孫運梁

一、引言

既然刑法的任務是保護法益，而違法的本質是侵害法益，那么，法益概念便對違法(構成)要件或客觀構成要件的解釋發(fā)揮指導作用。在現(xiàn)代的刑法理論中，法益概念一方面存在著指導構成要件解釋的方法論意義，另一方面也成為考察罪刑條文是不是正當?shù)母鶕?jù)。[注]參見[德]金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障：論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學》2015年第2期。如果對某個刑法規(guī)范所要保護的法益內容有著不同的見解，那么就會對該規(guī)范所設置的犯罪構成要件有著不同的理解，進而導致該犯罪的處罰范圍存在差異。如今人們不再將法益視為一個空洞而純粹抽象的概念，而是當作檢驗立法的根據(jù)和解釋具體構成要件的重要維度，在學理上探索和明確具體犯罪的法益就是值得重視的工作。

關于受賄犯罪(本文探討的是我國刑法分則第八章規(guī)定的受賄犯罪，包括受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪)的保護法益，中外刑法學者提出了種種學說和觀點。這些對受賄犯罪保護法益的不同界定和理解，并不只是一種形式上的理論思辨，而是直接關涉到受賄犯罪構成要件的理解和適用，關系到受賄犯罪處罰范圍的大小。

有學者認為，受賄罪顯示了職務犯罪的本質屬性，反映了國家與公民之間的一種外部關系，易言之，受賄罪鮮明體現(xiàn)了職務犯罪的法益，其所侵犯的是一種集體法益，對受賄罪予以刑罰處罰的正當性根據(jù)在于，避免國家行政功能由于受到外部(使用者)的攻擊而造成制度內部(公務員)的腐敗，破壞國民對制度的信賴。[注]Vgl. Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht,2002,S.315f.德國聯(lián)邦最高法院認為，賄賂犯罪的法益包括針對職務行為的公正性和不可收買性的信賴。[注]Vgl. Joecks,Miebach(Hrsg.)-Korte, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2014,§331.Rn.5.賄賂犯罪的保護法益一方面是對國家功能行使者(承擔者)不可收買的信賴，另一方面也是對國家決策公正性的信賴。[注]Vgl. Lackner,Kühl (Hrsg.)-Lackner, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2014,§331.Rn.1.

不管是德日刑法理論，還是我國刑法學界，都有觀點認為信賴是受賄犯罪的保護法益，具體來說國民對職務行為不可收買性的信賴、對職務行為公正性的信賴是值得刑法保護的利益。本文在明確信賴的具體內容基礎上，歸納提煉針對信賴是受賄犯罪保護法益的批判觀點，并且對這些批判觀點進行反駁，從而得出信賴是受賄犯罪保護法益的結論。

二、信賴的內容

信賴本身是一個比較抽象的概念，將其作為犯罪的法益，應當進一步明確、補全信賴的內容。信賴作為一種受賄犯罪的保護法益，其內容是指職務行為的不可收買性及公正性。

(一)對職務行為不可收買性的信賴

德國有學者認為，受賄犯罪保護法益中的信賴是指對職務行為不受收買性的信賴。[注]Vgl. Graupe,Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte,1988,S.99.

我國有學者認為，受賄罪的保護法益應表述為國家工作人員職務行為的不可收買性，這里的不可收買性具體包括兩個方面的內容：一是職務行為的不可收買性本身；二是國民對職務行為不可收買性的信賴。[注]參見張明楷：《刑法學(下)》，法律出版社2016年版，第1204頁。鑒于受賄罪權錢交易的本質，這里職務行為的不可收買性是指職務行為與財物的不可交易性，即指職務行為在合法報酬之外不得接受不正當報酬。倘若國家工作人員利用其職務或職務行為接受了他人給予的不正當報酬，那么可以說受賄罪的法益受到了侵害。我國憲法第27條第2款規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務?！边@也就意味著，國家工作人員的職務行為應當努力獲得國民的信賴，這種信賴的內容便包括國家工作人員職務行為的不可收買性。可以說，人民對職務行為不可收買性的信賴是值得保護的重要法益。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，受賄有主動受賄(索賄)和被動受賄(接受賄賂)兩種情形。在國家工作人員利用職務上的便利索取財物的場合，其職務(權)已然與索賄(錢)建立起對價關系，國民不再相信其職務行為不可收買，信賴受到了侵害，職務行為的不可收買性也受到了侵害。在國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的場合，起碼職務本身的廉潔性被破壞了，但是如果國家工作人員并沒有承諾(同意)為相對方謀取利益時，其收受財物(錢)與職務行為(權)之間尚未掛鉤，還不存在對價關系，未能顯現(xiàn)出權錢交易的特征，不能說已經(jīng)侵犯了國民對國家工作人員職務行為的信賴，也可以說職務行為的不可收買性沒有受到現(xiàn)實侵害。我國有學者認為，受賄罪不是危險犯而是實害犯。在上述被動受賄的場合，倘若國家工作人員在收受相對方財物的同時還承諾(同意)為其謀取利益，則權錢交易的性質已經(jīng)很明顯，權與錢交易的對價關系建立起來，國民便會認為國家工作人員的職務行為已經(jīng)被收買，從而受賄罪的法益遭到了侵害。[注]參見付立慶：《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡》，載《法學家》2017年第3期。也就是說，這種情形不但實際侵害了職務行為不可收買性本身，也侵害了國民對職務行為不可收買性的信賴。

另外，我國刑法分則第八章中規(guī)定的利用影響力受賄罪非常明顯地說明了，國民對職務行為不可收買性的信賴是受賄犯罪的保護法益。利用影響力受賄罪的行為主體是國家工作人員的近親屬等與國家工作人員有著密切關系的人，行賄者以及社會一般人會認為交付的財物與國家工作人員的職務行為之間形成對價關系，因此，在利用影響力受賄的場合，社會民眾對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴受到了侵害。

倘若利用影響力的受賄罪僅是對國家工作人員職務行為的公正性造成了危險，而非造成實害，那么與造成實害的濫用職權罪相比，為什么二者的法定刑大致相當？而且，在濫用職權的場合，國家機關工作人員直接實行了濫用職權的行為，也可以說從內部侵犯了職務行為的公正性，相反地，在利用影響力受賄的場合，職務行為的公正性是被關系密切人從外部所侵害。按理說，利用影響力受賄罪的法定刑與濫用職權罪的法定刑相比應當更輕。易言之，既然利用影響力受賄罪與濫用職權罪的法定刑相當，那就說明利用影響力受賄罪除了侵害了職務行為的公正性，還侵害了其他的法益。否則，無法合理說明二罪法定刑之間的關系。合理的結論是，利用影響力受賄罪不僅侵害了國家工作人員職務行為的公正性，還侵害了民眾對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。[注]參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，載《法學研究》2018年第1期。

