趙天水

(天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222)

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，我國網(wǎng)民數(shù)量呈現(xiàn)出逐年遞增態(tài)勢。據(jù)第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示：“截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.29億，全年新增網(wǎng)民5 653萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)59.6%，較2017年底提升3.8個百分點。其中，網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達(dá)6.12億，較2017年底增加3 309萬，占網(wǎng)民整體的73.9%；手機網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達(dá)5.9億，較2017年底增加4 101萬，占手機網(wǎng)民的72.2%?！盵1]伴隨網(wǎng)民數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)視頻用戶數(shù)量的激增，網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域日漸成為犯罪的重災(zāi)區(qū)。全國“掃黃打非”工作小組辦公室于2019年1月初公布了“2018年‘掃黃打非’十大案件”，其中，浙江嘉興“4·05”特大網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利案、湖南郴州“12·28”傳播淫穢物品牟利案、山東濟寧“12·15”制作傳播淫穢物品牟利案均表現(xiàn)為行為人利用網(wǎng)絡(luò)直播實施犯罪活動，前兩個案件均涉及到本文所探討的網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪(1)浙江嘉興“4·05”特大網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利案中一款名為“MAX”的直播聚合軟件，湖南郴州“12·28”傳播淫穢物品牟利案中一款名為“桃花島寶盒”的直播聚合軟件。(參見佚名：《2018年“掃黃打非”十大案件公布》，http://ah.people.com.cn/n2/2019/0110/c358428-32515464.html)。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪是網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的諸多表現(xiàn)形式之一，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪性質(zhì)的分析，筆者已在拙文[2]中談過。本文擬以網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪為對象闡釋罪因、歸納特征。近幾年，懼于直播涉罪被追究者眾，部分軟件開發(fā)者開始將諸多涉嫌違法犯罪的直播平臺聚合于一個軟件中供大家瀏覽、觀看以謀取暴利，“‘桃花島寶盒’涉案資金高達(dá)3.5億元，聚合的貓咪直播平臺開播3個月，收入就達(dá)3 200多萬元”[3]。鑒于網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪嚴(yán)重的社會危害性，其已引起實務(wù)界廣泛關(guān)注(2)如湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院對金某、陸某某犯傳播淫穢物品牟利罪作出的(2018)湘1002刑初217號刑事判決書(參見威科先行法律信息庫：https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNDk4NzkxMDQ%3D?searchId=45a3a333605e4dd7845634023187e5d8&index=4&q=)；再如四川省都江堰市人民法院對楊某、劉某、周某某犯制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪作出的(2018)川0181刑初452號判決書(參見威科先行法律信息庫：https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNDQ2NDE5NTc%3D?searchId=46760e36d59042238d15cef79809f479&index=2&q=)。。

“十盜版，九聚合?！币曨l聚合平臺已經(jīng)成為視頻產(chǎn)業(yè)中侵權(quán)最為集中、訴訟最多的領(lǐng)域。聚合之所以能夠引起犯罪分子的興趣，除了與其所能帶動的巨大經(jīng)濟回報有關(guān)外，更為關(guān)鍵的是與聚合平臺提供內(nèi)容服務(wù)的方式相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)直播聚合是以深層鏈接的方式提供內(nèi)容服務(wù)，“深層鏈接具體體現(xiàn)為加框鏈接和嵌入式鏈接……加框鏈接是指設(shè)鏈網(wǎng)站在PC端或移動端將顯示界面劃分為幾個獨立的區(qū)間，然后在特定的框里將被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容直接在自己的頁面上呈現(xiàn)”[4]。換言之，采取加框鏈接后，消費者可以直接在聚合平臺中瀏覽、觀看到其他平臺的原始內(nèi)容，無需進行頁面跳轉(zhuǎn)。聚合技術(shù)的此種便捷性無疑催發(fā)、助長了部分民眾實施犯罪的“興趣”和“動力”。目前，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)犯罪和色情犯罪。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播聚合并不涉罪，如抖音、央視影音、狗仔直播等軟件，涉罪的聚合軟件或者在未經(jīng)專利所有權(quán)者同意的情形下將各種直播軟件于其主頁上一并顯示，或者以磁鏈接、云播放、在線觀看等形式提供淫穢圖片、視頻的瀏覽和觀看服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)直播聚合涉罪日益呈現(xiàn)出惡劣之勢，給社會秩序的維持、良好風(fēng)氣的養(yǎng)成、知識產(chǎn)權(quán)的保護等方面都帶來巨大挑戰(zhàn)。且囿于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、匿名性、開放性、交互性等特點，進一步給治理工作帶來難度，因而亟需明確網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的成因和特征，進而在此基礎(chǔ)上增進預(yù)防的針對性、保障手段的契合性、提升預(yù)防的有效性。該問題雖然已經(jīng)引起理論界的關(guān)注，但現(xiàn)有研究更多是從新聞傳播角度[5]切入，立足于“罪因-特征”角度所開展的研究成果極少。本文以此為契機，擬對此問題略述淺見，以期能夠起到拋磚引玉之效，不足之處還望求教于方家！

