呂 江

(西北政法大學 絲綢之路能源法研究所，陜西 西安 710063)

2017年6月，美國總統(tǒng)特朗普宣布美國將退出《巴黎協(xié)定》[1]。此消息一經發(fā)布，中國與歐盟即迅速做出反應，均聲明表示：美國的退出不會影響中國和歐盟繼續(xù)履行《巴黎協(xié)定》項下的條約義務，中國與歐盟將一如既往地支持全球應對氣候變化[2-3]。盡管如此，我們也不得不承認，美國的退約行為確實給生效尚不足一年的《巴黎協(xié)定》以沉重的一擊[注]不可否認，在資金支持和打擊其他國家減排雄心方面確實造成了不可挽回的影響。見：Johannes Urpelainen & Thijs Van de Graaf, “United States Non-Cooperation and the Paris Agreement,”Climate Policy, 2017, pp. 1-13. 此外，對尚未加入《巴黎協(xié)定》的俄羅斯、伊朗等全球重要的油氣國家也造成了消極觀望的負面影響。。如何看待這一問題，學界多從美國利益、全球應對氣候變化，以及二者之間的相互關系上予以分析[4-6]，但對于《巴黎協(xié)定》如何以制度方式影響美國，以及美國又將采取何種策略以影響未來全球氣候制度的走向，特別是從國際法視角來解讀這一問題，則語焉不詳。

我們認為，美國的退約聲明并沒有使其真正退出《巴黎協(xié)定》，后者仍將對全球應對氣候變化產生制度上的影響。這是因為，作為一項國際法上的條約，《巴黎協(xié)定》不論其內容為何，僅形式上為“法律”這一點，就足以產生必要的拘束力。換言之，制度的本質力量不在于內容，而恰恰依賴于形式。為此，本文旨在從《巴黎協(xié)定》文本入手，分析其對美國退約的抑制力，進而探討國際法上法律形式主義的理論旨趣及其意義；并指出我們應深刻認識到，《巴黎協(xié)定》的制度構建才剛剛開始，中國應高度重視規(guī)則設計中的話語權和剩余權力的掌控，以期防范美國等締約方通過制度重構的方式，減損中國應對氣候變化的國家核心利益。

一、《巴黎協(xié)定》的抑制力：美國并未退出《巴黎協(xié)定》的文本分析

《巴黎協(xié)定》是一份由序言和29個條款構成的條約文本。其中，第20-29條規(guī)定了《巴黎協(xié)定》的簽署、批準、生效、保留和文字作準等十個方面的條約程序性規(guī)則。而關于退出的規(guī)定則具體體現(xiàn)在《巴黎協(xié)定》的第28條中。我們言之美國并未真正退出《巴黎協(xié)定》的理由，則無疑是來自于對該條款文本的認識和解讀。就此，可從以下三個方面予以理解。

(一)對《巴黎協(xié)定》第28條第1款的文本分析

第28條第1款規(guī)定，自本協(xié)定對一締約方生效之日起三年后，該締約方可隨時向保存人發(fā)出書面通知退出本協(xié)定。這一條款涉及到三個法律要件，它們分別是退約的時限、交存和形式。

1.就退出《巴黎協(xié)定》的時限來看，其具有嚴格的時間界點。依據(jù)該條的規(guī)定，締約方只有在“生效之日起三年后”，才可申請退出。因此，“生效日期”就成為退出《巴黎協(xié)定》的關鍵節(jié)點。就生效日期而言，《巴黎協(xié)定》第21條規(guī)定，《巴黎協(xié)定》應在不少于55個《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方，包括其合計共占全球溫室氣體總排放量的至少約55%的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方交存其批準、接受、核準或加入文書之日后第三十天起生效。由此可知，《巴黎協(xié)定》的生效應包括三個法律要素：(1)必須有55個以上的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約方批準、接受或加入《巴黎協(xié)定》；(2)這55個以上的締約方的溫室氣體排放總量應占到全球的55%以上；(3)前兩個條件達到后，還須30天之后，《巴黎協(xié)定》才能生效。