在利用影響力受賄罪的場合，盡管國家工作人員客觀上并未索取、收受他人財物，主觀上也不存在出賣職務行為的故意，但是當關系密切人索取、收受請托人的財物時，民眾會自然地意識到，正是因為國家工作人員向請托人出賣了職務行為，關系密切人才有可能取得請托人的財物。申言之，盡管關系密切人與國家工作人員沒有就索取、收受請托人財物進行犯意聯(lián)絡，但民眾會認為是國家工作人員為請托人謀取了不正當利益，而不會認為是關系密切人為請托人謀取了不正當利益。雖然關系密切人未向國家工作人員直接交付請托人的財物，但是民眾會認為國家工作人員從中直接獲得了利益，或者認為關系密切人與國家工作人員本來就是利益共同體，國家工作人員無須直接取得財物。這樣一來，利用影響力受賄的行為，已經(jīng)向民眾顯示了可以用財物收買國家工作人員的職務行為，關系密切人似乎扮演著中介者的角色，其促成民眾產生這樣一種印象，即國家工作人員的職務行為是可以收買的。由此，民眾對國家工作人員職務行為不可收買性的不信賴便發(fā)生了，而不是發(fā)生對關系密切人行為的不信賴。總而言之，雖然國家工作人員并無出賣職務行為的故意，也無索取、收受財物的行為，但是關系密切人的相關行為，即通過國家工作人員為請托人謀取不正當利益，并索取、收受請托人財物，很容易致使民眾認為職務行為可以收買，也就是說社會民眾對國家工作人員職務行為不可收買的信賴受到了損害。[注]參見[日]西田典之等編：《注釋刑法》(第2卷)，有斐閣2016年版，第727頁。

(二)對職務行為公正性的信賴

如果都能成為犯罪的法益，那么對某種事物的信賴與該事物本身并不是相同的法益，而是兩個不同的法益，具體來說，對公正性的信賴與公正性本身是不同的。職務行為大多具有自由裁量的性質，在國家立法、司法、行政等權力的運用過程中，這些職務行為應當公平公正、不偏不倚地實施，否則就會喪失公信力，導致整個國家機關的權力運行處于非正常狀態(tài)，乃至陷入癱瘓。

在日本判例以及刑法理論中，信賴保護說是有力學說，即主張受賄犯罪的保護法益是公務員職務行為的公正性以及社會公眾對于該種公正性的信賴。[注]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第499頁；[日]山中敬一：《刑法各論Ⅱ》，成文堂2004年版，第803頁；[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第574頁。判例有，最大判平成7年2月22日刑集49卷2號1頁，洛克希德案。在此之前，已有大判昭和6年8月6日刑集10卷412頁、最大判昭和34年12月9日刑集13卷12號3186頁等。

德國學者施羅德(Schr?der)認為，國家工作人員因為其公職而收受禮物的行為均破壞了國家公器的威望，破壞了民眾對國家工作人員裁量處理事務公正性的信賴，從而也就破壞了國家行為所應該具有并且保障的那種價值。[注]Vgl. Schr?der, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), 1961, S.289,292.

我國學者認為，從某種意義上說，社會民眾對于職務行為公正性的信賴成為國家秩序的精神支柱，在刑法上對其加以保護是很有必要的。如果上述信賴遭到破壞，那么會引起行賄受賄等賄賂現(xiàn)象的滋生、泛濫，導致國民的失望和不安情緒，進而不信任政府和政治，有可能對整個國家抱有懷疑甚至敵視態(tài)度。這種局面對于國家的安全穩(wěn)定來說，是一種致命的威脅。即使是不贊成信賴說的主張，也同意維護對職務行為的社會信賴正是刑事立法的基礎之一。[注]參見鄭澤善：《受賄罪的保護法益及賄賂之范圍》，載《蘭州學刊》2011年第12期。

我國臺灣地區(qū)司法實務，也有采此見解者。例如，法律之所以處罰受賄罪，非僅在于維護公務員執(zhí)行職務的公正，同時亦在確保社會一般人對于公務員執(zhí)行職務公正性的信賴。[注]參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”72臺上2400(決)。

從中外刑法理論和判例來看，受賄犯罪的保護法益不僅包括公務員職務行為的公正性，而且還包括社會公眾對公正性的信賴。認為受賄犯罪保護法益應附加公正信賴性、含有對公務員職務公正性的社會一般信賴，其原因在于，對受賄犯罪保護法益的理解和框定，需要說明以下情形：一是，即使職務行為本身是正當、合法的，但是如果借由該職務行為收受賄賂的，也成立受賄罪；二是，職務行為實施完畢之后收受賄賂的，也成立受賄罪。我國刑法第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利收受他人財物，為他人謀取利益的，構成受賄罪。據(jù)此，國家工作人員不管是為他人謀取不正當利益還是正當利益，只要是利用職務上的便利收受財物就可能成立受賄罪，換言之，不管國家工作人員實施了違法的職務行為還是實施了合法的職務行為，只要接受財物都可能成立受賄罪。(根據(jù)日本刑法，也會得出相同結論：實施了不正當職務行為的，日本刑法第197條之三第2款、第3款明文規(guī)定予以處罰；即便所實施的職務行為本身是合法的，一般認為，作為對日本刑法第197條第1款的解釋，仍具有可罰性。)[注]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第717頁。在信賴保護說看來，上述情形，僅僅根據(jù)職務行為公正性這一點還不能說明其可罰性原由，所以將對職務行為公正性的社會信賴也融入保護法益之內，以圖合理說明。

作為信賴的內容，上述職務行為的不可收買性與職務行為的公正性具有密不可分的關系，二者之間不存在根本的區(qū)別，也不是相互完全獨立的。相對來說，職務行為的不可收買性形式化的特征比較明顯，而職務行為的公正性則具有實質化的特征，它揭示了職務行為不可收買的實質根據(jù)。[注]參見陳興良主編：《刑法各論精釋(下)》，人民法院出版社2015年版，第1151頁。根據(jù)憲法和公務員法，國家工作人員從事職務行為的宗旨是為人民服務，國家財政已經(jīng)為國家工作人員執(zhí)行職務行為支付了報酬，國家工作人員理所當然應當公正、合法行使職務行為。相對人針對職務行為支付的額外報酬是不被允許的，如果國家工作人員收取了這些報酬，就是獲得了不正當?shù)摹⑦`法的報酬?？梢钥隙ǖ氖?，職務行為被收買之后，職務行為的公正性便會受到影響。古今中外的社會事實昭示著人們，職務行為的不可收買性是職務行為公正性的前提性、決定性因素。倘若可以進行權錢交易，職務行為可以被收買，那么只有交付財物的人才能享受職務行為帶來的利益，這樣其他人的利益就會受到損害，由此造成國民對職務行為公正性的信賴、對國家機關本身的信賴逐步損耗喪失。因此，為了確保職務行為的公正性，首當其沖的是確保職務行為的不可收買性?！皣业淖饔眉垂珓招袨?，應當公平公正地執(zhí)行。公務大多具有裁量性質，通過裁量來執(zhí)行，但是不能僅僅為了某個人的利益來進行這種裁量。倘若公務裁量只是考慮了某個人的利益，其他人就不能獲得該得的利益，他們的權益就受到了損害。倘若公務員接受了別人交付的某種利益，以作為其裁量行為的對價，那么其實施不公平裁量的危險就特別大。所以，刑法規(guī)定賄賂罪的目的便在于禁止公務與利益形成對價關系，正是在這個意義上，可以說賄賂罪的保護法益是公務的不可收買性?！盵注][日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版社1977年版，第294頁。倘若國家工作人員接受賄賂的行為不但侵害了職務行為的不可收買性，而且還實際侵害了職務行為的公正性，那就表明其行為具有更嚴重的法益侵害性。可以說，只有存在國民對職務行為不可收買性的信賴，才能存在國民對職務行為公正性的信賴；職務行為不可收買性的實現(xiàn)正是為了保障職務行為的公正性，即為了保證公務裁量權的合理、正當、合法行使。正因為職務行為不可收買性與公正性的密切關系，我國臺灣學者將二者一并列為信賴的內容，并認為有關公務員操守罪的保護法益，不問其為賄賂罪抑或圖利罪，實為國民對于公務員廉潔(此處的廉潔可以理解為不可收買性。我國有學者認為，“結合我國受賄罪的相關規(guī)定，本罪法益中的職務行為廉潔性應指職務行為的不可收買性?！?[注]劉艷紅主編：《刑法學(下)》，北京大學出版社2016年版，第449頁。及公正執(zhí)行職務的信賴，亦即國民對于公務員不得收受賄賂等法定以外的不法報酬，而應公正執(zhí)行職務的信賴。簡言之，應以國民的信賴為其保護法益。[注]參見甘添貴：《刑法各論(下)》，三民書局2010年版，第379頁。

