（燕山大學文法學院 066004）

劉立斌 （河北省高級人民法院 050051）

杜云生 （河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心 050000）

文化遺產(chǎn)包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋古遺址、古建筑、文獻、藝術(shù)品、歷史名城、名鎮(zhèn)、名街等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋民間文學、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)體育競技與雜技、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗等十類。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于增強中華民族的文化認同，維護國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，促進社會和諧和可持續(xù)發(fā)展具有重要作用。

河北是中華民族的重要發(fā)祥地之一，在歷史上也是民族大融合和文化大交匯的聚集區(qū)。按照文化類型看，農(nóng)耕文化、游牧文化、海洋文化在河北均有分布，在“燕趙文化”這個大的文化圈和豐厚文化土壤的培育中，自然孕育了品類齊全、特色鮮明、內(nèi)涵豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)樣式。截止2018年，河北已公布省級非遺名錄項目832項，其中148項列入國務(wù)院公布的國家級非遺代表作名錄，數(shù)量居全國前列。蔚縣剪紙、豐寧滿族剪紙入選聯(lián)合國教科文組織“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”。

2011年6月1日，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布施行。2014年6月1日，《河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》（以下簡稱《條例》）的正式施行，標志著河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迎來了一個依法保護的新階段，加之各級各類非遺保護規(guī)章、辦法、制度等，非遺保護開始從工作自覺向法律自覺轉(zhuǎn)變、從工作措施向法律措施轉(zhuǎn)變、從行政手段向法律手段轉(zhuǎn)變，河北非遺保護法治化進程逐步加快，政策法規(guī)體系日益健全和完善。

一、非遺保護困境呼喚加快立法進程

現(xiàn)代化和城鎮(zhèn)化進程的加快，對以農(nóng)耕文明為基礎(chǔ)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來巨大的沖擊和挑戰(zhàn)。加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護已經(jīng)刻不容緩。在行政保護時效相對短期、保護效力相續(xù)薄弱的情況下，通過立法保護，將有效的保護理念、政策、措施等上升固化為法律條文、體現(xiàn)為國家意志，為非遺保護提供了強有力度、持續(xù)可靠的制度化保障。

一直以來，河北社會各界對非遺保護立法的呼聲高漲，一些政協(xié)委員、人大代表在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，從法治角度給予了非遺保護更多的關(guān)注，提出了許多單項的或是全領(lǐng)域的法治化保護建議，為河北非遺法治化保護創(chuàng)造了廣泛的政治氛圍。2010年，正定縣與臨城縣“趙云故里”之爭形成的輿情熱點，一定程度上對于規(guī)范非遺評審和退出機制，乃至形成法律制度也起到了助推作用。2013年2月，在省十二屆人大一次會議上，王自勇等代表提出要盡快頒布河北省的非遺條例，為全省非遺保護提供根本遵循。2011年6月1日，國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法正式頒布實施，這是繼《文物保護法》之后又一項重要文化領(lǐng)域的法律，具有里程碑的意義。貴州、云南均已出臺過《民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，又分別于2012年3月、2013年3月出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》。以上對河北加快非遺立法進程起到了積極促進作用。

二、非遺立法的背景和法理之爭

相對于二十世紀五、六十年代日本、韓國分別開始對“無形文化財（即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)）”進行立法保護，我國則相對滯后，全國人大教科文衛(wèi)委正式啟動民族民間文化立法調(diào)研始于1998年。之所以這樣，一方面，改革開放后，國家以經(jīng)濟建設(shè)為中心。具體到文化部門，1998年之前，則以文化市場的繁榮管理為中心，對于民族民間文化缺少應(yīng)有的的重視。另一方面，隨著世界范圍內(nèi)對自然遺產(chǎn)、物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，對于以知識、技藝、觀念等為核心的無形文化遺產(chǎn)的保護也逐步提上日程，形成共識。

除此之外，在法律層面上，對于民族民間文化立法，文化理論界和黨委政府有關(guān)方面還有不少認識上的分歧：一是民族文化如何入法。我國有56個民族，立法涉及民族生產(chǎn)生活方式、風俗習慣、民族信仰、價值觀等方面，民族文化的豐富性、多樣性，決定了用統(tǒng)一法語界定民族文化很難；二是精華與糟粕如何界定。如果精華與糟粕立法理念偏差，會為傳統(tǒng)文化中的糟粕留下生存和流傳的法律空間；三是知識產(chǎn)權(quán)如何保護。民間文化不同于科技等方面的發(fā)明創(chuàng)造，科技發(fā)明的主體和技藝十分明確和具體，但民間文化有個歷史傳承發(fā)展的過程，是群體智慧累加的創(chuàng)造，脈絡(luò)復雜；四是部門利益如何協(xié)調(diào)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護涉及諸多部門，如何在法律層面上處理文化與其他部門之間的利益關(guān)系和工作關(guān)系，需要權(quán)限劃分清晰；五是行政保護與民事保護如何分野。即公法與私法的問題。民間文化保護需要靠政府采取相應(yīng)的行政手段，從政策、資金等方面進行搶救、傳承和發(fā)展，防止民間文化的迅速消亡。但民事保護也不可忽視，要尊重講述者、表演者、翻譯者的精神權(quán)利、智力權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，要對其傳統(tǒng)技藝的保密給予法律保護。行政保護與民事保護過分強調(diào)其一，就形成矛盾；六是保護方式如何確立。保護手段和方式是否都用法律形式或是用什么樣的法律形式確認下來，有不同看法。

