。反壟斷法涉及多方面的效率問題，如經(jīng)營者的效率、消費(fèi)者的效率，也有針對整個(gè)社會的效率。反壟斷法在保護(hù)整個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)效率的同時(shí)，注重對個(gè)體經(jīng)營者效率的保護(hù)。只有在兩者產(chǎn)生沖突的情況之下，才會舍棄單個(gè)經(jīng)營者的效率，實(shí)現(xiàn)整體社會經(jīng)濟(jì)效率的提升。

適應(yīng)競爭抗辯既維護(hù)了市場競爭，同時(shí)也提高了社會經(jīng)濟(jì)效率。適應(yīng)競爭抗辯作為一種反壟斷法的適用除外，符合我國的經(jīng)濟(jì)政策。當(dāng)下，我國供給側(cè)遠(yuǎn)不及需求側(cè)，我國的供給在數(shù)量上來說并不匱乏，缺少的是有效供給。對于可援引適應(yīng)競爭抗辯的占有市場支配地位的經(jīng)營者，不可否認(rèn)其中存在著一些進(jìn)行違法銷售活動(dòng)的經(jīng)營者，但是對于大多數(shù)來說能夠提供一定的有效供給，對于其正當(dāng)?shù)倪m應(yīng)措施給予法律上的肯定，也使得其產(chǎn)品不至于被動(dòng)地處于競爭劣勢的地位，導(dǎo)致庫存不斷積壓，這也是一種優(yōu)化資源配置，響應(yīng)國家供給側(cè)改革的舉措之一。

一旦占有市場支配地位的經(jīng)營者在競爭對手實(shí)施了低價(jià)格競爭行為之后，為了適應(yīng)競爭采取了降低價(jià)格的行為。為了不造成虧損，經(jīng)營者就必然會努力研發(fā)新技術(shù)，降低生產(chǎn)成本或者擴(kuò)大產(chǎn)出，才能使得自己在這場價(jià)格之戰(zhàn)中取得最后的勝利，這對于市場經(jīng)濟(jì)效率而言，無疑是一種極大的促進(jìn)。

（三）適應(yīng)競爭貼合維護(hù)消費(fèi)者利益的目的

保護(hù)消費(fèi)者利益是否應(yīng)為反壟斷法的終極目標(biāo)，是學(xué)界上一個(gè)爭論不休的問題，各國采取的做法也不盡一致。但不可否認(rèn)的是，所有的反壟斷法律制度都將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益置于一個(gè)重要的位置。反壟斷法對于優(yōu)化消費(fèi)者利益無非體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:使得消費(fèi)者可以享受商品和服務(wù)的最低價(jià)格；使消費(fèi)者擁有多種商品和服務(wù)的選擇權(quán)。反壟斷法并不是保護(hù)單個(gè)消費(fèi)者的利益，而是通過對競爭機(jī)制的保護(hù)，以保護(hù)所有消費(fèi)者的利益，因此“競爭既是目的也是手段”。

當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者采取降價(jià)行為，來適應(yīng)競爭對手的競爭行為時(shí)，雖然對于競爭對手銷售范圍內(nèi)的交易相對人產(chǎn)生了價(jià)格歧視，損害了其合法權(quán)利。但是，對于更多的現(xiàn)有或者潛在的交易相對人來說，后者可以享受到來自該經(jīng)營者提供的低價(jià)格，同時(shí)也豐富了低價(jià)格產(chǎn)品和服務(wù)的種類。

（四）適應(yīng)競爭契合維護(hù)社會整體利益的目的

我國《反壟斷法》中多數(shù)適用除外是出于對社會整體利益維護(hù)的目的，如我國《反壟斷法》第56條對農(nóng)業(yè)做出了適用除外。因個(gè)體農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者在農(nóng)產(chǎn)品交易的過程中，由于農(nóng)產(chǎn)品的不宜儲存性以及自身的信息閉塞性等原因，處于弱勢地位，通過對農(nóng)業(yè)的壟斷行為做出除外適用，有利于農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者聯(lián)合起來共同抵御來自農(nóng)產(chǎn)品以及自身的風(fēng)險(xiǎn)，這不僅有利于對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者利益的保護(hù)，也有利于保持整個(gè)社會農(nóng)產(chǎn)品的有效供給，更有利于社會整體利益的維護(hù)。