三、對信賴作為受賄犯罪保護法益的批判觀點

對于受賄犯罪的保護法益是否包括信賴，學界是存在理論爭議的。針對受賄犯罪的保護法益包括對職務行為不可收買性和公正性的信賴，有學者提出了一些批判觀點。歸納起來，主要有以下七點：

(一)信賴不是獨立的法益

為了與其他侵害國家法益的犯罪相區(qū)別，在賄賂犯罪當中，將信賴作為一種獨立的法益實際上沒有必要。[注]參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，青林書院1990年版，第283頁。對職務行為公正性的社會一般信賴，并沒有資格成為獨立的法益。這是因為社會民眾對法益不受侵害的信賴，本來就內含于法益概念的范疇之中，與法益本身沒有什么差別，根本不能視之為獨立法益。任何刑法上所保護的法益，其不會受到不法侵害這一點可以說是國民能夠信賴的，這本是法益的題中應有之義。[注]參見李邦友、黃悅：《受賄罪法益新論——以“為他人謀取利益”為切入點》，載《武漢理工大學學報(社會科學版)》2013年第2期。例如，在闡明故意殺人罪的保護法益時，人的生命與社會民眾對人的生命不受非法侵害的信賴之間并無區(qū)別。[注]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第718頁。

社會(由國民組成)對職務公正的信賴，嚴格地說是以確保公務員等的職務的不可收買義務及職務的適正執(zhí)行義務為基礎的，是由于保護國家的作用所產生的反射性利益。[注]參見[日]北野通世：《對受賄罪的一點考察》，《刑法雜志》28卷3號1987年，第415頁。質言之，國民的信賴只不過是保護公正性的反射的保護利益。

(二)信賴過于抽象、主觀色彩濃厚

信賴一詞是很抽象的，以其為法益有造成賄賂犯罪的處罰范圍不明確的嫌疑。社會信賴作為一種精神性價值不但抽象而且難以把握，在侵害國家法益的犯罪中，一般沒有將社會信賴作為保護的法益，受賄犯罪作為侵害國家法益的犯罪似乎也不能例外。這樣說來，將社會信賴謂之保護法益，并以此作為受賄犯罪的處罰根據(jù)，這是不是妥當?shù)淖龇ù嬖谝蓡?。[注]參見[日]大塚裕史：《刑法各論的思考方法》，早稻田經(jīng)營出版2007年版，第524頁。不管怎么說，社會信賴這一概念本身是含糊的，其所指為何并非明確可視，將這樣的事物作為保護法益，是否能夠確保法益概念發(fā)揮其所應有的機能是值得商榷的。

不可收買性說認為國民對職務行為不可收買性的信賴也是受賄罪的保護法益，有可能使受賄罪的法益陷入模糊狀態(tài)。將對職務行為不可收買性的信賴作為法益，不僅導致受賄犯罪的處罰范圍不明確，而且容易造成處罰范圍的任意擴張，因為在一些場合，有可能只是根據(jù)公務員似乎違法便認定其成立受賄罪。如同將職務行為的廉潔性作為受賄犯罪的法益，將職務行為不可收買性的信賴也作為法益，就會導致上述不利局面。[注]參見黎宏：《受賄罪保護法益在于職務行為公正性》，載《檢察日報》2017年2月14日第3版。雖然將對不可收買性的信賴作為法益也有一些用處，比如可以合理說明國家工作人員只是承諾為他人謀取利益而沒有著手時也成立受賄罪，但是信賴這種要素主觀色彩過于濃厚，將其作為保護法益就和廉潔性說一樣存在不少弊端。如同故意殺人罪的保護法益歸根結底是人的生命，而不是社會一般人所擁有的生命受到法律保護的安心感、民眾對殺人者死這樣的法律規(guī)范的信賴，對職務行為不可收買性的信賴這樣的主觀內容不應作為受賄犯罪的保護法益，只有職務行為的不可收買性這樣的客觀內容才能成為法益。[注]參見黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，載《中國法學》2017年第4期。

法益應當是可被損害的并且可被感受的，信賴是社會民眾所具有的一種心理狀態(tài)，民眾的價值觀不同、感受不同，對信賴也就難以準確界定。信賴作為法益不存在普遍感知，也很難說容易受到侵害。民眾對公務活動的信賴是否會因一起個別的、具體的受賄案件受到損害，這是值得懷疑的。在廉潔程度比較高的國家，偶然發(fā)生的一個受賄案件，對于民眾對公務活動的信賴來說影響似乎微不足道。[注]參見孫國祥：《受賄罪的保護法益及其實踐意義》，載《法律科學》2018年第2期。

(三)信賴的認定不具有職務關聯(lián)性

信賴說的適用范圍很廣(適應性較強)，既能夠涵蓋違法或者不違法的職務行為，也沒有特別要求接受利益行為與職務行為之間具有關聯(lián)性。只要官員通過接受利益行為向社會外界傳達了行賄者準備將該官員拉攏進其陣營的信號，就侵害了受賄犯罪的保護法益。[注]Vgl. Friedhoff,Die straflose Vorteilsannahme,2012,S.20.

為了保護社會信賴，只要是讓民眾產生懷疑的行為均可能受到處罰。是不是與職務相關，是由民眾的觀感、想法決定的。公務員是否有執(zhí)行職務的意思，對于受賄罪的成立來說，并不是必要的條件。但這種見解與實務判例、學界通說存在抵牾，因為判例與通說認為，如果公務員只是假借執(zhí)行職務之名收受財物，卻沒有執(zhí)行職務的意思，則否定受賄罪的成立。[注]參見[日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第598-599頁。