從實踐來看，《巴黎協(xié)定》自2015年12月12日通過，2016年4月22日起開放簽署，到2016年11月4日即正式生效，歷時不到8個月的時間[注]2016年10月5日，隨著歐盟及7個成員國正式遞交批準書，使《巴黎協(xié)定》締約方達到74個，排放總量達到58.82%，符合了《巴黎協(xié)定》生效條件。。所以，倘若《巴黎協(xié)定》像《京都議定書》那樣遲遲不能生效，那么，對于美國政府來說，或有可能選擇其他應對策略；然而《巴黎協(xié)定》的迅速生效，促使美國不得不適用第28條第1款。因此，《巴黎協(xié)定》該條的文本內容成為最終決定這一結果的關鍵。

2.就退出《巴黎協(xié)定》的交存和形式來看，同樣具有嚴格限制。按照此款的規(guī)定，倘若締約方意欲退出《巴黎協(xié)定》，則必須向《巴黎協(xié)定》的保存人提出退約申請，且以書面形式進行。申言之，擬退出的締約方應比照結合《巴黎協(xié)定》第26條的規(guī)定[注]《巴黎協(xié)定》第26條規(guī)定，聯(lián)合國秘書長應為本協(xié)定的保存人。，向聯(lián)合國秘書長提交退出該協(xié)定的書面通知。故而，鑒于《巴黎協(xié)定》于2016年11月4日生效，并根據(jù)該協(xié)定第28條第1款的上述規(guī)定，美國最早提交退出《巴黎協(xié)定》的書面通知應在2019年11月4日之后。因此，盡管美國總統(tǒng)特朗普于2017年6月1日宣布美國退出《巴黎協(xié)定》，盡管美國政府也于2017年8月4日向聯(lián)合國秘書長通知了美國退出《巴黎協(xié)定》這一事項[7]，但是特朗普和美國政府的行為均未達到退出《巴黎協(xié)定》的法律要件，因此其依然是《巴黎協(xié)定》的正式締約方。

(二)對《巴黎協(xié)定》第28條第2款的文本分析

就《巴黎協(xié)定》第28條第2款規(guī)定，任何此種退出應自保存人收到退出通知之日起一年期滿時生效，或在退出通知中所述明的更后日期生效。這一條款主要是規(guī)定了退出《巴黎協(xié)定》的生效日期。具體而言：退出《巴黎協(xié)定》的生效日期有兩個時間節(jié)點可供選擇，一個是締約方退出《巴黎協(xié)定》的書面通知在聯(lián)合國秘書長收到，并經過12個月之后，退出《巴黎協(xié)定》即可生效。另一個則是，可以在退出《巴黎協(xié)定》的書面通知中寫明具體退出的生效日期，但必須是在12個月之后的某一具體日期。故此，倘若美國最早于2019年11月4日提交其退出《巴黎協(xié)定》的書面通知，那么，也只有在2020年11月4日之后的某一日期，退出《巴黎協(xié)定》才能產生正式的法律效力。

(三)對《巴黎協(xié)定》第28條第3款的文本分析

《巴黎協(xié)定》第28條第3款規(guī)定，退出《公約》的任何締約方，應被視為亦退出本協(xié)定。此處提及的《公約》是指《聯(lián)合國氣候變化框架公約》。該款的規(guī)定表明，任何《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約方，一旦退出該公約，則意味著同時退出《巴黎協(xié)定》。因此，第3款實際是將退出的條件設定為《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的退出條件。

從實踐來看，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》已于1994年3月21日生效，那么，根據(jù)該公約的退約規(guī)定，只要美國政府提出退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》，僅須一年后，退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》即可生效。因此，從《巴黎協(xié)定》的文本來看，美國依其第3款是退出《巴黎協(xié)定》的最快路徑[8]。然而，這一條的適用盡管從國際法角度無可厚非，但從現(xiàn)實來看，則不具操作性。因為在沒有建立起新的應對氣候變化的國際機制下，輕易退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將是一個不利的選擇；這樣一來，美國或將喪失在全球應對氣候變化方面的任何發(fā)言權[9]。

二、《巴黎協(xié)定》是條約嗎？：美國國內法的視角

如上所述，倘若承認《巴黎協(xié)定》是一項條約，那么，至少到2020年11月4日之前，美國仍是《巴黎協(xié)定》的締約方。然而，倘若其是一份與2009年氣候變化《哥本哈根協(xié)議》一樣的政治性協(xié)議[10]，那么，美國就沒有必要考慮退出《巴黎協(xié)定》的時間限制，因其僅僅是一個政治承諾而已，美國無須顧及《巴黎協(xié)定》要求其完成的相關義務。