適應(yīng)競爭抗辯反映了一種社會本位價(jià)值觀：其一，個(gè)人利益與社會利益相統(tǒng)一。價(jià)格差別待遇造成的損害，可分為初級競爭損害和次級競爭損害，初級競爭損害是指排除具有競爭關(guān)系的競爭對手的競爭，次級競爭損害是指上游企業(yè)對下游企業(yè)產(chǎn)生的損害。在此種情況之下，雖然對特定的經(jīng)營者造成了損害，但是對于整個(gè)社會利益來說是一種促進(jìn)，那么就應(yīng)該犧牲部分個(gè)人利益來成全整個(gè)社會利益。其二，功利和道義的統(tǒng)一。一方面，在市場經(jīng)濟(jì)的條件之下，保護(hù)占有市場支配地位經(jīng)營者的合法權(quán)利，是功利的體現(xiàn)，講求合理的功利是促進(jìn)社會發(fā)展的必要條件。另一方面，只有實(shí)現(xiàn)了公平競爭，才能激發(fā)經(jīng)營者提高效率的動(dòng)力，從而促進(jìn)整個(gè)社會積極效率的提高。因此堅(jiān)持個(gè)人利益和社會利益、功利和道義的相統(tǒng)一，才能更好推動(dòng)社會整體經(jīng)濟(jì)效率。

（五）適應(yīng)競爭屬于正當(dāng)理由

價(jià)格歧視是經(jīng)營者定價(jià)的方式之一，經(jīng)營者對商品進(jìn)行定價(jià)往往需要對自身所處的競爭狀態(tài)進(jìn)行分析。經(jīng)營者在市場中進(jìn)行競爭，一方面通過合法手段積極發(fā)揮自身的競爭優(yōu)勢，另一方面通過一些合法或者違法的手段限制其他競爭對手的競爭。價(jià)格差別待遇行為究竟是經(jīng)營者所采取的限制競爭對手的手段，還是因競爭對手采取限制經(jīng)營者競爭的手段所采取的適應(yīng)競爭的行為，需要做出一個(gè)明確的區(qū)分。

美國對于適應(yīng)競爭類正當(dāng)理由規(guī)定在《羅賓遜-帕特曼法》的第1條的（b）項(xiàng)：“在對依據(jù)本節(jié)提起的價(jià)格歧視訴狀或在已完成勞務(wù)、設(shè)施歧視訴狀審理中，根據(jù)歧視的公正性證據(jù)對初步立案進(jìn)行辯駁的責(zé)任，在被訴違反本節(jié)的一方，除非歧視的公正性得以充分說明，否則將授權(quán)委員會發(fā)布中止歧視令。本規(guī)定并不限制賣者通過證明，其低價(jià)或勞務(wù)、設(shè)施的提供是善意地，平等地同競爭者的低價(jià)，或由競爭者提供的勞務(wù)、設(shè)施相適應(yīng)，來對初步立案加以辯駁。”①中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局：《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編（上）》，中國商務(wù)出版社2013年版，第205頁。

《歐盟運(yùn)行條約》第102條（原《歐洲共同體條約》第82條）（c）項(xiàng)禁止具有市場支配地位的企業(yè)濫用支配地位，對同等交易的其他貿(mào)易伙伴適用不同條件，從而使其處于不利競爭地位。歐盟委員會也在2009年出臺的《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)濫用性排他行為的執(zhí)法重點(diǎn)指南》第28段強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者行為的客觀必要性和實(shí)質(zhì)性效率需要委員會予以評估，客觀必要性抗辯也就承認(rèn)了適應(yīng)競爭抗辯的正當(dāng)性及合法性。②參見韓偉：《歐盟濫用市場支配地位反壟斷指南析評》，《中國價(jià)格監(jiān)督檢查》2013年第9期。盡管在歐盟反壟斷司法實(shí)踐中，對于適應(yīng)競爭抗辯沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)歐盟機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，被控方可以援引“為保護(hù)自己的商業(yè)利益”理由，尋求適應(yīng)競爭抗辯。

對于各國反壟斷司法執(zhí)法的實(shí)踐，經(jīng)營者為適應(yīng)競爭對手低價(jià)格競爭行為而做出相應(yīng)的適應(yīng)競爭行為時(shí)常發(fā)生，對于該行為應(yīng)給予正當(dāng)性，保護(hù)經(jīng)營者的合法競爭權(quán)益，促進(jìn)有效競爭。