二、網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的罪因

依據(jù)意大利犯罪學(xué)家菲利的犯罪飽和法則，在具有特定量的引起犯罪的個人、物理和社會因素的社會，必然會發(fā)生一定量的犯罪。應(yīng)當(dāng)說，若將“個人、物理和社會因素”視為溶液，將犯罪視為溶質(zhì)，在“溶液”特定且穩(wěn)定時，犯罪的類型、數(shù)量會處于固定且穩(wěn)定的狀態(tài)。在社會轉(zhuǎn)型發(fā)展時期，經(jīng)濟、政治、文化、社會等因素發(fā)生劇烈變化，在此環(huán)境下的“溶液”必然會與變革前呈現(xiàn)出巨大反差，在“溶液”已經(jīng)發(fā)生變化之際，“溶質(zhì)”隨之發(fā)生變化，使得犯罪類型、數(shù)量表現(xiàn)出很大不同。我國目前正處于幾千年未有之變局，與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的成因及刑法適用規(guī)則都有所不同。據(jù)此可知，網(wǎng)絡(luò)直播聚合涉罪與“溶液”的變化有關(guān)，由于個人、物理的因素具有不變性，進而可知網(wǎng)絡(luò)直播聚合涉罪與社會因素有關(guān)。又“社會犯罪現(xiàn)象是社會結(jié)構(gòu)的極端表征，是社會變革的晴雨表”[6]， 因而，網(wǎng)絡(luò)直播聚合涉罪與社會結(jié)構(gòu)方面的緊張存在關(guān)系。另外，無論是單位犯罪還是自然人犯罪，網(wǎng)絡(luò)直播聚合涉罪都由具體的個人實施，因而不能脫離“人”的個性化特征去分析犯罪成因，主要體現(xiàn)為個人違法性意識方面所顯現(xiàn)的緊張。至此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪與社會結(jié)構(gòu)、個人違法性意識方面的緊張有關(guān)，二者分別為網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的宏觀罪因和微觀罪因。

(一)宏觀罪因：社會結(jié)構(gòu)方面的緊張

美國社會學(xué)家羅伯特·默頓在迪爾凱姆關(guān)于高速社會變遷理論的基礎(chǔ)上進一步概括提出緊張理論，“由于對成功目標(biāo)在文化上的過分夸張，致使人們在情感上便不再贊同規(guī)則。……由于把目的抬高而產(chǎn)生了手段的非道德化，即手段的非制度化。換言之，對占主導(dǎo)地位的成功目標(biāo)的強調(diào)，已經(jīng)與對實現(xiàn)這些目標(biāo)而要采取的制度化程序的強調(diào)日益分離”[7]。即人們在無法采用合法方式獲取目標(biāo)時，便會鋌而走險地選擇越軌或者犯罪手段去實現(xiàn)目標(biāo)，此時便會使得制度性手段處于一種嚴(yán)重的緊張狀態(tài)之中。應(yīng)當(dāng)說，網(wǎng)絡(luò)給民眾生活、工作提供了很大便利，部分網(wǎng)民結(jié)合時代特點迅速抓住網(wǎng)紅經(jīng)濟的風(fēng)口而一夜暴富，同時亦有部分網(wǎng)民利用他人的勞動成果去謀取暴利而置所作所為涉嫌犯罪于不顧。逐利是人的天性，但理應(yīng)在合法范圍內(nèi)進行，網(wǎng)絡(luò)直播聚合平臺犯罪所體現(xiàn)的社會結(jié)構(gòu)緊張與目標(biāo)、現(xiàn)實之間存在的巨大反差有關(guān)?！澳承┤后w的文化價值觀中會產(chǎn)生嚴(yán)重的緊張是因為：(1)這種文化不成比例地強調(diào)了聚集財富的目標(biāo)并且宣稱所有人都能實現(xiàn)這個目標(biāo)；(2)社會結(jié)構(gòu)有效地限制了這些群體中的人們通過使用制度性手段實現(xiàn)獲取財富的目標(biāo)的可能性。”[8]171藉此，我們可以將緊張、目標(biāo)、現(xiàn)實之間的關(guān)系概括為“緊張=目標(biāo)-(減)現(xiàn)實”，即在社會宣揚的目標(biāo)越高而據(jù)以實現(xiàn)的手段越少時，緊張便會出現(xiàn)并趨大，而在目標(biāo)與現(xiàn)實同等或者社會宣揚的目標(biāo)越低而據(jù)以實現(xiàn)的手段越多時，不會出現(xiàn)緊張狀態(tài)。因而，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪與犯罪者無法采用制度性手段去實現(xiàn)他們設(shè)定的目標(biāo)具有密切關(guān)系，具體體現(xiàn)為以下兩方面。