(一)美國學術界對《巴黎協(xié)定》屬性的四種不同觀點

美國法學界和實務界對《巴黎協(xié)定》是否是條約，有著極其相左的聲音。其大致可分為四種不同的立場。這些立場凸顯為：

1.《巴黎協(xié)定》不是國際法上的條約。例如美國前國際法學會主席斯勞特(Anne-Marie Slaughter)教授曾直言不諱地指出，“氣候變化《巴黎協(xié)定》注定是一個失敗，因為其與傳統(tǒng)條約的標準相差甚遠”。她認為，作為國際法的黃金標準，只有是條約或具有拘束力的文件，才能夠被法庭或仲裁庭執(zhí)行。這些文件當中不僅應包括締約方明確的意思表示，而且也應包括對于違反條約采取行動的規(guī)則。但這些都是《巴黎協(xié)定》所欠缺的。因此，斯勞特最后不無感慨地說，“它(《巴黎協(xié)定》)不是法律。它只是一項在全球范圍內解決公共問題的大膽舉措，只是一種工作方法而已”[11]。

2.《巴黎協(xié)定》是條約，但須經國會批準。美國智庫傳統(tǒng)基金會(The Heritage Foundation)專家格羅夫斯(Steven Groves)認為，《巴黎協(xié)定》在形式、內容及其承諾性上都是一項條約，但不是一項獨立的執(zhí)行協(xié)定，因此應交由美國參議院批準[12]。甚至，美國參議院在2015年《巴黎協(xié)定》出臺之前，也由其環(huán)境和公共事務委員會發(fā)表過一份決議，聲稱只要《巴黎協(xié)定》涉及到減排和資金支持，就須經國會批準[13]。此外，美國圣地亞哥法學院教授拉姆齊(Michael D. Ramsey)也認為，奧巴馬總統(tǒng)在《巴黎協(xié)定》的批準方面，確實規(guī)避了關于總統(tǒng)在條約制定權力方面的規(guī)則限制[14]。

3.《巴黎協(xié)定》是條約，美國前總統(tǒng)奧巴馬遞交的批準書是具有法律效力的。此種觀點也是目前大多數(shù)美國學者所認可和支持的。例如國際氣候變化法專家、美國亞利桑那法學院博丹斯基(Daniel Bodasky)就認為，盡管在形式上存在一些變化，但《巴黎協(xié)定》仍是一份美國國內法所認可的執(zhí)行協(xié)定[15]。同樣，來自美國哈佛大學法學院的戈登史密斯(Jack Goldsmith)教授也認為，奧巴馬遞交批準書的法律效力，是來自于《巴黎協(xié)定》母約的效力，亦即美國國會1992年對《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的批準[16]。

4.《巴黎協(xié)定》已不是一項簡單的條約，其實質是國際組織的規(guī)范性文件，其與美國國內法是相沖突的。美國學者羅利斯(Nicolas D. Loris)、舍費爾(Brett D. Schaefer)和格羅夫斯(Steven Groves)三人堅稱，2015年12月18日，巴勒斯坦國加入《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的行為，使美國必須考慮退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》。這是因為巴勒斯坦國尚未成為聯(lián)合國會員國，而根據(jù)美國法典第22章第287e節(jié)的規(guī)定，美國不得向有非聯(lián)合國會員國參加的國際組織分攤會費或提供資助?；诖?，美國依據(jù)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》向其他締約方提供資助，將違反美國國內法的規(guī)定[17]。況且，在此之前，美國就有因巴勒斯坦于2011年加入聯(lián)合國教科文組織，而最終選擇退出該組織的事例[18]。

(二)對《巴黎協(xié)定》屬性的認識

對于上述四種觀點而言，無論從理論，還是實踐方面，我們認為只有第三種觀點方能站得住腳，即《巴黎協(xié)定》是一項不折不扣的條約。這是因為：

其一，它并不像斯勞特所言，《巴黎協(xié)定》不是法律。因為一方面，《巴黎協(xié)定》是可以執(zhí)行的，遵約機制的規(guī)則已在該公約中明確規(guī)定[注]《巴黎協(xié)定》第13-15條均是對遵約機制的體現(xiàn)。；另一方面，不管是從《維也納條約法公約》的規(guī)定，還是包括美國在內的國家實踐，都將其視為條約[注]例如，在聯(lián)合國秘書處條約保存網(wǎng)頁上，美國仍被作為《巴黎協(xié)定》的締約方。。