四、適應(yīng)競爭抗辯認(rèn)定的一般方法

（一）特定事實(shí)分析法

美國福爾城實(shí)業(yè)有限公司訴萬科飲料有限公司一案③Case Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460U.S.428(1983).是特定事實(shí)分析法最為典型的運(yùn)用。在該案件中，法院審查了實(shí)施價(jià)格差別待遇的具有市場支配地位的經(jīng)營者所提供的所有關(guān)于支持適應(yīng)競爭抗辯的事實(shí)，為適應(yīng)競爭抗辯標(biāo)準(zhǔn)的判定開創(chuàng)了一種具體的審查方法。最終該案件上訴至聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院意識到僅僅有證據(jù)證明競爭對手實(shí)施了低價(jià)格競爭行為是難以使人信服的，最為重要的是判斷福爾城實(shí)業(yè)有限公司是否存在“善意”來適應(yīng)競爭對手的行為。聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)“善意”必須根據(jù)案件的特定事實(shí)來進(jìn)行判斷，即要按照特定事實(shí)分析法。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為不能因?yàn)榻?jīng)營者針對全區(qū)域性低價(jià)格而非個(gè)體競爭對手的低價(jià)格競爭行為采取適應(yīng)競爭降價(jià)措施，就否認(rèn)適應(yīng)競爭抗辯中“善意”的存在，由此提出對“善意”的衡量應(yīng)從一個(gè)理性且謹(jǐn)慎的經(jīng)營者面對競爭對手的低價(jià)格競爭行為而必須采取的措施入手。福爾城實(shí)業(yè)有限公司雖然在相關(guān)市場上占據(jù)著支配地位，但是從客觀實(shí)際上來看仍然是一家較小的公司，花費(fèi)大量的時(shí)間和財(cái)力去判斷低價(jià)格施行范圍，是不切實(shí)際的。同時(shí)最高聯(lián)邦法院還認(rèn)為之前法院的注意力都集中在印第安納州的升價(jià)行為之上，卻沒有關(guān)注到福爾城實(shí)業(yè)有限公司受到的來自肯塔基州普遍低價(jià)格的競爭。

一般來說，特定事實(shí)分析法必須要明確以下幾個(gè)方面：（1）根據(jù)事實(shí)判斷經(jīng)營者面對的競爭是來自區(qū)域性的低價(jià)格還是僅來自于個(gè)體競爭者對于某些交易相對人的低價(jià)格，然后按照不同的情況，分析一個(gè)理性且謹(jǐn)慎的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取的必要措施。（2）判斷經(jīng)營者面臨的低價(jià)格是否為非法價(jià)格以及經(jīng)營者是否知曉該價(jià)格為非法價(jià)格。倘若各項(xiàng)事實(shí)能證明經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道該價(jià)格為非法價(jià)格時(shí)，經(jīng)營者所主張的“善意”就不能成立。（3）判斷經(jīng)營者是為了獲取更多的顧客，還是防御型的留住現(xiàn)有的顧客。美國的反壟斷法律制度認(rèn)為無論是出于哪種目的，都不影響適應(yīng)競爭抗辯的成立，歐盟對此持完全相反的態(tài)度。（4）判斷經(jīng)營者所采取的價(jià)格是否故意地低于競爭者的低價(jià)格。經(jīng)營者故意以低于競爭者低價(jià)格的價(jià)格進(jìn)行出售是不符合適應(yīng)競爭抗辯的。其中應(yīng)注意的是，出售高端產(chǎn)品的經(jīng)營者將價(jià)格降為低端產(chǎn)品的價(jià)格，是不可援引適應(yīng)競爭抗辯的。但不應(yīng)僅從這幾個(gè)方面對“善意”進(jìn)行分析，而是要結(jié)合具體的案情，對所有與“善意”相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行分析，綜合判斷。這種方法的確可以保證結(jié)果的合理性和合法性，但是因?yàn)槠渲刑N(yùn)含著極大的自由裁量權(quán)利，所以需要執(zhí)法者和法官有著扎實(shí)的法學(xué)功底和極強(qiáng)的判斷分析能力，還要花費(fèi)大量的時(shí)間，并不是一種高效合理、切實(shí)可行的方法。

（二）指南式分析法

所謂指南，實(shí)則指某種操作性標(biāo)準(zhǔn)。對適應(yīng)競爭抗辯的判定過程，也就是法官和執(zhí)法者自由心證的過程。自由心證是指自由地形成心證，這并不是唯心主義的體現(xiàn)，雖然該原則并不要求裁判者追求毫無可能地還原事實(shí)，但是仍要求其按照邏輯和常識來認(rèn)定事實(shí)，這就對裁判者提出了公平和理智的雙重要求。①參見梁慧星：《自由心證與自由裁量》，中國法制出版社2000年版，第4頁。該制度要求法官和執(zhí)法者依據(jù)“良心”和“理性”，利用自己的法律知識和裁判經(jīng)驗(yàn)，合理判斷證據(jù)的證明價(jià)值。在此基礎(chǔ)之上，對于適應(yīng)競爭抗辯的判定，仍需要有一些確定的符合常識和邏輯的標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為指南式分析法。