即便有諸多情況和爭議，但隨著國家對文化建設(shè)以及傳統(tǒng)文化的日益重視，以及隨著非遺保護工作的深入推進，轟轟烈烈、卓有成效的非遺保護工作實踐，加快非遺立法進程在全社會形成了共識。同時，通過法律的形式把國家關(guān)于傳統(tǒng)文化保護弘揚的指導方針、原則理念、任務(wù)措施確定下來，把非遺保護的政府行程、社會行動、個人行為變?yōu)榫哂幸?guī)范約束和激勵倡導效能的法律制度，既是社會主義文化繁榮發(fā)展的需要，更是社會可持續(xù)發(fā)展的需要。

三、河北非遺《條例》頒布的重要意義和主要內(nèi)容

2014年3月21日，《河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》經(jīng)省十二屆人大常委會第七次會議全票通過，并于當年6月1日起施行。出臺《條例》意義重大而深遠。《條例》是繼河北文物保護法規(guī)頒布30年來，文化領(lǐng)域的又一部重要法律，一是可以顯著提升文化立法的層次和水平，使之成為省內(nèi)非遺保護的最具法律效力的法規(guī)；二是進一步豐富河北文化法律體系的內(nèi)容，使河北文化領(lǐng)域的法規(guī)更趨完整和健全；三是充分彰顯河北非遺保護的努力和決心，體現(xiàn)出行政保護向法治化建設(shè)的轉(zhuǎn)變。

河北的《條例》內(nèi)容既與《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》保持一致，又借鑒吸收了外省市的經(jīng)驗，與我省實際相適應(yīng)，并具有以下突出特點：

一是強化政府主體責任?！稐l例》更加突出政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作中的責任主體地位。明確規(guī)定政府對非遺的保護保存所應(yīng)承擔和履行的法律責任，政府所應(yīng)建立的對傳承人的扶持政策等，對各級政府提出了具有約束作用的明確規(guī)定。這充分體現(xiàn)了代表國家履行社會責任的各級政府的行為取向，是“政府主導、社會參與”非遺保護原則的法律體現(xiàn)。

二是建立健全保障措施。針對一些地方重視程度不夠、財政資金缺少保障、“重申報、輕保護”等問題?！稐l例》明確規(guī)定各級政府應(yīng)當將非遺保護、保存工作納入地方發(fā)展規(guī)劃，保護專項資金列入地方財政預算。而且專項資金要隨著非遺項目的增加而增加。同時，要求非遺保護專項資金?？顚Ｓ?，禁止截留、挪用、侵占等行為，違反者將受到相應(yīng)的行政或刑事罰則。還特別規(guī)定了專項資金的使用范圍和程序。以上這些確定而剛性的規(guī)定為解決非遺保護工作經(jīng)費問題提供了堅實的法律保障。

三是實行動態(tài)管理制度。項目保護單位是具體負責實施項目保護的責任單位?！稐l例》增加了對保護單位的認定內(nèi)容，明確了認定程序、申報條件、履行職責等，將有效解決實際工作中存在的一些保護單位主體不規(guī)范、職責不清、履職不到位、濫用職權(quán)等問題。同時，規(guī)定了代表性傳承人應(yīng)享有的權(quán)利，明確了代表性傳承人應(yīng)履行的義務(wù)，確立了代表性傳承人的動態(tài)管理制度。對省級代表性傳承人進行年審檢查認證的動態(tài)管理制度是河北的創(chuàng)舉，這一創(chuàng)新性措施用法規(guī)的形式得到確認，并在之后進行實施，對無正當理由不履行傳承傳習義務(wù)的代表性傳承人予以警告甚至取消資格，產(chǎn)生了良好的管理激勵效果。此外，為提高透明度、公平性，便于公民、法人或者其他組織依法維護自身的合法權(quán)利，《條例》明確規(guī)定對已列入名錄的項目、列入代表性傳承人、列入保護單位等仍持有異議的，可以按照有關(guān)程序反映，并依照有關(guān)規(guī)定處理。這項規(guī)定既反映了非遺保護工作的實際情況，進一步強調(diào)了要加強名錄項目保護以及保護單位、代表性傳承人的權(quán)利義務(wù)并重，并確立了相應(yīng)的動態(tài)管理制度，也彌補了《非遺法》的空白。