其二，關于《巴黎協(xié)定》是否要經國會批準，這一爭議較大。根據(jù)美國憲法及外交關系法的規(guī)定，美國參加的國際協(xié)定大致可分為三類，即須國會批準的條約(treaty)、國會執(zhí)行協(xié)定(congressional-executive agreement)和獨立執(zhí)行協(xié)定(sole executive agreement)。須國會批準的條約，是指只有經國會批準，條約才能在美國國內具有法律效力。而國會執(zhí)行協(xié)定，是指協(xié)定雖由總統(tǒng)締結，但仍須國會兩院多數(shù)通過的授權或隨后的核準，才能具有法律效力。獨立執(zhí)行協(xié)定，則是僅總統(tǒng)批準即可產生法律效力[19]。而對于一項國際協(xié)定是條約，還是執(zhí)行協(xié)定，美國總統(tǒng)具有決定權[20]。當然，這一決定權也并非沒有限制，總統(tǒng)仍須根據(jù)國務院第175號通函程序(Circular 175 Procedure，C-175 Procedure)來決定國際協(xié)定屬于哪一類[21]。

除在條約類型上需要甄別外，《巴黎協(xié)定》在批準方面遇到的最大問題是，在氣候變化方面，之前的美國實踐均是提交國會批準。例如，1992年，美國總統(tǒng)布什(George H. W. Bush)在巴西里約熱內盧簽署《聯(lián)合國氣候變化框架公約》后，就于同年9月向國會提交了批準請求；10月，美國參議院批準了該公約[20]1731-1734。同樣，《保護臭氧層維也納公約》及其議定書也均是由美國國會批準的[22]。而且，在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的聽證會上，布什政府也向參議院外交關系委員會保證，未來締結的包括減排目標和時間表的議定書將會提交參議院批準。在聽證會后的報告中，參議院也明確指出，包括減排目標和時間表的議定書必須尋求參議院的批準[23]。

然而，90年代中期開始，受美國國內政治影響，國會在氣候變化立場上的分歧愈加明顯，這使得參議院意在通過一份對美國溫室氣體減排具有拘束力的條約，幾乎成為不可能。美國未能成為1997年《京都議定書》締約方就是一明顯例證。因此，倘若沒有國內法上的支持，此次奧巴馬總統(tǒng)對《巴黎協(xié)定》的核準就是無效的。而這一轉機的出現(xiàn)，則來自于美國最高法院2007年就“馬塞諸薩州訴環(huán)境保護署”一案的判決。該判決肯定了依據(jù)美國《清潔空氣法》，美國環(huán)境保護署有權規(guī)制溫室氣體排放，從而使奧巴馬政府獲得了無須經國會批準，即可通過《清潔空氣法》的授權，執(zhí)行《巴黎協(xié)定》的減排承諾。

當然，在這一過程中，為盡可能地避免不必要的法律爭議，特別是為了避免參議院的批準，奧巴馬政府在《巴黎協(xié)定》談判時，至少從兩個法律形式方面對《巴黎協(xié)定》文本進行了折沖。具體表現(xiàn)在，一方面，在減排方面，《巴黎協(xié)定》采取了“自下而上”的減排模式，即國家自主貢獻(National Determined Contributions, NDCs)。這是一個非拘束的、沒有強制減排目標的模式。另一方面，在資助方面，《巴黎協(xié)定》則規(guī)避了2009年氣候變化《哥本哈根協(xié)議》中提出具體資助數(shù)目的方式，而是僅規(guī)定了不涉及數(shù)目的資助承諾。是以，經由國內《清潔空氣法》的授權和對《巴黎協(xié)定》文本的妥當安排，奧巴馬政府最終繞開了國會，以獨立執(zhí)行協(xié)定的方式核準了《巴黎協(xié)定》，從而達到符合美國國內法對國際協(xié)定的要求。

最后，就第四種觀點而言，毋庸置疑，倘若將《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其議定書定性為國際組織的規(guī)范性文件，則必然會出現(xiàn)上述學者所強調的，對巴勒斯坦國承認的現(xiàn)實問題。然而，從目前的現(xiàn)狀來看，盡管《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的國際組織屬性較為明顯，但從其嚴格的法律形式出發(fā)，即在沒有得到《聯(lián)合國氣候變化框架公約》全體締約方的認可和明示規(guī)定下，其仍不能被定性為國際法上的國際組織。故而，以該理由且不經國會，而由美國政府直接退出《巴黎協(xié)定》仍是存在問題的。

