【摘 要】 在建筑施工合同中實際施工人往往伴隨違法轉(zhuǎn)包、非法分包和掛靠情形而出現(xiàn)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，建筑工程中實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程欠款的權(quán)利。但實際施工人在掛靠情形下能否根據(jù)《司法解釋一》第二十六條及相關(guān)規(guī)定對發(fā)包人主張訴權(quán)定義不明，且在司法實踐中不同法院有不同處理方式。

【關(guān)鍵詞】 掛靠情形 實際施工人 訴權(quán)

隨著時代發(fā)展，我國建筑業(yè)中違法轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠施工等現(xiàn)象有增多的趨勢，其中違法轉(zhuǎn)包人、分包人和被掛靠人等中間人在向下家收取一定管理費后往往對于發(fā)包方是否及時支付工程款漠不關(guān)心，在這些行為被認(rèn)定為無效后，維護(hù)實際施工人的權(quán)益尤為重要。但在《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條中賦予實際施工人特殊訴權(quán)僅提到轉(zhuǎn)包和違法分包兩種形式，掛靠情形下實際施工人能否擁有該訴權(quán)爭議很大，司法實踐亦有不同處理。掛靠情形下，實際施工人如何向發(fā)包人主張工程欠款是急需解決的法律難題。

一、掛靠的定義和內(nèi)涵

“掛靠”并非規(guī)范的法律術(shù)語，而是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞。建筑行業(yè)的“掛靠”一詞主要出現(xiàn)在2014年由住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中，此辦法中，將掛靠視為與轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的建筑工程施工中的違法行為。而在《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》中所使用的是“借用資質(zhì)”，即掛靠的核心內(nèi)涵是“借用資質(zhì)”承攬工程[1]。但掛靠一詞最早出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中，其所涉及的“掛靠”的概念基本上就是建筑業(yè)中掛靠情形的認(rèn)定。

二、掛靠人與掛靠人的屬性界定

關(guān)于“掛靠”的法律屬性問題和掛靠人是否屬于“實際施工人”問題，學(xué)界有不同的觀點。掛靠在一定條件下可以是一種委托代理關(guān)系，被掛靠人與掛靠人是委托與受托的關(guān)系。在另一種條件下，掛靠人與被掛靠人也可以是發(fā)包與承包的關(guān)系。除此之外，還有承包承租的經(jīng)營關(guān)系、托管關(guān)系或者借名行為[2]。而對于“掛靠人”的定性問題，從相關(guān)法律法規(guī)來看，它屬于司法解釋中的“實際施工人”范疇。實際施工人包括非法轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包的承包人、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人，超越資質(zhì)等級的承包人，建設(shè)工程必須經(jīng)過招標(biāo)而未經(jīng)招標(biāo)或中標(biāo)無效的承包人[3]。

三、掛靠人起訴發(fā)包人的實踐情形

在建設(shè)施工合同法律關(guān)系中，一旦存在掛靠現(xiàn)象，法律關(guān)系就變得復(fù)雜，哪怕在最簡單的發(fā)包人——承包人——掛靠人的三方關(guān)系上，也存在很多值得探討的問題。掛靠人和被掛靠人是存在類似掛靠協(xié)議的合同的，雖然此合同無效，但掛靠人還是擁有對被掛靠人主張相關(guān)權(quán)利的依據(jù)。發(fā)包人欠付工程款，掛靠人起訴發(fā)包人有兩種情形：掛靠人不享有依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人的權(quán)利[4];掛靠人享有依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人的權(quán)利。

在司法實踐中，各地法院哪怕是統(tǒng)一法院的不同法官對于掛靠人能否直接起訴發(fā)包人索要工程款的問題都有不同看法和處理方式，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，而且縱觀各個地方高院關(guān)于此問題的不同解答，也存在不少差異。