四是堅持保護利用并重。為正確處理繼承和創(chuàng)新、保護和利用的關(guān)系，《條例》規(guī)定應(yīng)當鼓勵支持有效保護、合理利用非遺資源，開發(fā)具有地方特色和市場潛力的文化產(chǎn)品、文化服務(wù)。這些規(guī)定明確對合理利用非遺資源確立了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的理念思想，避免了非遺“保護性破壞”和“破壞性保護”，也完全符合“保護為主、搶救第一，合理利用、傳承發(fā)展”的非遺保護方針。

五是調(diào)動社會各界參與。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是既是政府的責任，也是全社會各界共同的事業(yè)?！稐l例》圍繞非遺挖掘、整理、研究、傳承、傳播、交流等工作，對公共文化機構(gòu)、科研院所、文藝表演團體等提出了要求，對學校開展非遺教育也做出了規(guī)定，充分體現(xiàn)社會各界廣泛參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護。

四、提高非遺保護法治化質(zhì)量和水平任重而道遠

《條例》頒布后，全省各級地方政府、文化及有關(guān)行政部門、社會各界在非遺保護領(lǐng)域積極學法、依法、用法，取得了較好效果。但是，各方在履行《條例》所規(guī)定的職責、義務(wù)，樹立法治意識、健全法治體系、嚴格依法保護，提高法治化質(zhì)量和水平方面，以及提高非遺持有者知識產(chǎn)權(quán)保護和維權(quán)意識等方面，我省在非遺法律實踐過程中仍有一些問題亟待解決，任重而道遠。

一是加強行政保障。非遺保護是公益性社會事業(yè)，功在當代、利在千秋，政府是責任主體。需進一步提高各級政府非遺保護的認識自覺和行動自覺，推動各級政府的法律責任能夠嚴格按照《條例》規(guī)定得以實現(xiàn)，切實將非遺保護工作列入地方經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃，將保護經(jīng)費、人才隊伍和工作機構(gòu)、設(shè)施建設(shè)等方面給予必要保障。

二是健全法律體系?，F(xiàn)行《條例》主要是一部行政法，有些規(guī)定是框架性和指導性的，需要制定和完善與《條例》相關(guān)的配套政策。同時，《條例》在涉及民法、刑法法則等方面相對較少，與其他法規(guī)的銜接或司法解釋也存在不少間隙，非遺法律適用與工作實踐有錯位。在執(zhí)法主體、權(quán)限、隊伍、規(guī)范上尚需進一步明確等。以上需要不斷健全相關(guān)的法律法規(guī)，不斷形成以《條例》為中心的非遺保護法律體系，注重法規(guī)制定和執(zhí)行的透明度、公平性、民主化，自覺接受社會監(jiān)督，切實做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。比如，2016、2017，河北省“五道古火會”非遺傳承人楊風申涉嫌非法制造爆炸物罪一案，在全國一度引發(fā)熱議。最終，楊風申犯非法制造爆炸物罪，雖免予刑事處罰，但留給我們諸多思考，非遺工作應(yīng)堅持依法保護傳承，一方面要遵守非遺專門法規(guī)，還應(yīng)當遵守現(xiàn)行的各項法規(guī)，在具體非遺實踐中，確實還缺乏對涉及到火藥、食品添加劑、中藥配方、知識產(chǎn)權(quán)保護等的具體適用法律解釋，加強頂層設(shè)計，聚焦新情況新問題，盡快研究出臺與《非遺法》和其他法律法規(guī)相銜接配套的法規(guī)細則、操作規(guī)范或指導意見，必要而緊迫。

三是創(chuàng)新法治保護理念。非遺法治保護理念應(yīng)與非遺保護實踐相統(tǒng)一。隨著現(xiàn)代化進程的加快和非遺保護實踐的深化，以及對非遺自身發(fā)展規(guī)律的認識，關(guān)于非遺保護堅持創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展、非遺創(chuàng)造發(fā)展要尊重社區(qū)認同和社區(qū)參與、文化生態(tài)建設(shè)要“見人見物見生活”、注重非遺傳承能力建設(shè)、正確處理保護傳承與開發(fā)利用的關(guān)系、堅持傳承與傳播相互借重、非遺保護既要保護其表現(xiàn)形式更要保護其承載的文化精神價值、既要保護文化藝術(shù)樣式又要保護對社區(qū)秩序構(gòu)建有道德制度意義的鄉(xiāng)規(guī)民約等理念和認知，都需要在實踐過程中形成行之有效的政策措施，并將其上升為法律，以不斷提高非遺保護法治化質(zhì)量和水平。

非遺保護是文化建設(shè)的重要組成部分，關(guān)系民生福祉、民族團結(jié)、社會穩(wěn)定和文化安全，政策和政治性強、專業(yè)性高、涉及面廣，是一項綜合施策的文化事業(yè)。因此，在堅持依法保護的同時，也需堅持問題導向和目標導向，統(tǒng)籌兼顧，綜合治理，不斷使非遺保護實現(xiàn)科學化、規(guī)范化、可持續(xù)化。