三、《巴黎協(xié)定》的法律形式主義洞見

由上觀之，美國在《巴黎協(xié)定》方面，從談判到簽署，再從批準到退出，并未糾結在《巴黎協(xié)定》的實質內容上；而恰恰相反，僅僅是在《巴黎協(xié)定》是否是一項條約，以及退約的形式要件上就產生了一系列的制度博弈。這帶給我們的啟示是，國際法上的法律形式具有極其重要的意義，國家對法律形式的忽視或不屑極可能釀成不可挽回的局面。就這方面而言，國際法上的法律形式主義理論提供了頗有意義的理論旨趣。

(一)國際法上的法律形式主義及其批判

自古羅馬以降，以邏輯方法和尋求確定性為特征的法律形式主義(legal formalism)即成為法學研究的典型特征，特別是19世紀歐陸法典化后，使其理論張力達到前所未有的高度。然而，20世紀初，美國法律現(xiàn)實主義和德國自由法運動開始質疑法律形式主義的合理性，認為邏輯方法和確定性并不能真正實現(xiàn)和表征法的本質訴求[24-25]。至此，一場圍繞法律形式主義是否合理的論爭就成為20世紀后半葉，乃至今天法學理論研究中的核心命題[26]。

這一論爭在國際法領域亦是如此。早在20世紀50年代，國際法學家勞特派特(Hersch Lauterpacht)就曾指出，“對國際法法律性質的嚴重挑戰(zhàn)，乃在于缺少一個認可合理確定性程度的同意規(guī)則”[27]。無疑，正是由于國際法中確定性規(guī)則的缺失，國際法往往被認為是“政治”的工具而已，違反條約、習慣與拋棄一份沒有拘束力的信件是一樣的。這種立場亦反映在國際關系現(xiàn)實主義學派對國際法虛無主義的影響上。例如摩根索(Hans J. Morgenthau)就認為，“承認國際法的存在，并不等于斷言它是像國內法律制度一樣有效的法律制度，特別是不能說它能夠有效地控制和約束國際舞臺上的權力斗爭。國際法是一種原始類型的法律”[28]。

就國際法學者而言，反對形式主義論斷的也不乏其人。在歐陸，主要反映在德國法學家施米特(Carl Schmitt)對實在法規(guī)范主義的批判上。他認為，在法思維中，不是僅有規(guī)范主義一種法律模式，而是存在著規(guī)范、決斷和具體秩序三種模式。其中規(guī)范的法律模式難以對主權做出合理解釋，因而必須考慮決斷模式的存在，這最終即形成了具體秩序模式[29]。建立在這種劃分的基礎上，他指出，所有的法律應是秩序與場域的統(tǒng)一，國際法概莫能外。“新國際法的出現(xiàn)要歸功于一個新的具體空間秩序的形成”，而這與“普遍性的承認規(guī)則組成的空洞的規(guī)范主義秩序”是相悖的[30]。

同樣，這種立場也反映在國際法紐黑文學派(New Haven School)的政策定向說(policy-oriented approach)上。其代表人美國耶魯法學院麥克道格爾(Myres S. McDougal)及其同僚均認為，在國際公共秩序中，應通過適當程序來考慮所有在此程序之下的各種因素，法律規(guī)則僅是這些因素中的一份子，并不能完全解決國家間的沖突。在晚近，這種立場則集中體現(xiàn)在國際法理性選擇學派中。其代表人戈德史密斯(Jack L. Goldsmith)和波斯納(Eric A. Posner)就認為，“國際法產生于各國基于對他國利益及國家間權力分配的認知，理性地追求利益最大化的行為”[31]。

此外，從國際實踐來看，隨著全球化的日益加深，國際社會的多元化發(fā)展，特別是非國家主體在國際事務中活躍度的凸顯，使得國際法的表征形式越來越復雜，碎片化的程度也日趨嚴重。而在對國際法虛無主義無法做出有力回應之后[注]這典型地反映在聯(lián)合國在一系列國際緊急事件方面的無所作為。例如在科索沃、敘利亞等問題上。見：Anne Orford, “The Gift of Formalism,” European Journal of International Law, Vol. 15, 2004, pp. 179-195.，國際法的研究則更多地趨向于對“功能”的探討，亦即對國際軟法的肯定。無疑，這在一定程度上，弱化和消解了國際法的法律屬性，從而更進一步加深了國際法的規(guī)范性危機。