指南式分析法總的來說，通常包括以下幾個(gè)要點(diǎn)：（1）經(jīng)營者是否收到了交易相對人獲得競爭對手提供折扣的信息；（2）經(jīng)營者是否受到來自交易相對人的威脅——經(jīng)營者若不提供相似的折扣，交易相對人就終止與其交易；（3）經(jīng)營者是否通過搜集證據(jù)努力核實(shí)上述折扣的真實(shí)性或者通過既得的市場數(shù)據(jù)來評估上述折扣的合理性；（4）經(jīng)營者與案件涉及的交易相對人過往的交易歷史的真實(shí)性，即判定該顧客是否為經(jīng)營者的曾經(jīng)交易相對人。

通常情況下，對以上4個(gè)要點(diǎn)的審查已足以判定經(jīng)營者是否具備“善意”，但是在特定案件中，仍需對一些特殊的因素進(jìn)行審查，如不是從整個(gè)市場來判斷，而應(yīng)該從特定的相關(guān)市場來進(jìn)行分析。

依據(jù)指南式分析法，一方面在于判斷“善意”能否成立有了切實(shí)可依的方向，之前許多模糊的做法，也就得到了清楚的界定，從而有助于保護(hù)合法，限制非法，對各種邊界不清的行為，也能得到全面的厘清；另一方面在于，可為執(zhí)法機(jī)關(guān)或者是司法機(jī)關(guān)帶來便利，不用再漫無目的地對案件的所有事實(shí)進(jìn)行查證分析，尤其是可以減少執(zhí)法的彈性空間，確保執(zhí)法的公平與公正。但是，美中不足的是，容易導(dǎo)致有些特殊案件難以做出合理的判斷，所以應(yīng)將指南式分析法和特定事實(shí)分析法相結(jié)合，在有確定審查標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)的前提之下，結(jié)合具體案件對其特殊性進(jìn)行分析，才能對“善意”標(biāo)準(zhǔn)做出一個(gè)精準(zhǔn)的判斷。

五、適應(yīng)競爭抗辯在實(shí)踐中的具體判定

（一）核心標(biāo)準(zhǔn)：明確善意

通過上述兩種判定方法可以看出實(shí)施了價(jià)格差別待遇行為的經(jīng)營者若需援引適應(yīng)競爭抗辯，該經(jīng)營者唯一需要證明的就是其出于適應(yīng)競爭的“善意”實(shí)施了降價(jià)行為?！吧埔狻笔沁m應(yīng)競爭抗辯中核心判定標(biāo)準(zhǔn)。

“善意”是一個(gè)非常靈活的概念，而其衡量標(biāo)準(zhǔn)為:一個(gè)理性且謹(jǐn)慎的經(jīng)營者在面對競爭對手低價(jià)格競爭行為時(shí)，出于對自己合法競爭利益的維護(hù)，不得不采取的必要降價(jià)行為。在個(gè)案中對于“善意”的判定，不但無法通過明確具體的條文進(jìn)行規(guī)定，而且明確具體的條文也無法針對具體的案件做出一個(gè)準(zhǔn)確的判斷。盡管如此，抽象的“善意”也不是虛無縹緲的，通過對經(jīng)營者實(shí)施的一系列配套行為分析，將抽象問題具體化，結(jié)合具體案件的事實(shí)以及環(huán)境得出結(jié)論。

運(yùn)用特定事實(shí)分析法或者指南式分析法都可以最終判定適應(yīng)競爭抗辯能否成立，但是由于市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的復(fù)雜多變，經(jīng)營者的“善意”往往需要更深入的分析才能體現(xiàn)。那么對于“善意”的具體判定可以從3個(gè)方面入手：（1）對競爭對手低價(jià)格競爭行為的核實(shí)；（2）適應(yīng)（meet）競爭而非贏得（beat）競爭的主觀意圖；（3）競爭對手低價(jià)格競爭行為的合法性。