（一）利用掛靠人和發(fā)包人構(gòu)成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理

在（2017）魯04民終1988號判決書中，棗莊中院在說理部分通過很大篇幅對掛靠行為進(jìn)行了認(rèn)定。在這一案件中，羅小初起訴匯通公司主張工程欠款，匯通公司認(rèn)為根據(jù)合同相對性原則應(yīng)當(dāng)駁回起訴，一審法院和二審法院均認(rèn)為在掛靠法律關(guān)系中如果發(fā)包人明知掛靠事實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人達(dá)成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因而可以適用《司法解釋一》第二十六條，但在判決中法院的審判邏輯和引用的條文是《司法解釋一》第二條，是通過成立事實合同的認(rèn)定將掛靠人認(rèn)定為承包人再賦予其向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。在（2017）最高法民申3613號再審案例中，同樣是掛靠人天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司起訴發(fā)包人中冶建工集團(tuán)有限公司，最高院認(rèn)為在掛靠施工情形下，存在建設(shè)工程法律關(guān)系和掛靠法律關(guān)系兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)合同相對性原則分別處理，因為發(fā)包方對掛靠事實不明知，因而掛靠人和發(fā)包方未成立事實合同關(guān)系，掛靠人無權(quán)直接起訴發(fā)包方主張工程欠款;且《司法解釋一》第二十六條只適用非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實際施工人，不適用于掛靠情形下的實際施工人。在（2017）最高法民申3613號判決書中，最高法同樣認(rèn)為作為掛靠人的曾貴龍不能證明發(fā)包人貴陽榮達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對掛靠事實明知，哪怕作為實際施工人也不能突破合同相對性直接起訴發(fā)包方主張工程欠款，《司法解釋一》第二十六條不適用這一情形。在（2016）瓊民終150號判決書中，海南省高院認(rèn)為在掛靠中存在發(fā)包人與被掛靠人名義上的施工合同關(guān)系、掛靠人與被掛靠人之間的借名法律關(guān)系以及被掛靠人與發(fā)包人之間的實際施工法律關(guān)系，在本案件中，法院認(rèn)定呂寶珊為掛靠人，實際參與了工程全過程，與海南龍誠達(dá)投資有限公司成立實際施工法律關(guān)系，掛靠人作為承包人可以依據(jù)《司法解釋一》第二條追索欠付工程款，未對發(fā)包人明知掛靠進(jìn)行認(rèn)定也未直接適用《司法解釋一》第二十六條。以上這四個判例均將《司法解釋一》第二條作為依據(jù)，言下之意是掛靠人可以作為承包人向發(fā)包人主張工程欠款，其法理是事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，區(qū)別僅體現(xiàn)在如何認(rèn)定事實法律關(guān)系上。

（二）利用代位權(quán)制度處理掛靠人起訴發(fā)包人主張工程欠款問題

在司法實踐中有部分法院認(rèn)為掛靠情形下的實際施工人不能突破合同相對性直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程款。在（2015）沐開民初字第01522號民事判決書中，一審法院認(rèn)為對于《司法解釋一》第二十六條的適用應(yīng)該在堅持合同相對性的前提下根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理，只有在被掛靠人怠于主張權(quán)利的前提下掛靠人才能依據(jù)代位權(quán)制度向發(fā)包人主張工程款。在（2015）沐民初字第0285號判決書中，該法院對于掛靠人起訴發(fā)包人問題有相同表述，認(rèn)為只能利用代位權(quán)制度加以處理，同樣的處理方式還體現(xiàn)（2015）徐民初字第44號判決書中，類似的案例還有不少。值得注意的是也有法院認(rèn)為《司法解釋一》第二十六條非代位權(quán)訴訟，如山西省高院在（2018）晉民終369號判決書中雖然提到，掛靠情形下的實際施工人不屬于《司法解釋一》第二十六條的適用范圍，但此條文只是為了保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益而對合同相對性原則的例外規(guī)定，不等同于代位權(quán)制度。無獨有偶，最高院在（2014）民申字第1575號裁定書中也認(rèn)為《司法解釋一》第二十六條是在一定時期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請求的性質(zhì)。

（三）實際施工人只有在不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的特定情形下才允許其直接起訴發(fā)包人

2008年最高院法官馮小光在《司法解釋一》出臺三周年之際曾指出原則上不允許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下方能允許。由此，部分法院認(rèn)為包含掛靠情形在內(nèi)的實際施工人均只能在特定情形下才能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，如江蘇省高院（2015）蘇民終字第00029號裁定書中對此觀點有較為詳細(xì)表述，再如（2015）澄民初字第00532號民事裁定書、（2017）內(nèi)0502民初386號民事裁定書中也有類似表述。