(二)國際法上法律形式主義的回歸

哈特(H. L. A. Hart)曾指出，“那些很難被理解為道德之成分的武斷區(qū)分、形式和極度具體的細節(jié)，正是法律中最自然也是最容易被理解的特征”[32]。因此，從這層意義而言，國際法規(guī)范性的最終落腳點無疑仍將是回歸到法律形式的闡述和論證上。所以，盡管存在著諸多弱化國際法規(guī)范性的現(xiàn)實，但大多數(shù)國際法學者則更多地強調了法律形式對遵守國際法所起到的不可替代性的作用。

在這一方面，雖然英美和歐陸形成不同的理論觀點，但卻有著異曲同工的認識。英國曼徹斯特大學達斯普勒蒙(Jean D’Aspermont)教授在研究形式主義與國際法淵源的確認時指出，形式主義對國際法的意義，乃在于其對國際法淵源的識別，特別是在條約方面。換言之，任何一套規(guī)則只有滿足了預設的形式標準，才能被認定為法治[33]。而作為一個標桿，形式主義并不是旨在探求國際法規(guī)范性的具體內容，而是要通過前者有效地劃分法與非法，從而有助于人們把握國際法的規(guī)范性和維護國際法治的權威，以及促使國際法與國際道德的形式分離[34]。

同樣，在歐陸國際法領域，國際法批判法學派的代表人，芬蘭國際法學家科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)在其早期著作《從致歉到烏托邦：國際法論證結構》一書中曾極其悲觀地指出國際法的不確定性[35]。然而，在其后期著作《溫和的國家教化者：國際法的興衰1870-1960》一書中，他逐漸意識到法律形式主義有可能是防范這一不確定性的重要指針[36]。正如其所指出的，形式主義是一種抵制權力的文化，一種責任的、開放和平等的社會實踐，這種社會實踐的地位是不能淪為聲稱在其中能得到解決的、任何一方的政治立場。而且更重要的是，形式主義并不排斥國家從其利益和偏好出發(fā)，但這種利益的可辯護性應是建立在形式主義的框架之內。誠然，形式主義并不是完美的，一方面，它在阻止偏離國際法的國家行動時，并不總是成功的；另一方面，也不排除形式主義中某些惡的存在，那些可疑的或可憎的內容。但是，這并不掩蓋形式主義對國際法沿革和傳統(tǒng)的繼承與彰顯，從而在赤裸裸的權力與法律束縛之間形成一條可行的理路。

而進入21世紀后，國際法法律形式主義的回歸更趨明顯，這一方面體現(xiàn)在國際法庭的實踐上，例如，國際法院在國家主權平等、管轄權等有關審判及判決方面，法律形式主義的理念逐漸占據(jù)了優(yōu)勢地位[37]。另一方面，在國際法理論上，國際法法律形式主義得到進一步梳理和反思。英國劍橋法學院的辛格(Sahib Singh)就撰文指出，法律形式主義在受到種種責難之后，走向了一種理論回歸。這種理論回歸帶來了兩個結果：一是重新認識國際法的自洽性，換言之，國際法之所以獨立于政治、經濟、歷史，其形式主義的表征是最好的辯護理由。二是國際法形式主義也承載著一種力量，它是抵御去形式化、帝國主義和“學科殖民”的有力武器[38]。

(三)法律形式主義對《巴黎協(xié)定》的意義

在法律形式主義對《巴黎協(xié)定》的意義方面，一種觀點認為，法律形式沒有任何意義，特朗普退出《巴黎協(xié)定》就是最好的證據(jù)[20]。然而，另一種觀點則認為，法律形式的意義不僅在于其所產生的制度粘性[39]，而且其也有助于國際社會氣候保護意識的持久性[40]。無疑，在國際政治中，國家權力和利益居于核心地位，并在宏觀上主導著國家間關系的實質走向；但這并不表明國家權力和利益是絕對的和不受限制的。恰恰相反，以法律形式表現(xiàn)出來的諸多制度因素則在一定程度上起著制約著國家權力濫用的作用。毋庸諱言，奧巴馬政府在談判《巴黎協(xié)定》的前后，無論是出臺《清潔電力計劃》，還是對《巴黎協(xié)定》的批準，都在一定程度上以法律的形式鎖定了美國應對氣候變化的事實；進而，即使特朗普取消《清潔電力計劃》，撤銷《巴黎協(xié)定》，都無法在短時期內消解這種制度性影響。