（二）必要條件：核實(shí)行為

經(jīng)營者援引的適應(yīng)競爭抗辯中“善意”能否成立的一個(gè)重要要件就是經(jīng)營者已對競爭對手的低價(jià)格競爭行為進(jìn)行了核實(shí)。正是因?yàn)檫m應(yīng)競爭抗辯的關(guān)鍵在于“適應(yīng)”，所以核實(shí)行為能反映出經(jīng)營者是否出于“善意”適應(yīng)競爭對手的競爭行為，只有經(jīng)營者采取了核實(shí)行為，才能證明經(jīng)營者并不是率先采取價(jià)格差別待遇行為。在福爾城實(shí)業(yè)有限公司訴萬科有限公司一案中①Case Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460U.S.428(1983).，聯(lián)邦最高法院對于案件的分析更進(jìn)了一步，認(rèn)為福爾城實(shí)業(yè)有限公司并沒有證明其已經(jīng)對競爭對手的低報(bào)價(jià)進(jìn)行了核實(shí)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，不論是聯(lián)邦地方法院還是巡回上訴法院，都只是將注意力集中于福爾城實(shí)業(yè)有限公司是否能夠讓一個(gè)理性且謹(jǐn)慎的人相信，其在肯塔基州的低價(jià)格是適應(yīng)競爭對手的低價(jià)格競爭行為。但是事實(shí)上，在對案件的審判全過程中，絲毫沒有提到福爾城實(shí)業(yè)有限公司對肯塔基州低價(jià)格的核實(shí)。因此，在沒有對競爭對手的低價(jià)格競爭行為進(jìn)行任何核實(shí)的情況下，福爾城實(shí)業(yè)有限公司援引適應(yīng)競爭抗辯是不能成立的。

核實(shí)的手段多種多樣，經(jīng)營者可以從消費(fèi)者手中獲取發(fā)票或價(jià)格清單，或者直接與競爭對手取得聯(lián)系了解實(shí)際情況。一般來說可以通過兩種方法進(jìn)行核實(shí)。一種是向交易相對人核實(shí)。作為適應(yīng)競爭抗辯必須滿足的核實(shí)要件，也要根據(jù)不同的案件來做具體分析。經(jīng)營者最先采取的方法通常是向交易相對人索要其他競爭對手開具的發(fā)票。但是大部分情況下，交易相對人出于對隱私的保護(hù)和其他方面原因的考慮，會拒絕提供。在這種情況下，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向交易相對人索要競爭對手低報(bào)價(jià)的書面證明。如果再遭到拒絕，就起草一份關(guān)于競爭對手低報(bào)價(jià)的書面證明，要求交易相對人簽字。如果起草書面證明也非常困難甚至不切實(shí)際，那就需要對和交易相對人的談話進(jìn)行一個(gè)詳細(xì)的記錄，要記錄相關(guān)的所有細(xì)節(jié)，包括顧客的姓名、談話中涉及到的數(shù)據(jù)、競爭對手提供的低報(bào)價(jià)以及經(jīng)營者相信該報(bào)價(jià)為真的原因。

除了上述提到的與交易相對人進(jìn)行價(jià)格核實(shí)的最為常用的普遍方式之外，經(jīng)營者可以選擇直接向競爭對手進(jìn)行價(jià)格核實(shí)。如果經(jīng)營者完全出于核實(shí)價(jià)格的目的，并且在核實(shí)的過程中完全依法行事，那么該方法不失為一種高效便捷的核實(shí)辦法。通過這種方法，經(jīng)營者既可以準(zhǔn)確的得到競爭對手實(shí)施的確定的低價(jià)格以及實(shí)施對象，又可以避免花費(fèi)因采取其他方法而產(chǎn)生的大量人力和時(shí)間成本。但是在實(shí)際操作的過程中，經(jīng)營者選擇向競爭對手直接進(jìn)行核實(shí)的辦法存在著不少問題。極少數(shù)競爭對手愿意將真實(shí)報(bào)價(jià)提供給經(jīng)營者，沒有經(jīng)營者會將自己的經(jīng)營信息、真實(shí)報(bào)價(jià)和交易細(xì)節(jié)披露給競爭對手①參見周圍：《價(jià)格差別待遇的抗辯事由探析——以“適應(yīng)競爭”抗辯為中心》，《法律適用》2013年第4期。，導(dǎo)致這種方法在實(shí)際操作的可行性上大大降低。這是因?yàn)槊總€(gè)經(jīng)營者都深知自己的低價(jià)格行為必須要在暗地里進(jìn)行，如果一旦被占有市場支配地位的經(jīng)營者知曉了自己低價(jià)格的行為，那么占有市場支配地位的經(jīng)營者就會采取相應(yīng)的降價(jià)措施，而從導(dǎo)致整個(gè)相關(guān)市場大范圍的降價(jià)，那么自身的價(jià)格優(yōu)勢也就消失殆盡了。因此，一個(gè)經(jīng)營者一旦計(jì)劃通過降價(jià)行來奪取占有市場支配地位的經(jīng)營者手中的顧客，那么理論上他就不會愿意將與降價(jià)行為有關(guān)的細(xì)節(jié)告知競爭對手。事實(shí)上，實(shí)施降價(jià)行為的經(jīng)營者會盡可能的掩飾或者歪曲其所提供折扣的存在。