倘若將國民對職務行為不可收買性的信賴也納入受賄罪的保護法益，那么會導致脫離個別具體的職務行為來認定受賄罪，也就是說，在遠離瀆職結果的階段上，將具有瀆職危險的行為、具有侵犯職務行為整體的危險行為也作為受賄罪來處罰。這樣一來，就會將受賄罪中的職務行為理解為所有公職人員的職務行為均包括在內的一般公職行為的整體，將社會一般觀念上所想象的影響職務公正性的抽象行為均考慮進來，從而導致受賄罪的處罰范圍過于擴張。信賴說不要求接受財物與具體的職務行為掛鉤，不要求二者之間存在特別的聯(lián)系紐帶，即使是為了聯(lián)絡感情、獲取信任，并無直接的利益交換目的，相關的給付或者接受財物的行為也具備了賄賂性質。以此標準來認定的話，國家工作人員在日常生活中的人情往來，在正常社交禮儀范圍內收受他人贈送的禮物都有可能侵害了社會信賴而以受賄入罪。尤其需要注意的是，刑法明文規(guī)定利用職務上的便利(或者利用職權、地位形成的便利條件)是成立受賄罪的構成要件要素，這也要求社會民眾的信賴不能成為受賄罪的保護法益。倘若受賄罪的保護法益含有社會信賴的內容，那么利用職務上的便利(或者利用職權、地位形成的便利條件)就可有可無，受賄罪的犯罪構成就可以轉變?yōu)椤皣夜ぷ魅藛T索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”，但這有悖于刑法的明文規(guī)定。[注]參見黎宏：《受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》，載《法學研究》2017年第1期?？偠灾刨囌f所主張的是對國家工作人員能夠實施的職務行為整體的不可收買性的信賴，而不是對國家工作人員某一具體職務行為不可收買性的信賴。這種主張已經(jīng)和廉潔性說的主張沒有差別，也就是說擁有國家工作人員身份的人在合法職務報酬之外不被允許再接受他人的財物，否則的話社會對其信賴便會消失殆盡。

職務行為是賄賂犯罪的基本要件，其與賄賂之間具有對價關系，根據(jù)信賴說來判斷的話，職務行為的范圍會認定得比較寬泛。原因在于，可以想象的是，根據(jù)信賴保護說的見解，有獨立于公務公正性來認定信賴的可能性，如果是使一般人能夠認為是屬于公務的行為的話，對此贈與和收受賄賂就會損害公眾對于公務整體的信賴，因此，這樣的行為也會被納入到賄賂罪的保護范圍之內。[注]參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第272頁。國家工作人員雖然收受了財物，但是該財物與其職務行為之間沒有任何關聯(lián)，這樣能說公眾對職務行為公正性的信賴受到侵害了嗎？信賴說容易造成僅僅由于對抽象職務行為的懷疑、不信任而將一些行為作為受賄罪來處罰。但是，刑法上受賄罪的處罰對象是與職務存在關聯(lián)性的收受財物，即使有法益受到侵害，倘若欠缺職務關聯(lián)性，就不能肯定受賄罪的成立。信賴說的最大缺陷便在于其忽視了職務關聯(lián)性在受賄罪認定中的意義。[注]參見[日]大塚裕史：《刑法各論的思考方法》，早稻田經(jīng)營出版2007年版，第524頁。

(四)信賴不具有法益應有的犯罪界分功能

信賴法益不能將賄賂犯罪與公務員的其他行政不當行為及其他瀆職犯罪行為區(qū)分開來。倘若說公務行為是值得信賴的，這種信賴應當由法律加以保護，那么任何形式的公務不當行為均侵害了這種法益。如此一來，法益應有的犯罪界分功能就沒有體現(xiàn)出來。德國學者卡爾格爾(Kargl)認為，廣義的信賴處于所有行政行為的背后，以信賴為法益不能將犯罪與行政違紀有效劃分開來，往往造成刑法實際處罰的只是官員不當?shù)男姓袨?。[注]Vgl. Kargl, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft(ZStW) 114,2002,S.763,782.如此一來，賄賂犯罪所應有的處罰范圍就發(fā)生了錯位，有可能無限擴大，實際上等同于普通法上的公職人員行為不當這一罪名。[注]參見熊琦：《刑法教義學視閾內外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學科視角的綜合分析》，載《法學評論》2015年第6期。

(五)公眾不知情的隱蔽受賄行為沒有侵害信賴

倘若將社會信賴看作是現(xiàn)實存在的客觀事實，那么侵害這種事實的是司法機關和新聞媒體，因為司法機關檢舉揭發(fā)了賄賂事件，新聞媒體報道披露了賄賂事件，而秘密實行賄賂行為的人只不過是這種侵害的間接原因。同時，根據(jù)信賴說的理解，也能夠得出這樣的結論，即采取笨拙的、容易被發(fā)現(xiàn)的方式實行的賄賂行為，比采取狡猾的、難以被發(fā)現(xiàn)的方式實行的賄賂行為，對社會信賴的損害危險更大，社會危害性的程度也就更高。更為荒誕的是，行賄者、受賄者的自首還會被當作是加重刑罰的事由。[注]參見[日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第598-599頁。

將對職務行為不可收買性的信賴納入保護法益，還有可能導致受賄犯罪的成立范圍不當?shù)乜s小。這是因為，賄賂行為往往是采用回避公眾視線的隱蔽方法進行的，雖然現(xiàn)實侵害了職務行為的不可收買性，但由于公眾不知情，其對職務行為的信賴尚未受到損害。這種情形，能夠認為民眾對職務行為不可收買性的信賴沒有受到侵害所以該賄賂行為就不構成犯罪嗎？[注]參見黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，載《中國法學》2017年第4期。只有受賄人的承諾而無為他人謀取利益的實際行為時，因為行賄受賄是暗中進行的，所侵害的并不是公民對職務行為不可收買性的信賴，而是公民對公務人員可期待性的信賴。[注]參見歐陽本祺：《目的犯研究》，法律出版社2008年版，第193頁。

(六)信賴無法準確說明基于合法職務行為的受賄、事后受賄

信賴保護說雖然增加了對職務公正性不受侵害的社會一般信賴作為受賄罪的保護法益，但對于說明下述兩種情形并沒有發(fā)揮實質性作用：(1)實施合法的職務行為收受賄賂的，構成受賄罪；(2)職務行為實施完畢之后，收受賄賂的構成受賄罪。信賴保護說只不過是做出了形式化的說明，其解釋、說明上的不足由此被掩飾了。倘若真能做出合理解釋、說明，那么就應當將社會信賴認定為保護法益。唯有公正性說對受賄犯罪保護法益的理解是真實準確的，在這個意義上，可以說公正性說是妥當?shù)膶W說?？紤]到如何合理說明上述(1)(2)兩種情形，問題的實質就在于，應當如何來把握職務的公正性。易言之，焦點問題在于，對于信賴保護說通過增加信賴要件而試圖把握的受賄犯罪保護法益的實質，怎樣用職務的公正性來理解、說明。[注]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第718頁。

具體來說，首先，在上述(1)的場合，即使職務行為本身是合法、正當?shù)模侨绻璐寺殑招袨樘峁?、收受賄賂的，仍然成立賄賂犯罪，其原因在于，賄賂行為存在著妨害職務公正的危險性，職務行為面臨著被置于賄賂影響之下的危險，具體來說在執(zhí)行職務過程中會產生不當行使裁量權的危險。如此說來，職務的公正性就體現(xiàn)在，執(zhí)行職務過程中正確行使裁量權。公正性說通過這樣來說明，就合理解釋了(1)的場合。受賄罪也就被認為是，針對上述意義上的職務公正性的危險犯。也完全有可能認為，信賴保護說所援引的信賴要件，實際上也是這樣來理解職務公正性的。

國家工作人員收受財物但未實際行使不公正職務行為的情形可以謂之單純受賄罪，正是為了彌補公正性說在解說單純受賄罪上的乏力而提出信賴要件以作為補充性要件?？梢哉f，信賴保護說之所以將對職務公正性的信賴也當作受賄罪的保護法益，正是顧及到對單純受賄的處罰根據(jù)。然而，認為單純受賄行為造成了侵害職務公正性的危險更有說服力，認為單純受賄行為侵害了對職務公正性的社會一般信賴比較牽強。應當基于這一點來重新理解公正性說的具體內容。[注]參見李邦友、黃悅：《受賄罪法益新論——以“為他人謀取利益”為切入點》，載《武漢理工大學學報(社會科學版)》2013年第2期。