由是觀之，一方面，盡管《巴黎協(xié)定》不同于一般的條約(它是一個由強制、非強制和自愿義務三種類型條款構成的條約[41])，但是只要美國未從《巴黎協(xié)定》中退出，就應遵守《巴黎協(xié)定》的形式規(guī)則。雖然《巴黎協(xié)定》中國家自主貢獻的完成不是強制義務，但遞交行為卻是強制義務。另一方面，從實踐來看，無論一國在國際社會中擁有多么大的權力，也必須接受法律，至少是形式上的限制。其實，美國的退約行為亦從反面證明了，其本身就是一個踐行國際法的過程。美國并沒有用其赤裸裸的權力直接擯棄《巴黎協(xié)定》，而是嚴格按照條約的退出規(guī)則，試圖從法律上剝離《巴黎協(xié)定》對美國的限制?？梢姡尚问綄覚嗔Φ乃烈庑袨樾纬闪藢崒嵲谠诘闹萍s。

四、中國在美國宣布退出《巴黎協(xié)定》后的制度策略

2017年9月3日，全國人大常委會正式批準《巴黎協(xié)定》。9月4日，國家主席習近平即在杭州G20峰會上正式向時任聯(lián)合國秘書長的潘基文遞交了中國的批準書。作為《巴黎協(xié)定》的締約方，善意履行條約規(guī)定，無疑將是我們重要的國際法義務。迄今為止，在溫室氣體減排、可再生能源和新能源方面的大力推進，都充分表明了中國積極應對全球氣候變化的堅強決心和斐然成績[注]這不僅表現(xiàn)在中國力促《巴黎協(xié)定》的出臺，而且作為全球最大的可再生能源和新能源投資國，也為全球溫室氣體減排做出了實質性貢獻。。更值得一提的是，在向《聯(lián)合國氣候變化框架公約》秘書處提交的國家自主貢獻的減排承諾方面，中國已遠遠超過歐美國家[42]。然而，在此種實質減排的基礎上，我們也應清醒地認識到，中國在溫室氣體減排方面仍存在的諸多困難[注]基于自然稟賦的原因，中國形成了一個以煤為基的能源消費結構(煤炭是所有能源中二氧化碳排放最多的化石能源)，到2017年為止，中國煤炭消費仍占到60%以上。因此相比其他國家，中國在碳減排方面，任務更為艱巨。，以及在國際氣候制度建構方面，由于各國博弈的現(xiàn)實，特別是美國退出《巴黎協(xié)定》這一行徑，將使中國面臨更為嚴峻的挑戰(zhàn)。是以，除了在應對氣候變化方面繼續(xù)開展實質性行動外，中國也應高度重視促成美國重返《巴黎協(xié)定》和《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的建設。

(一)應積極幫助美國重返《巴黎協(xié)定》

毋庸置疑，全球應對氣候變化機制的構建，沒有美國的加入將是不完整的。這不僅是因為美國是世界上第二大溫室氣體排放國；其減排成效將直接影響全球氣候變化；而且美國游離于《巴黎協(xié)定》之外，也勢必會造成嚴重的碳泄漏問題，這會使其他締約方為應對氣候變化所做出的貢獻化為泡影。因此，幫助美國重返《巴黎協(xié)定》對全球應對氣候變化有著重大的現(xiàn)實意義?；诖?，除了與美國在氣候變化、新能源和可再生能源技術，以及機制建設等方面繼續(xù)開展實質性的合作以外，從對法律形式的選擇角度而言，中國亦可從如下四個方面加以考慮：

第一，按照《巴黎協(xié)定》的規(guī)定，2020年11月4日是美國退出《巴黎協(xié)定》的最早期限。因此，在此期間，可以通過政治、經濟、外交，以及充分利用美國國內政治的影響，迫使其取消提交退出《巴黎協(xié)定》的書面通知，讓美國重新回歸到全球應對氣候變化的陣營中。第二，我們可以利用各種雙邊、多邊的國際合作場所，加強與美方在氣候變化方面的磋商，充分考慮其相關立場和主張，然后按照《巴黎協(xié)定》第22條關于修正的規(guī)定，吸納美國的合理觀點，使其有條件地重返《巴黎協(xié)定》。第三，亦可通過加入的方式。倘若經過各方努力之后，在前兩種選擇都無法奏效的情況下，美國勢必退出了《巴黎協(xié)定》。但這不意味著美國在未來會一直游離于《巴黎協(xié)定》之外；相反，其仍可以以加入的方式重返《巴黎協(xié)定》。第四，締結新的氣候變化條約。這種選擇或將在兩種方式下進行，一種是仍在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》下，進行新的氣候變化條約的談判與締結。就像《京都議定書》和《巴黎協(xié)定》現(xiàn)在的關系。另一種則是完全拋開《聯(lián)合國氣候變化框架公約》，另起爐灶，締結一份不同于前者的全球應對氣候變化條約。