第一，在商品拜物教的影響下，設(shè)定目標(biāo)時日益以金錢、資本等物質(zhì)的獲得作為參考系。人們?nèi)找嬷匾曃锲返慕粨Q價值而輕視其使用價值，這就是商品拜物教的表現(xiàn)形式之一，在此環(huán)境下“沒有什么可以阻止我給所有東西貼上價格標(biāo)簽，無論那些東西是否為社會勞動的產(chǎn)品”[9]。商品拜物教的興起，使得民眾在設(shè)定工作、生活等領(lǐng)域的目標(biāo)時不再簡單地追求精神滿足，而是更多地與物質(zhì)回饋、資本權(quán)衡掛鉤，且漸成風(fēng)氣。在此風(fēng)氣影響下，部分民眾為了追求物質(zhì)層面的極大成功，便會不惜通過實施犯罪來獲得，商品拜物教為網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪提供了內(nèi)在動力。在此因素催發(fā)下，再加上網(wǎng)絡(luò)自身具有的交互性、匿名性、便捷性、無國界性等特點，使得行為人不用通過傳統(tǒng)“跨門越戶”的盜竊方式便能竊得知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)，亦不用通過傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體時代的復(fù)制、發(fā)行、傳播方式便能通過聚合技術(shù)將他人所有之物轉(zhuǎn)為自己所用并牟利。在“目標(biāo)=物質(zhì)”日漸在不少民眾心中扎根的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)直播聚合一經(jīng)出現(xiàn)便為犯罪分子所用，不得不說，聚合技術(shù)滿足了犯罪分子追求物質(zhì)利益且不愿付出任何“代價”的心理。雖然聚合技術(shù)有助于犯罪分子實施犯罪，但不能將技術(shù)與商品拜物教的影響混為一談。筆者主張技術(shù)無罪，技術(shù)的更新、發(fā)展是在人主導(dǎo)下進行的，使用技術(shù)亦離不開人，技術(shù)并不具有自主性。技術(shù)最終是否朝著有利于社會發(fā)展的方向被使用，端賴于技術(shù)使用者的價值立場，快播案就是適例。因而，聚合技術(shù)是否朝著有利于網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的方向發(fā)展，不具有絕對性。而商品拜物教的滲透，使得人們在設(shè)定目標(biāo)時會不由自主地將物質(zhì)、資本回報作為內(nèi)在關(guān)聯(lián)，即使人們具有利他行為，亦無法逃避有利己的動機，“捐錢做善事雖然是利他，可是同時也給自己帶來心理上的慰藉滿足，這顯然也是自利。因此，無論行為表現(xiàn)的外觀如何，在本質(zhì)上總有自利的成分”[10]。商品拜物教使得訴求物質(zhì)回報的利己動機多于只求心理滿足的動機，在商品拜物教的大環(huán)境下，利他行為的實施者亦難以將自身與大環(huán)境隔離。從此角度可以認(rèn)為，商品拜物教對人內(nèi)心的影響、滲透具有絕對性，民眾設(shè)定目標(biāo)時日益以金錢、資本等物質(zhì)的獲得作為參考系。

第二，階層固化使得處于底層階級的部分民眾無法通過制度性手段實現(xiàn)目標(biāo)。一個良好的社會結(jié)構(gòu)應(yīng)是橄欖型，即極度貧窮和極端富有的群體均是極少數(shù)人，占有社會結(jié)構(gòu)的兩極，多數(shù)群體應(yīng)是中產(chǎn)階級。中產(chǎn)階級的存在，有助于貧富之間實現(xiàn)良性互動，增進階層間的流動性，進而對社會貧富分化起到較強的調(diào)節(jié)功能，對社會利益沖突發(fā)揮較強的緩沖功能。“從第五次全國人口普查數(shù)據(jù)來看，中國社會結(jié)構(gòu)是一個倒丁字型社會結(jié)構(gòu)；到第六次全國人口普查，已經(jīng)轉(zhuǎn)變成土字型結(jié)構(gòu)。兩次普查，結(jié)構(gòu)的底部依然是基數(shù)很大的農(nóng)民?！盵11]由此可知，我國當(dāng)前存在一定程度的階層固化現(xiàn)象，使得處于社會底層的部分民眾難以跨越階層實現(xiàn)流動，囿于設(shè)置目標(biāo)時存在階層認(rèn)識的局限性、人脈資源的有限性、物質(zhì)匱乏的現(xiàn)實性等弊端，他們無法采取制度性手段實現(xiàn)目標(biāo)。在商品拜物教的內(nèi)在推動下，他們最終選擇越軌乃至犯罪方式去實現(xiàn)目標(biāo)。在網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪中，絕大多數(shù)人員為無業(yè)或者低收入人群(在28個被告人中，無業(yè)人數(shù)24人，占86%(3)筆者以“聚合”“直播聚合”為關(guān)鍵詞在威科先行法律信息庫、中國裁判文書網(wǎng)進行搜索，共找到11個案例，其中“就業(yè)信息”的有效案例共5個。)，其自身難以通過現(xiàn)有合法方式獲得財富的快速積累，且受商品拜物教的影響，內(nèi)心推崇物質(zhì)財富帶來的精神滿足，在追求物質(zhì)成功與手段受限的沖突之下，這些人員借助于網(wǎng)絡(luò)這種犯罪方式獲得財富的快速積累。因而，階層固化限制了部分民眾去實現(xiàn)目標(biāo)，進而使得犯罪行為得以產(chǎn)生。