其次，在職務行為(尤其是，其本身是合法職務行為)完成之后，據(jù)此給予、接受賄賂的行為為何成立賄賂犯罪。對此，公正性說能夠加以說明，即在職務行為執(zhí)行以前，“由于預計能夠得到的賄賂會對職務行為的公正產生影響”。具體來說，在實施職務行為之前能夠認定“已想到的賄賂對職務行為的影響”，即對其后的賄賂抱有期待心態(tài)，從而在執(zhí)行職務的過程中不能正確地行使裁量權。事后所實施的賄賂行為，也確證了這種影響的存在。即使并無事先約定，如果通過一些因素可以推定國家工作人員在實施職務行為時，存在著事后收取職務行為對價的內心聯(lián)想或者心理期待，那么能夠肯定的是，事后接受財物的行為成立受賄罪。原因在于，國家工作人員執(zhí)行公務時內心存在的事后收取職務行為對價的聯(lián)想或者預期，會對其職務行為發(fā)生切實的影響和作用，從而發(fā)生職務行為置于財物影響之下的危險。[注]參見黎宏：《受賄罪保護法益在于職務行為公正性》，載《檢察日報》2017年2月14日第3版。從這個意義上說，公正性說是將信賴保護說中社會民眾的信賴作為對職務公正性產生危險的內容來理解的?？梢哉f，信賴保護說中的信賴要件，其內容最終應當歸結于此。[注]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第719頁。

關于賄賂犯罪保護法益的具體內容，信賴保護說認為除了包括職務公正性這種國家法益，還包括社會信賴這種社會法益。但是，信賴保護說受到懷疑，即它會使得賄賂犯罪的性質更加難以把握。公正性說試圖盡可能地明確處罰對象的害惡性的實質，其研究方法本身是值得肯定的。公正性說在社會民眾的信賴受到侵害時，將其存在方式作為問題，在將民眾的信賴予以明確化這一點上是存在優(yōu)勢的。[注]參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第272頁。

(七)職務行為本身不值得信賴

認為信賴是受賄犯罪保護法益的學者確實在日常生活中對于行政權力是相信的嗎？在刑法上把對職務行為的社會信賴確定為法益并以刑罰進行保護，這似乎也不符合現(xiàn)代社會的法治理念。考察人類社會的文明發(fā)展史可以得出一個基本的結論，那就是權力會導致腐敗，絕對權力會導致絕對腐敗，為此，在現(xiàn)代法治社會中，對公權力進行監(jiān)督就是一個基本原則和規(guī)律。新形勢下加強反腐敗更加要求對權力運行的制約和監(jiān)督，從某種意義上說，從宏觀角度看，這正體現(xiàn)了對權力的不信賴。也可以說，對公權力的不信賴恰恰體現(xiàn)了現(xiàn)代法治社會的進步。對原本應當加以警惕的事物的信賴，無論如何是不能運用刑罰去保護的。[注]參見熊琦：《刑法教義學視閾內外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學科視角的綜合分析》，載《法學評論》2015年第6期。

總而言之，權力本身并無可信賴性。社會發(fā)展的一項基本經(jīng)驗和教訓是，任何有權力的人均會濫用權力。沒有切實的根據(jù)說國家工作人員的行政行為是值得信賴的，將權力關進制度的籠子里正非常生動地說明了權力是不值得信賴的。因此，很難說由于某個具體受賄案件才導致了不信賴，受賄的行為最多只不過是加重了這種不信任而已。[注]參見孫國祥：《受賄罪的保護法益及其實踐意義》，載《法律科學》2018年第2期。

四、對批判的反駁

針對上述七種批判觀點，下文一一做出回應，予以反駁。

(一)信賴是值得保護的獨立法益

對法益不受侵害的信賴與法益本身是兩個不同的概念，不能混為一談。對職務行為公正性的信賴、對職務行為不可收買性的信賴本身就屬于受賄犯罪的保護法益內容，與對受賄犯罪保護法益不受侵害的信賴不是一回事。國民對職務行為的信賴并非反射性的保護利益，而是直接的保護利益。

職務行為的公正性本身當然是值得刑法保護的，受賄犯罪的保護法益包括職務行為的公正性。與此同時，倘若國民認為國家工作人員的職務行為受到賄賂的影響和左右，那么便會造成國民的不滿與迷茫，也致使他們對國家政權產生不信任。在刑法上，利用職務上的便利收受賄賂的普通受賄罪是賄賂犯罪的基本類型，成立受賄罪并不要求達到職務行為被賄賂所實際左右、決定這種程度。這樣，對這種行為的處罰根據(jù)在于，這種行為會導致國民產生不信任，即認為職務行為難道不是已經(jīng)被賄賂所左右了嗎？易言之，因為侵害了社會一般人對于職務公正性的信賴，最終也就會侵害到職務的順利實施這種國家職能。因此，對于職務行為公正性的信賴也是受賄犯罪的保護法益。

國民公平正義觀念的表現(xiàn)之一就是，國民對職務行為不可收買性的信賴，在此信賴的基礎上，國民進一步信任國家工作人員的職務行為，也才能信任國家機關本身，從而有助于國家機關正常活動的有序進行，確保國家機關工作宗旨的貫徹落實。倘若可以用財物收買國家工作人員的職務行為，或者國民認為職務行為能夠收取合法收入之外的不正常報酬、能夠與他人的財物發(fā)生交易，那么國民不會信任職務行為本身，也不會信任國家機關；這樣一來，國家機關的權威性逐步喪失，很難開展正常活動，工作宗旨也難以實現(xiàn)。[注]參見張明楷：《刑法學》(下)，法律出版社2016年版，第1204頁。這種不信賴也會造成行賄受賄泛濫，導致國民更容易向國家工作人員行賄，國家工作人員更容易索取、收受他人財物。原因在于，當國民不相信職務行為不可收買時，國家工作人員對此是明知的，便會聯(lián)想、預測到相對方在請求職務行為實施時往往會行賄，用財物來交易，因而更愿意進行權錢交易，向相對方出賣自己的職務行為。這也能夠表明，國民對職務行為不可收買的信賴是一項重要法益，值得刑法加以保護。

現(xiàn)階段德日刑法理論中關于受賄犯罪保護法益的主流觀點是信賴說，即認為信賴是受賄犯罪的保護法益。在德國，雖然學說上有關受賄犯罪保護法益的觀點很多，但學說上和實務上都重視對公職人員客觀中立的信賴加以保護。德國著名學者羅克辛(Roxin)指出，如果一個政府官員受賄了，則將嚴重動搖社會一般民眾的信心，即針對國家行政管理的可信賴性的信心，所以，應當動用刑事制裁手段來處罰這樣的行為。[注]參見[德]羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第29頁。職務行為被收買了，公眾對職務行為的公正性必然發(fā)生懷疑，由此說來，有必要將公眾的信賴感當作保護法益來對待。具體說來，公職人員在執(zhí)行公務的時候，原本應當公正無私，就事論事，依法依規(guī)，這樣社會公眾才能信賴公務的執(zhí)行。但是由于賄賂行為的發(fā)生，抹殺了公眾的這種信賴，進而損害了國家的權威和公信力。而且，不必要求公職人員已實際收受不正當報酬，在公職人員對外發(fā)出訊息，其有收受不正當報酬的意圖，足以使他人感受到公務行為可以被收買時，這種信賴就會遭受到損害。[注]參見林山田：《刑法各罪論》(下冊)，元照出版有限公司2005年版，第71-72頁。