綜上所述，除這四種法律形式選擇之外，隨著全球應對氣候變化的深入，或將還會有新的、更適宜的機制產生。但無論是何種法律形式，只要能將美國重新納入到全球應對氣候變化的國際合作機制中，本身就是值得肯定的。為此，作為氣候變化領域的主導性國家，中國應充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，對美國應對氣候變化產生應有的影響力。

(二)應消解美國負面影響，促成其他重要國家盡快加入《巴黎協(xié)定》

從聯(lián)合國秘書處獲知，截止到2018年11月28日，《巴黎協(xié)定》的簽署國為195個國家，而批準國為184個國家，仍有11個國家游離于《巴黎協(xié)定》之外。這其中不僅包括了俄羅斯這樣的大國，同時也包括了像伊朗、伊拉克、阿曼等油氣大國。無疑，美國政府的退約行為，極大地影響到那些沒有批準《巴黎協(xié)定》的國家，特別是像俄羅斯這樣的大國。

對于中國而言，俄羅斯加入《巴黎協(xié)定》有著重要的意義。這不僅體現(xiàn)在俄羅斯對于中亞國家和其他油氣大國的影響力上，而且目前“一帶一路”建設方面，中國也亟須與俄羅斯和其他中亞、中東等油氣大國開展能源合作，倘若俄羅斯等國家加入到《巴黎協(xié)定》下，無疑會擴大中國在“一帶一路”下的清潔能源投資和能源互聯(lián)網(wǎng)的建設。是以，中國應一方面充分利用中俄以及與其他國家之間的傳統(tǒng)友誼，通過上海合作組織、金磚國家會議等雙邊、多邊的國際場所方式，促成這些國家加入到《巴黎協(xié)定》中；另一方面，也可發(fā)揮第一大能源消費國的優(yōu)勢，通過利益誘導等方式，使這些國家盡早加入到《巴黎協(xié)定》中。

(三)為《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則提供中國方案

2015年12月，《巴黎協(xié)定》在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第21次締約方會議上通過后，締約方會議成立了“巴黎協(xié)定特別工作組”(Ad Hoc Working Group on the Paris Agreement, APA)，來處理《巴黎協(xié)定》生效等后續(xù)事項。無疑，《巴黎協(xié)定》的相關工作才剛剛開始，許多后續(xù)規(guī)則將進一步談判確定。然而，盡管這些后續(xù)規(guī)則是對該協(xié)定的補充和完善，但它們往往是《巴黎協(xié)定》具體規(guī)則的識別性解釋；因此，在一定程度上，它們也將決定和判別締約方在其國家自主貢獻等方面是否達到《巴黎協(xié)定》的要求。故而，中國應積極參與《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的談判與制訂。一方面，在談判過程中，我們應積極提出中國方案，輸出那些可以反映中國在應對氣候變化方面的成功經驗和制度規(guī)則。另一方面，我們也應通過談判，規(guī)避掉那些與中國應對氣候變化立場不同的觀點和規(guī)則，牢牢把握《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的剩余權力。

(四)須防范制度構建對中國氣候變化國家核心利益的減損

當前，最需要關注的一個事實是，美國仍是《巴黎協(xié)定》的締約方。這就意味著，美國將參與到《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的構建上。這一如美國國務院所做出的聲明，“美國仍將繼續(xù)參與國際氣候變化談判和會議，……以保護美國的利益，并確保未來的所有政策選擇繼續(xù)向政府開放。這種參與也將包括對《巴黎協(xié)定》執(zhí)行指南的談判”[7]。因此，在《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則設計方面，中國應時刻關注包括美國在內的其他締約方意欲通過制度建構，對中國氣候變化國家核心利益造成的損害，從而防范可能出現(xiàn)的負面結果。