(二)個人違法性意識方面的緊張

“意識價值是一個社會中人們所持有的關(guān)于區(qū)分是非、善惡的觀念，它反映了人們的目標(biāo)、理想，引導(dǎo)著人們的行為。”[12]個人違法性意識反映出民眾對違法成本的認(rèn)知程度。張小虎教授通過對罪犯的實證研究早已得出，“罪犯對官員廉政、社會道德風(fēng)尚、社會治安狀況、司法公正普遍持否定評價”[13]，其中，對官員廉政和司法公正的評價更低。上述四個評價指標(biāo)分別從不同側(cè)面反映出罪犯對犯罪成本的意識。

在網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪中，犯罪者個人違法性意識普遍較低，除卻與犯罪者對上述四個評價指標(biāo)持否定態(tài)度有關(guān)外，最為主要的是與犯罪者個人權(quán)衡犯罪成本與獲利數(shù)額、心存僥幸存在很大關(guān)系。在邊沁的功利主義觀念看來，人類一切行為的動機都來源于快樂與痛苦，對快樂的追求與對痛苦的避免是人的行為的最深層動機?？傆嬎锌鞓返囊磺袃r值和所有痛苦的一切價值，將這兩個方面加以衡量[14]。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪者之所以選擇犯罪而非通過合法方式謀取利益，就與二者(網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪產(chǎn)生的巨大利潤、實施犯罪的成本)之間的巨大反差相關(guān)。以網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪所侵犯的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域為例，“實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪能夠從中攫取巨額非法利潤，其收益甚至高于販毒和走私軍火。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪一般違法所得巨大，巨大的利益誘惑和收益對于犯罪的發(fā)生具有誘發(fā)作用”[15]。在網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪成本集中于軟件制作、購買平臺之花銷的情形下，軟件制作者通過售賣軟件使用權(quán)以及代理者通過向下游售賣軟件使用權(quán)的方式都可以實現(xiàn)成本快速回籠，且無須為聚合軟件里的內(nèi)容付費，又網(wǎng)絡(luò)的匿名性、隱蔽性使得犯罪分子的真實面目難以被發(fā)現(xiàn)，進而使得犯罪分子心存僥幸覺得自己不會被發(fā)現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中，通過對比網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的成本與收益，確實時常會出現(xiàn)收益大于成本的情形。然而，與犯罪者心存僥幸的主觀心理不同，司法案例大多指明網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的開始時間與被偵查、被起訴、被審判的時間差平均值(距被偵查時間6個月，距被起訴時間11個月，距被審判時間14個月)較小。之所以判定網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪被追究的較為及時，緣于與同屬經(jīng)濟犯罪中的非法吸收公眾存款罪進行對比，司法實踐中就非法吸收公眾存款案中被告人開始實施犯罪到被偵查的時間差平均值就較大，如“e租寶”非法吸收公眾存款案從涉案被告開始上線e租寶到被偵查機關(guān)拘留，前后相差17個月；再如“善林案”，從涉案被告周伯云開始實施犯罪行為到其投案自首，前后相差5年左右。另外，肯定有人提出質(zhì)疑，難道所有網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪都會被追究嗎？沒有被追究的行為不正好印證了行為人的僥幸心理有道理嗎？應(yīng)當(dāng)說，不止網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪，所有類型的犯罪都存在犯罪黑數(shù)。但與其他犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的犯罪黑數(shù)相對更少一些，這與網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的持續(xù)性、牟利性之間為正相關(guān)關(guān)系有關(guān)，此種持續(xù)型犯罪極易被網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門探知。

綜上，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪與社會結(jié)構(gòu)方面的緊張、個人違法性意識方面的緊張密不可分。在明晰網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪成因之余，欲取得理想的預(yù)防效果尚需了解該類犯罪的基本特征。

三、網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的特征

作為一種新的社會現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度以及社會秩序帶來巨大的消極影響。懲罰此種犯罪固然是刑法發(fā)揮法益保護機能的體現(xiàn)，但事后懲罰只是單一地著眼于犯罪的惡，消滅惡并無法達(dá)到鏟除惡的目的。幾千年的社會史亦是一部犯罪史，無數(shù)例子已經(jīng)證明，即使采取嚴(yán)刑峻法依然無法杜絕犯罪，這就引申出刑罰目的究竟是懲罰還是預(yù)防的哲學(xué)思考。筆者認(rèn)為，預(yù)防應(yīng)當(dāng)是刑法的根本目的。對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的預(yù)防，應(yīng)當(dāng)建立在明晰其特征的基礎(chǔ)上。就司法實踐中涌現(xiàn)出的網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪而言，主要呈現(xiàn)出以下幾方面特征。