(二)信賴的內容是明確的、信賴是客觀實在的

國民對職務行為不可收買性、公正性的信賴并非空泛的、不可感知的抽象概念，而是具有經(jīng)驗實在性的、可以感知的利益。法益概念是從財物、財產衍生出來的。盜竊等財產性犯罪的對象是財物，這里的財物并非作為物體便存在著價值，只有當所有權人可以占有、使用、收益、處分該財物時才能體現(xiàn)其價值。同樣地，只有與人、與某種事物發(fā)生聯(lián)系才能謂之法益。所以，只有具備兩個條件才能有法益的存在：一是存在著經(jīng)驗上可能把握的實體；二是對人而言該實體是有功用的。這樣一來，法益概念在與人、事物發(fā)生關系的同時，透過價值與事實的聯(lián)系，不但為刑事立法提供價值的正當性，而且也提供了事實的基礎。如果欠缺這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性、與人的關系性，那么就不存在刑法應加以保護的法益，將不滿足上述要求的所謂法益作為刑事立法的根據(jù)，當然沒有正當性。國民是否對職務行為的不可收買性發(fā)生懷疑，是否對職務行為的公正實施產生信賴，是一種可以感知的客觀存在，并非純粹的主觀臆斷。正如通常所說的人心向背，并不是虛無縹緲的，不但對社會發(fā)展具有價值，而且可以感知。正由于這些原因，日本的判例與多數(shù)學說均認為，刑法上應當將國民的信賴本身作為法益進行保護。[注]參見[日]西田典之等編：《注釋刑法》(第2卷)，有斐閣2016年版，第726頁。乍看起來，行賄、受賄只不過是雙方之間發(fā)生的權錢交易，但是當如此的情形持續(xù)不斷發(fā)生時，便會超出某個安全閾值，致使國民信賴的嚴重受損乃至崩潰。如若國民信賴崩潰了，國家機關的公信力也會喪失殆盡，難以補救。為了避免這種局面的發(fā)生，當受賄行為侵害了國民對國家工作人員職務行為不可收買性、公正性的信賴時，就有必要納入刑法的評價視野。這種信賴與生活實態(tài)的關聯(lián)是實實在在的。

這種信賴是針對不收受不正當報酬、依法依規(guī)公正辦事的信賴，所以其內容是具體而明確的。在偽造貨幣、有價證券、信用卡、公文證件印章等各種偽造犯罪中，社會信賴或者信用均為刑法的保護法益。所以，認為信賴說的處罰范圍不明確的觀點是不屬實的，沒有說服力。按照信賴說的觀點，國家工作人員收受合法報酬之外的額外利益，有可能構成受賄罪；在此基礎上，再考察是否與職務行為有關聯(lián)、職務行為是否公正實施，來判斷是否作為受賄罪進行處罰；而且，即使職務行為是公正實施的，但損害了國民對職務公正性的信賴時，也會成立受賄罪。這樣說來，根據(jù)信賴說，受賄罪的處罰基準是明確的。

(三)受賄犯罪的構成要件保障了職務關聯(lián)性、當下刑事政策也要求擴寬受賄犯罪的處罰范圍

并非只要國家工作人員收受了他人的財物就會構成受賄罪，批判觀點夸大了信賴法益的范圍和作用?！胺ㄒ姹旧硪彩且欢ㄒ?guī)范目的下的產物?！痹谀撤N規(guī)范目的的引導下，立法者選擇和確定某種犯罪的保護法益。針對受賄犯罪，立法機關提到最多的規(guī)范目的便是防止權錢交易。立法機關在對受賄罪刑法規(guī)定進行解讀時指出，國家工作人員索取或者收受賄賂，從事權錢交易，這屬于嚴重的腐敗行為。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第780頁。同時，學理上和司法實務上形象地、簡明扼要地把受賄罪的本質描述為權錢交易。有學者正確地指出，受賄罪的本質特征在于權錢交易，如果行為人無相應的職務，或者沒有利用職務上的便利收受財物的，則不會成立受賄罪。只是收受了他人財物，而未為他人謀取利益的，也不會成立受賄罪。[注]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(下)，人民法院出版社2013年版，第1046頁。

立法者選擇、確定的法益，經(jīng)由受賄罪具體構成要件的設置體現(xiàn)出來。具體來說，法益本身是立法目的的體現(xiàn)，立法目的蘊含在受賄犯罪的構成要件中，受賄犯罪的保護法益也只能通過刑法規(guī)定進行推導。離開規(guī)范去尋找法益是行不通的，[注]參見孫國祥：《受賄罪的保護法益及其實踐意義》，載《法律科學》2018年第2期。法益內容的確定實際上是規(guī)范上的論證與發(fā)現(xiàn)過程。一方面，對于構成要件的解釋，法益發(fā)揮著指導作用；另一方面，對于法益內容的框定，法條的文字規(guī)定發(fā)揮著提示作用。研究者、解釋者在說明保護法益時，必須仔細研究法條的文字表述，特別是有關客觀構成要件的文字表述。根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，受賄罪的成立要求國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。索取他人財物，要求利用職務上的便利，當然要與職務相關，否則成立敲詐勒索等犯罪；收受他人財物的，除了要求利用職務上的便利，還要求至少許諾為他人謀取利益，當然要有執(zhí)行職務的意思。所以，認為國家工作人員只要接受了他人給付的財物就成立受賄罪的觀點是沒有根據(jù)的。根據(jù)憲法和公務員法的規(guī)定，職務和職務行為具有不可交易的特征，賄賂犯罪存在著明顯的交易性特征，如果只是單純地收取別人的財物，并不存在交易的性質，那么在現(xiàn)階段這種行為不能成立受賄犯罪。如果國家工作人員僅僅是在正常社交禮儀范圍內接受禮物，也就沒有建立起財物與職務行為的對價關系，不能體現(xiàn)受賄犯罪權錢交易的性質，很難說破壞了社會公眾對國家工作人員職務行為公正性、不可收買性的信賴。