（三）意圖斷定：適應(yīng)競爭

對適應(yīng)的理解，就要從其相對面來著手，即適應(yīng)競爭而非贏得競爭。如果經(jīng)營者出于贏得市場競爭的故意，也就是通常所說排擠競爭對手、限制競爭的故意，實(shí)施一個(gè)相較于競爭對手的低價(jià)格更低的價(jià)格，那么該經(jīng)營者不具備適應(yīng)競爭抗辯的“善意”。

beat在英語中有攻擊、打擊、打敗的意思②參見 《元照英美法詞典》（縮印版），北京大學(xué)出版社2013年版，第139頁。，在Meet-But-Not-Beat原則中，國內(nèi)有學(xué)者將beat譯為應(yīng)對③同注①。、削弱等④參見葉高芬：《認(rèn)定違法價(jià)格歧視行為的既定框架及其思考》，《法商研究》2013年第6期。，尚未達(dá)成統(tǒng)一的意見。通過前文的分析，在適應(yīng)競爭情況之下采取的降價(jià)行為是一種被動(dòng)采取的適應(yīng)措施，是為了迎合競爭的低價(jià)格行為，本質(zhì)上來說是一種防御型行為，而不是具有市場支配地位的經(jīng)營者通過積極主動(dòng)的降價(jià)行為在市場競爭中取得勝利，因此適應(yīng)競爭的相對面在于為贏得競爭而出動(dòng)出擊，積極主動(dòng)采取價(jià)格差別待遇行為，排擠競爭對手，獲得競爭優(yōu)勢。所以，將beat competition翻譯為贏得競爭可以更好的體現(xiàn)經(jīng)營者的主觀目的，同時(shí)也能夠更好地對具有市場支配地位的經(jīng)營者所實(shí)施的價(jià)格差別待遇行為的合法性進(jìn)行定性。

適應(yīng)競爭的主觀目的與“善意”具有本質(zhì)上的一致性，但是，這并不意味著實(shí)施了降價(jià)行為的具有市場支配地位的經(jīng)營者，必須與競爭對手的低價(jià)格保持完全一致才不具有贏得競爭的主觀目的。但是當(dāng)經(jīng)營者實(shí)施的價(jià)格明顯實(shí)質(zhì)性地低于競爭對手的價(jià)格時(shí)，此時(shí)很難讓人相信其是出于“善意”地適應(yīng)競爭對手的競爭，就存在著過度競爭的嫌疑。兩者區(qū)別的根本在于經(jīng)營者的客觀行為能不能反映出“善意”的主觀目的，而不能僅僅依據(jù)經(jīng)營者所采取的價(jià)格高低。比如，歐盟委員會在ECS公司訴AKZO公司一案中，AKZO公司從己方4位經(jīng)營粉末添加劑的客戶那里知悉了ECS公司提供的價(jià)格信息，但AKZO公司卻利用這些價(jià)格信息重新制定了更具競爭力的銷售價(jià)格，并利用其在粉末添加劑市場的優(yōu)勢地位向己方客戶報(bào)價(jià)。委員會分析認(rèn)為AKZO公司的這一行為具有明顯地排擠競爭對手的意圖，是對市場支配地位的濫用，不成立適應(yīng)競爭抗辯。但是委員會又允許AKZO以低于確定的最低價(jià)提供和銷售產(chǎn)品，但是，只能針對特定的顧客，而且只能在“善意”并必要地適應(yīng)其他供應(yīng)商向該顧客實(shí)施的低價(jià)格競爭行為的情況之下。①Case The Commission’s fi nal decision, 85/609/EEC: Commission Decision of 14 December 1985 relating to a proceeding under Article 86 of the EEC Treaty (1986) 3 C.M.L.R. 273, p.80.