（四）根據(jù)委托人介入權(quán)處理掛靠人起訴發(fā)包人主張工程款的問題

在（2015）揚民終字第02139號判決書中，首先該法院認(rèn)為掛靠人不享有《司法解釋一》第二十六條的訴權(quán)，并給出兩點理由，其次因為發(fā)包方對掛靠行為明知，因此掛靠方和發(fā)包方之間的合同關(guān)系可以參照《中華人民共和國合同法》第402條關(guān)于委托人介入權(quán)的規(guī)定向發(fā)包人主張工程欠款。

（五）掛靠人可以直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條起訴發(fā)包人主張工程款

在（2016）青民初初64號民事判決書中，青海省高院認(rèn)為掛靠人陳春菊作為掛靠情形下的實際施工人有權(quán)利直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程價款，在發(fā)包人西寧市城市交通投資建設(shè)有限公司上訴至最高院后，最高院在（2018）最高法民終128號判決書中亦支持了青海省高院的做法，認(rèn)同掛靠人可以依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程欠款，類似的案例還有不少。

四、掛靠人向發(fā)包人主張工程欠款的意義

（一）有利于為農(nóng)民工群體提供更好的法律保障。

掛靠情形下的實際施工人是我國建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人制度的重要組成部分，而從事一線建筑施工的實際施工人大部分都由農(nóng)民工組成，保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益是黨和政府一直所關(guān)注和強調(diào)的，而工程款能不能由實際施工人取得，關(guān)系到這一群體的切身利益。如今的法律法規(guī)對于掛靠人能不能直接起訴發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)范尚不明確，一旦被掛靠人在收取管理費用后消極向發(fā)包方主張工程欠款甚至存在不愿起訴不敢起訴的情況時，掛靠情形下實際施工人的合法權(quán)益就會遭到嚴(yán)重?fù)p害。明確掛靠人直接起訴發(fā)包人權(quán)利的必要性和合理性，有助于更好地保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。

（二）有利于維護(hù)司法公正和法律權(quán)威。

在當(dāng)下，對于掛靠情形下的實際施工人直接起訴發(fā)包人索要工程款的問題，有的法院認(rèn)為是不允許的，直接裁定駁回起訴;有的法院認(rèn)為是可以的，其中做法又有很大不同，有的是根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條來判的，有的是根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二條來判的，有的是根據(jù)委托人介入權(quán)的規(guī)定來判的，有的是通過認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人成立事實合同的角度來判的，甚至出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，這一問題的判決存在量大、改判或發(fā)回重審率高的特點。法院針對此問題所采取的不同處理方式讓人莫衷一是，嚴(yán)重影響法律權(quán)威。只有形成一個合理的統(tǒng)一的裁判規(guī)則，各級法院的司法審判才會不斷增強權(quán)威性。

五、結(jié)論

總而言之，實際施工人是建筑工程建設(shè)中掛靠等違規(guī)行為的結(jié)果，但是不能一概否認(rèn)實際施工人的權(quán)益[5]。建筑工程中實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程欠款的權(quán)利，那么掛靠情形下的實際施工人也可以利用和發(fā)包人構(gòu)成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利用代位權(quán)制度、依據(jù)委托人介入權(quán)等情形來起訴發(fā)包人主張工程欠款問題。在建筑合同糾紛中，需要對現(xiàn)有的資質(zhì)管理體制進(jìn)行分析，從而解決在掛靠情形下，實際施工人向發(fā)包人主張工程欠款的難題。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 楊代雄.使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”[J].中國法學(xué)，2010（04）：89-99.

[3] 閔敢，夏邦華.論實際施工人制度的正確適用[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2018，17（03）：33-35.

[4] 高印立.論實際施工人的特殊訴權(quán)[J].北京仲裁，2012（02）：120-127.

[5] 汪寶琳.建筑合同糾紛中實際施工人身份的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于形式[J].法制博覽，2017（09）：178-179.

作者簡介：汪子嫻（1994-），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士，單位：上海大學(xué)，研究方向：國際經(jīng)濟法