同時，對職務關聯(lián)性中的職務的理解不能過于狹隘。職務行為既包括符合職務范圍的合法、正當行為，也包括與職務有一定關聯(lián)的超越或者濫用職務的行為。也就是說，只要是與職務有關的行為都可以稱之為職務行為。與職務有關的行為，分為兩種類型：一種不要求與國家工作人員具體的職務權限有關，只要與國家工作人員一般的、抽象的職務權限有關即可；一種是與職務存在著密切關聯(lián)的行為。只要是屬于對一定職務的相對給付就可以了，也就是說只要是包括性的、抽象性的相對給付就可以了，不要求與該公務員的特定職務間必須存在對價關系。[注]參見陳子平：《刑法各論》(下)，元照出版有限公司2016年版，第571頁。在日本，只要是屬于公務員權限范圍內的所有職務都是受賄罪中的職務。所給予的利益即使是針對該公務員一般性職務權限范圍內的事項，而不是針對該公務員具體負責的事務，也完全可能成為賄賂。針對該公務員在慣例上所負責的職務，或者針對從本來的職務所派生而來的職務，或者是針對該公務員根據(jù)其職務事實上可以產生影響力的事務，而不是針對該公務員本來的職務權限所管理的事務，所給予的利益都有可能成為賄賂。[注]參見[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第17-18頁。在德國，曾經(jīng)嚴格要求特定的公務員職務行為作為賄賂的對價，也就是特定職務行為與賄賂之間存在對應關系，才能成立受賄罪，但是現(xiàn)行刑法中，成立受賄罪的條件中，對于具體職務行為的要求已然淡化了。收受不法利益與特定職務行為之間的嚴格對價性不再是必須具備的要素，基于公務員的一般性職務行為而收受不當利益的，便可能構成受賄罪。即使不存在具體職務內容，只要行賄與受賄雙方之間形成給予利益與執(zhí)行職務方向的初步合意，就能夠成立犯罪。[注]參見許恒達：《貪污犯罪的刑法抗制》，元照出版有限公司2016年版，第77頁?？偠灾?，由于職務、職務行為在本質上具有不可收買性，所以針對國家工作人員職務本身輸送財物，即使不是針對國家工作人員的具體職務行為輸送財物，國家工作人員基于本人的職務收受這些財物的，便可能構成受賄罪。

而且，受賄犯罪保護法益的確定也源于立法者刑事政策的現(xiàn)實選擇。從我國目前的刑事政策出發(fā)，立足于賄賂犯罪的立法體系，科學、準確地概括出賄賂犯罪的保護法益，既能夠幫助我們深刻認識賄賂犯罪的危害，也有助于合理解釋賄賂犯罪的構成要件。保護法益是刑法規(guī)范的意義與目的所在，它存在著文本之外的獨立性。探求隱藏在條文背后的理性(ratio legis)的過程可以歸結為法益-目的論解釋，在這個思維過程中，條文背后真實目的的縮影正是法益。[注]Vgl. Fiolka, Das Rechtsgut, Bd.Ⅰ,2006,S.442f.德國學者阿梅隆(Amelung)指出，將原本屬于刑事政策學范疇的法益概念應用于法律適用的過程，可以稱之為目的論解釋。這里的法益所指的是來自于法外、還沒有被寫入實定法、又應當被法益化的事物。[注]Vgl. Amelung,in:Hefendehl u.a.(Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003,S.158.

當下我國嚴懲腐敗的刑事政策也要求將國民對職務行為公正性、不可收買性的信賴作為受賄犯罪的保護法益，從而適當放寬受賄犯罪的懲罰范圍。最近幾年，反腐敗工作逐步全面、深入展開，對賄賂犯罪的處罰力度不斷加大，從刑法修正案、司法解釋中體現(xiàn)出這么一種趨勢，即賄賂犯罪逐步從計贓論罪的數(shù)額犯向數(shù)額與情節(jié)并重的行為犯轉化。2016年3月28日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條對為他人謀取利益進行了擴張解釋，事先無約定的事后受財行為也會成立受賄罪，這樣一來，受賄罪就從侵害職務行為公正性、不可收買性的瀆職犯罪幾乎發(fā)展成為侵犯國家工作人員職務行為廉潔性或者說侵犯對職務行為公正性、不可收買性信賴的犯罪。這種做法符合當下對腐敗零容忍的刑事政策要求，滿足了時下社會整體的反腐愿望和吁求。

(四)有著明確內容的信賴法益具有犯罪的界分功能

一方面，法益對不同罪名的區(qū)分能力，并不能成為一種硬性要求。在刑法規(guī)定中，位于不同章節(jié)的犯罪，其保護法益相同的情形并不少見。例如，在我國刑法中，盜竊罪規(guī)定在侵犯財產罪一章中，貪污罪規(guī)定在貪污賄賂罪一章中，二者的保護法益都可以是公共財物所有權。又如，在德國刑法中，縱火致人死亡罪(第306條c)規(guī)定在危害公共安全罪一章中，故意殺人罪(第212條)規(guī)定在侵害他人生命罪一章中，二者的保護法益均為個體的生命。

另一方面，退一步說，批判的觀點可能沒有注意到，受賄犯罪保護法益中的信賴不是空泛的、籠統(tǒng)的，不是泛泛地說對公務行為的信賴，這里的信賴存在著明確、具體的內容，即對職務行為不可收買性、職務行為公正性的信賴，這樣界定的信賴利益能夠將受賄犯罪與其他瀆職類犯罪區(qū)分開來。并非“各種形式的公務不當行為都侵害了”這種法益，如濫用職權、玩忽職守就沒有侵犯對職務行為不可收買性的信賴。因此，這里有著明確內容的信賴法益具有犯罪的界分功能。

同時，我國存在著刑事犯罪與行政違法的二元違法結構，犯罪行為與行政違法行為即使行為性質相同，還有數(shù)額、情節(jié)、后果等數(shù)量、程度上的區(qū)別，而且受賄犯罪有著明確、具體的構成要件，并不會導致無限擴大受賄犯罪的處罰范圍，不會導致公職人員不當?shù)男姓`紀行為也構成犯罪。

(五)應根據(jù)社會一般人標準客觀、事后判斷信賴

論者在上文所說的“公民”，實際上指的是具體的行賄人。然而，在判斷國民對職務行為不可收買性的信賴是否受到侵害時，應當基于抽象的社會一般人角度來進行判斷，不應當以具體的行賄人個人作為判斷標準。如果國家工作人員已經(jīng)承諾(同意)為行賄人謀取利益，那么就侵害了公眾(而不是行賄人個人)原本所有的對于職務行為不可收買性的信賴，也就侵害了受賄罪的法益。具體判斷時，并不要求社會公眾在承諾(同意)當時知道該事實，應當事后或者至少在行為當時按照一般人標準客觀地來判斷。批判的觀點將“公民”理解為處于秘密狀態(tài)中的“行賄人”，將公民對職務行為不可收買性的信賴認為是公民對公務人員可期待性的信賴，可能是偷換了概念，更為重要的是，違背了以一般人標準來進行違法性判斷、以行為人標準來進行有責性判斷的基本原則，可能是站不住腳的。[注]參見付立慶：《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡》，載《法學家》2017年第3期。根據(jù)社會一般人的標準，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物并許諾為他人謀取利益的，就足以說明該收受賄賂行為侵犯了國民對職務行為公正性、不可收買性的信賴。

(六)信賴能夠合理說明基于合法職務行為的受賄、事后受賄

倘若主張受賄罪的保護法益只限于職務行為的公正性，那么得出的結論是：受賄罪不屬于實害犯，而屬于危險犯，而且是抽象危險犯。[注]參見[日]北野通世：《對受賄罪的一點考察》，《刑法雜志》28卷3號1987年，第415頁。原因在于，受賄罪構成要件中為他人謀取利益可以是收受財物而為他人謀取合法、正當?shù)睦?，然而這種行為并未對職務行為的公正性產生實害。同樣的道理，在國家工作人員客觀上為相對方謀取了合法、正當利益的場合，就不能認為接受財物的行為存在侵害職務行為公正性的具體危險。如此一來，只能承認受賄罪是抽象危險犯，否則公正性說的主張不能得到堅持。但是，倘若將受賄罪的法益侵害看作是侵害公正的抽象危險，那么就與刑法規(guī)定以及司法解釋相抵觸，因為無論按照刑法規(guī)定還是司法解釋，受賄罪都是數(shù)額犯，并非只要接受他人的財物就構成受賄罪。另外，倘若認為受賄罪的保護法益只能是職務行為的公正性，認為受賄罪是抽象危險犯，那么為什么在損害公正的情況下不去處罰職務行為本身，卻以收受財物作為受賄罪的構成要件？