正是因?yàn)檫m應(yīng)競爭和贏得競爭都是出于對經(jīng)營者主觀目的的考察，所以對兩者的判斷不應(yīng)強(qiáng)加過多絕對性的不可變通的條條框框。但是，如果對此連原則性的規(guī)定都不曾具備的話，那么對兩者的判斷就陷于了唯心主義的泥沼，不同的法官或者是執(zhí)法者對同一個(gè)案件就會做出千差萬別的判定結(jié)果。行為人的行為皆出自一定動(dòng)機(jī)的指引，行為人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)也會通過外在行為表現(xiàn)出來，因此判斷經(jīng)營者是出于適應(yīng)競爭還是贏得競爭的主觀目的，主要是根據(jù)經(jīng)營者所實(shí)施的一系列行為來進(jìn)行判斷。

適應(yīng)競爭抗辯是一種防御型的競爭行為，因?yàn)榻?jīng)營者面對競爭對手的低價(jià)格時(shí)只能適應(yīng)而非贏得競爭，所以該抗辯不能用做一種主動(dòng)型的競爭工具。經(jīng)營者面對競爭對手的低價(jià)格行為所做出的回應(yīng)應(yīng)是出于對自身的保護(hù)，而不是為了奪取更大的市場份額，獲得更多的競爭利益。在主動(dòng)型和防御型的判斷上存在一個(gè)問題，即經(jīng)營者出于獲取更多而不是留住現(xiàn)有顧客的目的而實(shí)施的價(jià)格差別待遇行為，是否能評價(jià)為防御型競爭行為。美國在反壟斷法律實(shí)踐中并未區(qū)分二者，但是，歐盟卻堅(jiān)定地認(rèn)為，只有出于留住現(xiàn)有顧客的目的才是防御型競爭行為，出于獲取更多顧客的目的明顯可以劃歸為主動(dòng)型競爭行為的范疇，優(yōu)勢經(jīng)營者為獲取更過顧客所實(shí)施的價(jià)格差別待遇行為是不能援引適應(yīng)競爭抗辯的。②Ulrich Springer, “‘Meeting Competition’: Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review, 1997, 18(4): 251-258.

（四）例外情況：背離法律

“善意”是適應(yīng)競爭抗辯的核心標(biāo)準(zhǔn)，但是在有些情況下，經(jīng)營者表面上符合了“善意”的判定標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)質(zhì)上仍然違背了《反壟斷法》的立法目的，那么對于這些例外情況，要做例外分析。這其中最為重要的就是辨別以適應(yīng)競爭抗辯為“幌子”的違法行為。

在判定具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施價(jià)格差別待遇行為中是否具備“善意”，經(jīng)營者的核實(shí)行為是判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。經(jīng)營者可以采取向競爭對手直接進(jìn)行價(jià)格核實(shí)的方法來進(jìn)行信息核實(shí)，盡管該方法便捷、高效、真實(shí)性高，但是存在著觸犯反壟斷法律其他禁止性事項(xiàng)的可能性。

該做法很容易導(dǎo)致橫向壟斷協(xié)議的出現(xiàn)：如表面為核實(shí)行為，實(shí)為共謀以達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，那么，此時(shí)的“善意”不能成立，對兩種壟斷行為都需加以處罰。當(dāng)經(jīng)營者向競爭對手核實(shí)其低報(bào)價(jià)時(shí)，本質(zhì)上就是一種經(jīng)營者雙方事前交換交易信息的行為，事后雙方經(jīng)營者又采取了相同的價(jià)格出售相同產(chǎn)品，此時(shí)，就應(yīng)通過目的說③目的說是指，只有該協(xié)議具有相互拘束經(jīng)營活動(dòng)的目的才構(gòu)成壟斷協(xié)議。和結(jié)果說④結(jié)果說是指，只要參加的經(jīng)營者實(shí)際上都是通過該共同機(jī)構(gòu)與相對交易人進(jìn)行交易，即可認(rèn)定具有相互拘束經(jīng)營活動(dòng)的效果。相結(jié)合的方式對雙方經(jīng)營者的行為進(jìn)行判定。先判斷經(jīng)營者向其競爭對手核實(shí)價(jià)格的行為是出于達(dá)成統(tǒng)一價(jià)格、限制競爭的目的，還是只為了解競爭對手價(jià)格的目的，如果經(jīng)營者的目的屬于前者，則再判斷雙方經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)是否以該合意為前提與相對人進(jìn)行交易，從而最終判斷是否達(dá)成壟斷協(xié)議。對于協(xié)同行為的認(rèn)定，僅從表面存在行為一致的事實(shí)進(jìn)行判斷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要對經(jīng)營者之間是否存在著意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行判斷：（1）經(jīng)營者之間是否存在明顯的制約相互經(jīng)營活動(dòng)的意思表示；（2）經(jīng)營者之間若無明顯的意思表示，那么是否存在暗示或者默許的制約相互經(jīng)營活動(dòng)的意思表示。①參見王玉輝：《壟斷協(xié)議規(guī)制制度》，法律出版社2010年版，第55頁。盡管經(jīng)營者選擇直接向競爭對手進(jìn)行核實(shí)是其應(yīng)有的權(quán)利，但是對于其中出現(xiàn)限制競爭的其他違法行為，也應(yīng)予以禁止。