(一)犯罪主體呈現(xiàn)出低齡化、學(xué)歷較低、無業(yè)狀態(tài)較多的特點

以威科先行法律信息庫、中國裁判文書網(wǎng)中能夠查詢到的網(wǎng)絡(luò)聚合犯罪案例為分析對象，發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)犯罪(如盜竊罪、詐騙罪、故意殺人罪、搶劫罪等)主體年齡較為分散的特點不同，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪主體的年齡較為集中且日益呈現(xiàn)出低齡化特征，主要以80后群體為主，90后群體次之。其中，70后占16.67%，80后占50%，90后占33.33%。

《中華人民共和國義務(wù)教育法》第2條規(guī)定：“國家實行九年義務(wù)教育制度?！比粢跃拍炅x務(wù)教育作為學(xué)歷的評價底線，將學(xué)歷分為高、中、低三檔，大學(xué)及以上、中大專、中學(xué)及以下分別作為三檔的內(nèi)容。通過統(tǒng)計現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪主體的學(xué)歷層次，發(fā)現(xiàn)多數(shù)犯罪主體為低等學(xué)歷，中等學(xué)歷次之，高等學(xué)歷占比極小(低等學(xué)歷者占65%，中等學(xué)歷者占30%，高等學(xué)歷者占5%)。雖然犯罪主體的學(xué)歷普遍不高，但部分犯罪人充分掌握計算機技術(shù)并可以熟練制作聚合類軟件(4)如四川省都江堰市人民法院(2018)川0181刑初452號刑事判決書認(rèn)定，被告人楊×制作自帶收看淫穢視頻功能的“×寶盒”軟件，在網(wǎng)上以月卡18元、永久卡99元向他人售賣3 000多個登錄密碼(卡密)供他人收看淫穢視頻。，另有部分犯罪人通過購買聚合類軟件卡密并高價售賣的方式來實施犯罪(5)如江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院(2019)蘇0312刑初157號刑事判決書認(rèn)定，被告人朱×以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)低價從劉×等人處購進“桃花島(原名泡泡)等含有淫穢視頻、直播等內(nèi)容的軟件APP的卡密、卡點，后加價向其他下線代理或個人進行販賣、傳播。。

從前述可知，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪主體普遍呈現(xiàn)出“無業(yè)”狀態(tài)，占比高達(dá)86%左右。之所以有如此高比例的無業(yè)人員實施網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪，筆者認(rèn)為與以下兩方面因素有關(guān)：其一，聚合技術(shù)的便捷性，為犯罪提供了可能。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，它不需要在特定場所通過“面對面”的方式就能得逞。聚合技術(shù)可以在知識產(chǎn)權(quán)(主要指軟件)所有者或者合法使用者不知情的情形下將對方智力成果移轉(zhuǎn)到其平臺供他人觀看、瀏覽，更有甚者，在將他人智力成果移轉(zhuǎn)到其平臺后，更是通過售賣卡密等渠道牟利。應(yīng)當(dāng)說，在網(wǎng)絡(luò)為人們提供一個新的犯罪空間后，聚合技術(shù)無疑為更加便捷地實施網(wǎng)絡(luò)犯罪插上了“翅膀”。其二，聚合內(nèi)容的低俗性存在消費市場。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪主體涉嫌的犯罪絕大多數(shù)為《刑法》第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，直播聚合內(nèi)容多為傳播低俗色情的軟件平臺。犯罪分子之所以主動“失業(yè)”并從事犯罪活動，就在于他們所提供的內(nèi)容存在消費市場，有廣大消費者通過有償購買卡密等方式使犯罪者獲利。況且，與提供低俗內(nèi)容的單一直播平臺相比，由于可以及時將市場中存在的絕大多數(shù)類似平臺納入到同一平臺，網(wǎng)絡(luò)直播聚合平臺滿足了消費者的獵奇心理，并通過賦予消費者選擇平臺的權(quán)利來吸引他們付費。

自去年平安西江建設(shè)行動啟動以來，肇慶市建設(shè)“平安西江”取得了階段性成果。建設(shè)期間，肇慶海事局積極做好建設(shè)行動的排頭兵、先鋒隊，努力守好西江廣東段的“西大門”，以廣東海事局“三種精神”、“六講要求”嚴(yán)于律己，不斷健全政府、企業(yè)、社會三位一體的水上安全治理架構(gòu)。現(xiàn)如今，構(gòu)建“西江水上安全命運共同體”的倡議獲得廣泛共識，肇慶市各個部門熱情參與建設(shè)的氛圍已然形成，實現(xiàn)了把肇慶水上安全由一元管理向多元治理的轉(zhuǎn)變，打造了“共建共治共享”西江水上安全治理新格局。