公正性說的邏輯結論是，倘若國家工作人員客觀公正地執(zhí)行了職務行為，那么便不能構成受賄罪，但是這個結論是可以被推翻的。按照刑法第385條的規(guī)定，索取財物構成受賄罪并不要求國家工作人員為他人謀取利益，照此說來，在相對方請求國家工作人員執(zhí)行正當職務行為時，只要國家工作人員就此機會向相對方索取財物，即使是客觀公正地履行了職權，也要構成受賄罪。在這種場合，索取財物并沒有造成對職務行為公正性的現(xiàn)實侵害與危險。

在上述(1)的場合，即使職務行為被置于賄賂的影響之下，也未必一定會對職務行為的公正性造成危險。上述持批判觀點的學者所認為的危險只能被理解為一種擬制的危險，[注]參見[日]高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第655頁。而且應當指出，這種擬制的危險并不是刑法擬制的，而只不過是持公正性說的學者主觀認為的。在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常見到的是，國家工作人員利用正當職務行為去索取、收受相對方的財物。原因在于，在不少場合，國家工作人員只能按照規(guī)章制度辦事，職務上的裁量權很小，實施不正當職務行為的可能性很小。也許會有人主張，即使國家工作人員履行正當職務行為，其向他人索要財物本身便是不公正的舉動，但是，這里所謂不公正的真實面貌并不是職務行為的不公正，而是國家工作人員以公正的職務行為與他人進行交易，事實上侵害的是職務行為的不可收買性。[注]參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，載《法學研究》2018年第1期。

將受賄罪理解為危險犯這一主張在理論上是否妥當值得懷疑，同時，如果認為受賄罪不是實害犯而是危險犯，那么判斷“是否可能影響公正性”的標準并不明確，這可能造成受賄犯罪的成立范圍缺乏安定性，呈現(xiàn)流動化狀態(tài)。上文批判觀點認為，受賄罪的法益侵害表現(xiàn)為在執(zhí)行職務的過程中不當行使裁量權的危險，但是，具體說來，裁量權這個概念意味著其本身存在幅度性，也就是說，只要履行職務行為的結果處于裁量權的范圍之內，便不能說是不當行使，而當職務行為的結果超越了裁量權范圍時，便已經(jīng)屬于不公正的行為了。例如，公民到公安機關辦理護照，假設審理制發(fā)時間是15個工作日，辦理人員在第15個工作日審批制發(fā)的，仍然是正當行使裁量權；在第16個工作日審批制發(fā)的，就是不公正的行為了。這樣說來，公正性說還是不能回答這樣的問題：為什么職務行為是合法行使的，但就此職務行為收受財物的仍然要成立受賄罪？按照我國刑法規(guī)定，收受他人財物成立受賄罪要求具備為他人謀取利益這一要件，而不管其謀取的利益是正當還是不正當，對于這一情形，公正性說在解釋時便顯得捉襟見肘。[注]參見付立慶：《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡》，載《法學家》2017年第3期。

在上述(2)的場合，國家工作人員已經(jīng)依法為相對方謀取了正當利益，也就是說職務行為具有公正性，這時認為索取、收受與該職務行為相關財物的行為存在著侵害職務行為公正性的危險，是非常牽強的。批判觀點認為事后受財行為影響了先前實施的職務行為的公正性，這個論證過程并不順暢，是為了保全公正性說而進行的一種強行推定。[注]參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，載《法學研究》2018年第1期。首先，不能認為只是因為國家工作人員不適當?shù)匦惺共昧繖?，相對方才在事后向國家工作人員交付財物。也就是說，出于感激、感謝，相對方給予國家工作人員以財物也是完全可能的，但是，該財物屬于國家工作人員正當職務行為的不正當報酬。其次，在事后受財?shù)那樾?，證明國家工作人員在履行職權時便期待、預測他人會在事后給予財物是非常困難的，即便可能有這種推定，案中事實也完全可以推翻這種推定。再次，即使國家工作人員在正當履行職務行為時，并沒有期待、聯(lián)想到他人會在事后提供財物，所謂事后受財行為也是構成受賄罪的。最后，批判觀點所主張的判斷標準，即事后收受職務行為對價的心理期待或者內心聯(lián)想，很可能造成刑法適用過程的不穩(wěn)定、恣意化。按照這種觀點，倘若相對方是“懂得感恩”的人，所在的行業(yè)又盛行潛規(guī)則，那么便能推測出，國家工作人員會期待相對方在以后支付職務行為的對價。然而，不得不說，沒有一個明確的客觀標準來支持這種推測，這樣容易導致受賄罪認定上的主觀化、隨意化。因此，是無法被實務所接受的。

實際上，如果認為信賴也是受賄犯罪的保護法益，上述兩種情形就可以得到合理說明。即使國家工作人員公正行使職務行為，如果他借此職務行為收受他人的財物，則國民就會喪失對職務行為的信賴感。毫無疑問，針對正當職務行為、過去職務行為發(fā)生的賄賂，也會導致國民質疑該職務行為的公正性。可以說，將國民對職務行為公正性、不可收買性的信賴納入受賄犯罪的保護法益，能夠合理說明對合法職務行為、過去職務行為產生的賄賂在刑法上的可罰性。

(七)法治社會中職務行為值得信賴

職務行為的不可收買性、公正性是值得信賴的，在一個真正的法治社會中，國民會相信公務員的職務行為是不能用金錢收買的，職務行為會依規(guī)依法、公正實施，否則社會管理無法進行，國家機關的活動無法正常開展，國民生活也無法正常進行。試想，國民如果不信賴職務行為的不可收買性、公正性，則在作為行政相對人時只能私下向國家工作人員交付財物，不管國家工作人員是否接受財物都認為職務行為不是公正行使的，那就毫無秩序可言。之所以腐敗成風、賄賂泛濫，正是信賴法益遭受侵害的結果。從應然上講，職務行為是值得信賴的，對權力、職務行為加以監(jiān)督、制約，正是為了保障信賴的實現(xiàn)。

五、結語

國民對職務行為不可收買性、公正性的信賴值得刑法保護，正如我國學者所指出的，刑法上規(guī)定受賄罪的目的是防范國家工作人員在職務合法報酬之外再獲得不正當報酬、從而被收買，可以說避免職務行為被他人收買應是受賄罪的主要保護法益；如果國家工作人員的職務行為被收買了，公眾就會懷疑職務行為的公正性，所以，應當將公眾的信賴感納入保護法益。[注]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第476頁。

經(jīng)過上文的分析討論，我們可以得出以下結論：信賴是值得保護的獨立法益；信賴的內容是明確的，即對職務行為不可收買性、公正性的信賴，信賴是客觀實在的；信賴的認定不會脫離職務關聯(lián)性，受賄犯罪的構成要件保障了職務關聯(lián)性，當下刑事政策也要求擴寬受賄犯罪的處罰范圍；有著明確內容的信賴法益具有犯罪的界分功能；應根據(jù)社會一般人標準客觀、事后判斷信賴；信賴能夠合理說明基于合法職務行為的受賄、事后受賄；法治社會中職務行為值得信賴，對職務行為的制約、監(jiān)督正是為了促進信賴的實現(xiàn)。