此外，經(jīng)營者相互間的核實(shí)行為與信息交換行為的界限必須厘清。我國目前還沒有針對信息交換的反壟斷執(zhí)法，僅僅是在一些橫向壟斷協(xié)議的案件中，將敏感信息交換最后作為壟斷協(xié)議和協(xié)同行為的證據(jù)。但是，在德國一直有針對信息交換的執(zhí)法，比如2013年BKart對10家甜食生產(chǎn)商和德國甜食協(xié)會作出將近2000萬歐元的罰款，因?yàn)樵摪干婕暗?0家生廠商從2003年底至2008年初數(shù)次在德國甜食協(xié)會組織的會議上交換競爭敏感信息，違反了卡特爾禁止性規(guī)定。信息交換是指具有橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者或者是具有上下游關(guān)系的經(jīng)營者之間交換有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的核心信息。②參見李國海、李玲華：《論反壟斷法對信息交換協(xié)議的規(guī)制》，《競爭政策研究》2016年第3期。核實(shí)行為與信息交換行為最重要的一個(gè)區(qū)別在于所交換信息的公開程度。如果信息交換行為所交換的信息公開程度高的話，不僅僅為經(jīng)營者所知曉，那么，該信息就難以促使共謀的產(chǎn)生；如果信息公開程度低，那么，經(jīng)營者在掌握相關(guān)信息之后，就會依據(jù)隱秘的信息規(guī)避競爭風(fēng)險(xiǎn)以謀取更大的競爭利益。③參見厲瀟逸：《行業(yè)協(xié)會信息互換的認(rèn)定及完善》，《中國商貿(mào)》2014年第4期。

在適應(yīng)競爭抗辯的判定過程中，法官或執(zhí)法者應(yīng)加強(qiáng)對經(jīng)營者提出的競爭對手低價(jià)格競爭行為來源的證實(shí)，也就是核實(shí)行為的審查，主要包括兩方面：對該信息進(jìn)行形式上的證實(shí)，即經(jīng)營者從何種途徑獲得信息，該途徑是否合法；對信息內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，包括對競爭對手經(jīng)濟(jì)實(shí)力，實(shí)施該價(jià)格的目的以及維持價(jià)格時(shí)間，其目的是為了判斷競爭對手的價(jià)格策略是否會潛在地威脅經(jīng)營者正當(dāng)?shù)母偁幚?。④參見周圍：《價(jià)格差別待遇的抗辯事由探析——以“適應(yīng)競爭”抗辯為中心》，《法律適用》2013年第4期。

六、結(jié) 語

在不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革的今天，減少無序競爭、促進(jìn)有效競爭、維護(hù)公平競爭是推動(dòng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定性因素。對適應(yīng)競爭抗辯進(jìn)行深入研究，可更好地保護(hù)市場競爭、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和促進(jìn)社會公共利益。對于適應(yīng)競爭抗辯在我國的適用，一方面要學(xué)習(xí)借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，另一方面，要結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)法律土壤和社會環(huán)境，制定符合我國法律操作實(shí)際的一套制度規(guī)則。存在正當(dāng)理由的價(jià)格差別待遇行為，因其自身具有正當(dāng)性而獲得合法性。將適應(yīng)競爭作為實(shí)施價(jià)格差別待遇行為的正當(dāng)理由之一，在我國價(jià)格差別待遇行為的認(rèn)定中有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，不僅可以解決當(dāng)下已出現(xiàn)的價(jià)格壟斷認(rèn)定問題，而且可以為日后價(jià)格差別待遇行為合法性判定提供一個(gè)參考。適應(yīng)競爭抗辯的判定過程，要握住“善意”的核心標(biāo)準(zhǔn)。采用以指南式分析法為主，以特定事實(shí)分析法為輔的方法，根據(jù)實(shí)施價(jià)格差別待遇行為的經(jīng)營者對競爭對手低價(jià)格競爭行為的核實(shí)、經(jīng)營者適應(yīng)競爭而非贏得競爭的主觀意圖以及競爭對手的低價(jià)格競爭行為的合法性這3個(gè)方面，結(jié)合客觀事實(shí)，對經(jīng)營者的“善意”進(jìn)行判斷。