(二)分工的復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)的匿名性使得犯罪的隱蔽性較強

從現(xiàn)有案例來看，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪都以共同犯罪方式進行，尚無一人單獨進行。雖然有的判決書只列明一名被告人，但其往往會采取從上游購買軟件和卡密、向下游售賣賺取差價的方式牟利。如江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院(2019)蘇0312刑初157號刑事判決書雖然只列明朱某一人為被告，但其仍存在上下游犯罪鏈，依然屬于共同犯罪，“被告人朱某以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)低價從劉某某等人處購進‘桃花島’‘月光寶盒’‘帝王魔盒’‘夜貓魔盒’等含有淫穢視頻、直播等內(nèi)容的軟件APP的卡密、卡點，后加價向其他下線代理或個人進行販賣、傳播”。此乃網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的類型之一，可將其稱為縱向的上下游犯罪鏈。

除此之外，司法實踐中更為多見的是橫向的分工合作犯罪鏈。此類型中的犯罪者之間存在制作、開發(fā)、管理、復(fù)制、販賣、傳播的不同分工。然而，網(wǎng)絡(luò)直播聚合案件中的分工模式并非總是單一體現(xiàn)為縱向的上下游犯罪鏈或者橫向的分工合作犯罪鏈，而是經(jīng)常出現(xiàn)兩種類型交叉并行的情形。如山東省泰安市中級人民法院(2018)魯09刑終225號二審刑事裁定書認(rèn)定，“王某伙同他人以營利為目的創(chuàng)建‘×寶盒’聚合平臺，該聚合平臺包括破解并聚合大量淫穢色情直播平臺和搭建含有大量淫穢視頻鏈接的云播平臺。為保障平臺正常運轉(zhuǎn)，王某安排被告人苗某負(fù)責(zé)平臺服務(wù)器的技術(shù)維護等工作，安排被告人王成某負(fù)責(zé)在平臺內(nèi)進行在線答疑、為會員充值、巡查等工作。被告人李某和時某、麥某、何某通過QQ群、微信群等網(wǎng)絡(luò)工具聯(lián)系王某并被發(fā)展為一級推廣者，時某、麥某、何某分別繼續(xù)發(fā)展被告人唐某、李某某、楊某等人成為二級推廣者通過銷售‘點數(shù)’獲利，以此建立了具有上下層級的銷售‘點數(shù)’的結(jié)構(gòu)體系”。在此案例中，既有王某、苗某、王成某之間橫向的分工合作犯罪鏈，亦有王某與李某、時某、麥某、何某以及后者與唐某、李某某、楊某之間縱向的上下游犯罪鏈。此種交叉并行的情形說明共同犯罪產(chǎn)生于多方向，且網(wǎng)絡(luò)自身具有匿名性，即使偵查機關(guān)能夠偵破案件主要犯罪事實，但鑒于分工模式的復(fù)雜性、多鏈條性、隱蔽性等特點，找到犯罪源頭實為困難。

(三)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈業(yè)已形成并成熟

在實施犯罪時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施者并非“單打獨斗”，囿于該領(lǐng)域巨額利潤(6)“黑產(chǎn)從業(yè)者”超過了40萬人，“年產(chǎn)值”超過1 100億元。(參見孫冰：《揭秘阿里“網(wǎng)絡(luò)特工隊”對抗40萬黑色產(chǎn)業(yè)鏈從業(yè)者》，http://media.people.com.cn/n1/2016/0301/c40606-28159998.html)的吸引，網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域已經(jīng)衍生出系統(tǒng)完備的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈?！?018網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理研究報告》顯示，黑灰產(chǎn)業(yè)鏈存在四大類型：包括虛假賬號注冊等在內(nèi)的源頭性黑灰產(chǎn)；用于進行非法交易、交流的平臺類黑灰產(chǎn)；技術(shù)類黑灰產(chǎn)，如木馬植入、釣魚網(wǎng)站、各類惡意軟件等；各類犯罪行為。作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型之一，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪同樣已經(jīng)形成黑灰產(chǎn)業(yè)鏈并十分成熟，囿于與網(wǎng)絡(luò)犯罪相比，該領(lǐng)域的廣度實為狹窄，因而其自身的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈具有部分異于網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的核心在于技術(shù)，即運用技術(shù)去創(chuàng)建一個能夠自動抓取直播平臺并及時更新平臺數(shù)量的軟件，后續(xù)就是通過此平臺謀取非法利益(依托于非法交易、交流的平臺；可使用該軟件實施其他犯罪行為)。從上述分析可知，網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪很少使用“木馬植入、釣魚網(wǎng)站、各類惡意軟件”，畢竟這不是其犯罪本意，其更多采取的是“生產(chǎn)(源頭黑灰產(chǎn))-非法交易平臺(平臺黑灰產(chǎn))-實施具體犯罪(下游黑灰產(chǎn))”模式。

限于案例樣本的數(shù)量，本文對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪特征的歸納與概括，很難做到完美無瑕，其實這就是人文科學(xué)領(lǐng)域進行實證研究的局限所在，亦契合真理可證偽的原則，“在某種程度上，這種理論有可能被人們完全作為真理接受。但是，完全有可能在未來發(fā)現(xiàn)與這種理論不符的新的事實，到那時一種新的理論將會出現(xiàn)”[8]6。隨著網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪數(shù)量的增長、時代的發(fā)展，屆時網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的特征可能會與本文所描述的不同。

四、網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的治理措施

刑事法學(xué)的發(fā)展存在舊派與新派之間的對立，二者之間以犯罪學(xué)從刑法學(xué)中獨立出來為分界線。舊派主張個人基于完全的自由意志可以決定是否實施犯罪，堅持“以牙還牙，以血還血”式的報應(yīng)觀念，認(rèn)為刑罰的目的在于懲罰行為的惡。在舊派懲罰至上刑罰觀念的指導(dǎo)下，司法實踐并未獲得良好的治理效果，犯罪數(shù)量不僅未降，反而一定程度上呈現(xiàn)出上揚態(tài)勢，這充分說明舊派觀念存在司法適用缺陷。因應(yīng)司法實踐對新刑罰觀念的渴求與期待，新派應(yīng)運而生。新派主張個人的自由意志是相對的而非絕對，人無法完全基于自由意志去決定是否實施犯罪，犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)與人的生理因素、自然環(huán)境因素，最為重要的是與社會環(huán)境因素存在關(guān)聯(lián)。鑒于犯罪原因并非全部在于個人，因而通過懲罰個人無法達(dá)到降低犯罪數(shù)量的效果，進而堅持刑罰的目的在于預(yù)防。筆者認(rèn)為，懲罰與預(yù)防皆體現(xiàn)出刑罰目的，二者只不過是刑罰的不同側(cè)面而已。在網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的治理方面，亦應(yīng)堅持懲罰與預(yù)防“雙管齊下”，“兩手抓兩手都要硬”，不可厚此薄彼。

(一)對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的懲罰

網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)歷了以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具、在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)犯罪三個不同階段，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間已經(jīng)形成雙層社會。網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪便體現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)犯罪，囿于網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間在認(rèn)定共同犯罪規(guī)則方面存在不同，因而應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的共同犯罪認(rèn)定規(guī)則加以變通。另外，懲罰網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪時需要集合立法、司法、執(zhí)法各方面的工作方能收獲實效。

1.在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播聚合的共同犯罪時，應(yīng)對傳統(tǒng)規(guī)則加以變通適用

在認(rèn)定正犯與共犯(教唆犯、幫助犯)的作用時，傳統(tǒng)規(guī)則視正犯為共同犯罪的核心，正犯對共同犯罪的發(fā)生起到行為支配、意思支配或者功能性支配作用，居于主犯地位。然而，這一套傳統(tǒng)規(guī)則在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播聚合的共同犯罪時容易出現(xiàn)不合理之處，這與網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪的認(rèn)定規(guī)則與傳統(tǒng)規(guī)則存在不同有關(guān)。以幫助犯為例，在現(xiàn)實空間中提供幫助的人對犯罪的發(fā)生、成立乃至既遂，只是起到輔助作用或者在共同犯罪中居于次要地位，不可能出現(xiàn)幫助犯的作用高于正犯的情形，因而傳統(tǒng)規(guī)則將幫助犯視為從犯。而網(wǎng)絡(luò)空間的運行、更新以技術(shù)為核心，技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)的重心。為犯罪人提供網(wǎng)絡(luò)直播聚合技術(shù)的人對最終犯罪的發(fā)生起著更為重要的作用，此時幫助犯(提供技術(shù)的一方)不再是從犯，而應(yīng)當(dāng)被作為主犯看待。另外，傳統(tǒng)規(guī)則在認(rèn)定共同犯罪范圍時的通說為部分犯罪共同說，以行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)為條件。但在網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的場合，很難考察到提供技術(shù)幫助的一方與使用技術(shù)犯罪的一方之間存在犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，如使用人通過在網(wǎng)上匿名購買網(wǎng)絡(luò)直播聚合軟件技術(shù)，此時依照傳統(tǒng)規(guī)則認(rèn)定行為人之間不成立共同犯罪，實不合理，會無形之中放縱犯罪。因而，此時對網(wǎng)絡(luò)直播聚合共同犯罪范圍的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)作出與傳統(tǒng)規(guī)則不一樣的變通。

2.處理好網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪方面立法、司法、執(zhí)法的關(guān)系

鑒于近些年網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪態(tài)勢高漲，給民眾正常的生產(chǎn)生活帶來嚴(yán)重的消極影響，應(yīng)當(dāng)在處理立法、司法、執(zhí)法關(guān)系時堅持立法擴張、司法限縮、嚴(yán)格執(zhí)法的理念。立法一經(jīng)實現(xiàn)，便會滯后于社會發(fā)展。為了使法律能夠及時應(yīng)對社會發(fā)展且不喪失法的穩(wěn)定性，立法應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性、擴張性，否則朝令夕改式的立法只會降低法的權(quán)威。立法擴張只會使網(wǎng)絡(luò)直播聚合的犯罪圈擴大，并不會侵犯犯罪人的合法權(quán)利，這是因為通過司法限縮的方式可以有效避免立法擴張帶來的濫用權(quán)利、肆意出入人罪的情形發(fā)生，這便是刑法的謙抑性。立法、司法最終需要依靠執(zhí)法來“落地”，在執(zhí)行刑罰過程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定予以適用，在寬嚴(yán)相濟刑事政策指導(dǎo)下合理適用減刑、假釋等執(zhí)行措施，不能對符合條件的人不辦理，更不能對不符合條件的人辦理減刑或假釋。

(二)對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的預(yù)防

應(yīng)當(dāng)將預(yù)防作為網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪治理的中心，畢竟預(yù)防著眼于未來、懲罰朝向過去，而人能夠把握的只有未來，對過去更多的是無能為力。對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的預(yù)防是一項系統(tǒng)工程，不可將責(zé)任全部推卸給國家，而應(yīng)當(dāng)堅持國家、社會兩位一體的預(yù)防模式，進而在預(yù)防方面做到信息共享、知識共享、效果共享。

1.國家應(yīng)當(dāng)加強網(wǎng)絡(luò)偵查方面的人力、技術(shù)投入

技術(shù)的更新迭代間隔時間短、發(fā)展快，網(wǎng)絡(luò)偵查經(jīng)常陷入網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)比其更為先進的尷尬境地，又因為網(wǎng)絡(luò)資源內(nèi)容海量，人力實難對所有網(wǎng)絡(luò)資源進行審查和篩選，網(wǎng)絡(luò)偵查的上述被動局面使得網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪有恃無恐且難以被發(fā)覺。技術(shù)的投入是為了讓網(wǎng)絡(luò)偵查能夠第一時間介入，進而掐斷網(wǎng)絡(luò)直播聚合技術(shù)的運行和發(fā)展。人力資源的投入，不簡單指向人員數(shù)量的增加，其本質(zhì)在于增進審查、篩選網(wǎng)絡(luò)資源的力度和廣度。在現(xiàn)實中，經(jīng)常會出現(xiàn)人力不作為的情形，如在百度、搜狗等搜索引擎中輸入“網(wǎng)絡(luò)直播聚合軟件”詞匯，會出現(xiàn)大量涉黃軟件或涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的軟件，但網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門并沒有及時介入進行干預(yù)，這是一個獨立于技術(shù)、人力之外值得反思的問題。

2.社會應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范直播平臺、提升公民教育水平、增加就業(yè)機會等方式加強預(yù)防

網(wǎng)絡(luò)直播平臺之所以出現(xiàn)淫穢色情表演、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，與直播內(nèi)容同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重有關(guān)，又因為涉事直播平臺存在準(zhǔn)入門檻過低的情形，因而社會在允許網(wǎng)絡(luò)直播豐富人們生活、娛樂之余，更應(yīng)當(dāng)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播平臺，通過加大直播平臺準(zhǔn)入門檻的方式對平臺進行分類，借此達(dá)到避免平臺同質(zhì)化惡性競爭的效果。本文前述內(nèi)容已經(jīng)談及網(wǎng)絡(luò)直播聚合的犯罪分子多體現(xiàn)為教育水平低、無業(yè)等狀態(tài)，為了鼓勵他們形成勞動光榮的觀念且有一份穩(wěn)定的工作而不至于通過犯罪謀取非法利益，社會應(yīng)當(dāng)提供更多的教育機會和就業(yè)機會。

五、結(jié) 語

本文明確了網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的產(chǎn)生與社會結(jié)構(gòu)方面的緊張、個人違法性意識方面的緊張存在關(guān)系，并歸納、概括出此類型犯罪的主要特征。在治理方面，國家應(yīng)當(dāng)逐步將民眾中風(fēng)行的商品拜物教思想進行糾偏，并通過合理分配社會資源促進橄欖型社會結(jié)構(gòu)的形成，保障不同階層之間流動的順暢性，尤其是下級階層向上級階層的流動。針對網(wǎng)絡(luò)直播聚合犯罪的三個特征，國家、社會都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起治理責(zé)任，在構(gòu)建責(zé)任共同體的基礎(chǔ)上做到信息共享、知識共享、效果共享。