■ 萬(wàn) 磊/韓福鈞

（青島市嶗山區(qū)自然資源局，山東 青島 266100）

0 引言

日前，在筆者參加的一次土地管理工作研討會(huì)上，某基層自然資源管理局長(zhǎng)做了“土地管理工作不需要專(zhuān)家”的發(fā)言。其核心意思是說(shuō)土地管理工作更是一種行政性業(yè)務(wù)，上有法律法規(guī)，下有地方條例，中間還有各種部門(mén)規(guī)章和決定，這項(xiàng)工作說(shuō)到底就是個(gè)執(zhí)行政策，照“章”辦事，把握好了這一點(diǎn)，工作就不會(huì)出錯(cuò)。這一說(shuō)法引起與會(huì)者的共鳴，足見(jiàn)這一思想在土地管理隊(duì)伍中很具有代表性。結(jié)合切身體會(huì)，在認(rèn)可其有一定合理性的同時(shí)，筆者感受更深的是，這一思路卻無(wú)形中容易將工作帶入另一種困境：我國(guó)土地實(shí)行社會(huì)主義公有制，土地管理工作自然應(yīng)在制度的約束下進(jìn)行，問(wèn)題是現(xiàn)實(shí)中的一些業(yè)務(wù)，一味“剛性”地執(zhí)行政策①本文重點(diǎn)討論土地管理業(yè)務(wù)的政策運(yùn)用問(wèn)題，故文中所稱(chēng)政策、制度等為表述方便，立意于廣義，即指相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、制度等各種法律法規(guī)及政策的統(tǒng)稱(chēng)。，有時(shí)候反倒出現(xiàn)“如鯁在喉”的結(jié)果。譬如如下幾例：

據(jù)報(bào)載，2015年11月，河北省某公司向其廠址附近的耕地內(nèi)傾倒固體工業(yè)廢料，造成該耕地喪失耕種條件，但因破壞面積不大，達(dá)不到移送公安或司法部門(mén)處理的條件。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第10條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法理設(shè)定，而目前《土地管理法》對(duì)此并無(wú)規(guī)定。最后不得不“小事化了”[1]。

對(duì)于查封登記，《最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執(zhí)行若干問(wèn)題的通知》與《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第四百八十七條的規(guī)定，一直是不動(dòng)產(chǎn)等機(jī)構(gòu)協(xié)助法院執(zhí)行上述業(yè)務(wù)的重要依據(jù)，但是兩個(gè)文件對(duì)查封期限的要求卻不盡相同。遇到此類(lèi)情況，簡(jiǎn)單的“照章辦事”恐怕會(huì)帶來(lái)“南轅北轍”的結(jié)果[2]。

再如，《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》是指導(dǎo)土地招拍掛出讓的直接文件，該文件規(guī)定，中標(biāo)通知書(shū)或者成交確認(rèn)書(shū)對(duì)出讓人和中標(biāo)人或者競(jìng)得人具有法律效力。出讓人改變競(jìng)得結(jié)果，或者中標(biāo)人、競(jìng)得人放棄中標(biāo)宗地、競(jìng)得宗地的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。而實(shí)際工作中遇到競(jìng)得結(jié)果無(wú)疾而終的情況，卻因無(wú)具體規(guī)定，管理部門(mén)往往束手無(wú)策[3]。

近年來(lái)，政府等公權(quán)部門(mén)各種違法案例明顯增多，作為政府組成機(jī)構(gòu)的土地管理部門(mén)，是順應(yīng)政府的“指揮棒”，還是“冒昧犯上”地堅(jiān)持政策底線？這恐怕都不是一個(gè)執(zhí)行政策或照章辦事就可簡(jiǎn)單處理得了的問(wèn)題。

1 存在問(wèn)題剖析

1.1 輕事實(shí)認(rèn)定，重政策依賴(lài)

結(jié)合上述實(shí)例，我們認(rèn)為，公權(quán)事務(wù)中，存在一種值得警惕的非理性趨向：輕事實(shí)認(rèn)定，重政策依賴(lài)。就社會(huì)邏輯而言，第一位應(yīng)是事實(shí)認(rèn)定，第二位方是政策適用；但就制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而論，政策適用顯得更為重要。所以，對(duì)于公權(quán)部門(mén)來(lái)說(shuō)，辦理業(yè)務(wù)時(shí)更多時(shí)候首先考慮的是政策依據(jù)，而對(duì)于事實(shí)認(rèn)定，往往放在其次，尤其是事實(shí)認(rèn)定結(jié)果與政策文件適用產(chǎn)生矛盾時(shí)，決策部門(mén)一般性的做法是令事實(shí)認(rèn)定屈從于政策適用，甚者干脆放棄事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。這樣的做法，表面上看，秉持了“執(zhí)法必嚴(yán)”“依法行政”的威嚴(yán)，而實(shí)際上卻曲解了人權(quán)平等和制度中立原則的法理精髓，最終會(huì)形成事實(shí)上的“不公正”結(jié)果。

對(duì)于土地管理工作來(lái)說(shuō)，這種做法有時(shí)候可能會(huì)形成一把“單刃劍”，難以充分兼顧土地資源管理的正義，或者管理相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)，甚至有時(shí)候還會(huì)給群眾帶來(lái)新的損害?，F(xiàn)實(shí)中信訪量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于訴訟量的囧象，除了比較起來(lái)訴訟成本更高之外，對(duì)于損害已成明顯既定事實(shí)的一些事件，一定程度上也有這方面的原因。因?yàn)槲覈?guó)訴訟的基本原則，尤其在基層司法部門(mén)，就是“依法辦案”，這里還有一個(gè)有趣的現(xiàn)象，按理說(shuō)基層部門(mén)更接近事實(shí)真相，有理由實(shí)事求是，更重視事實(shí)認(rèn)定，但怯于自身隸屬環(huán)節(jié)的底層身份，“唯上”②這里的“唯上”主要是指對(duì)上級(jí)政策不做結(jié)合事實(shí)的適用性分析，機(jī)械式一味遵從的思想。慣性思維使然，加上擔(dān)心變更政策所帶來(lái)的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，往往在基層部門(mén)更不愿“活用”政策。這樣，雙重輕事實(shí)重政策的疊加審理，就使訴訟當(dāng)事人的勝數(shù)并不大。所以群眾多數(shù)時(shí)候?qū)幵高x擇信訪途徑。

土地管理實(shí)際工作中，普遍存在的一種現(xiàn)象是，管理者滿(mǎn)腦子都是政策意識(shí)，一遇到事，習(xí)慣做法就是一頭扎進(jìn)文件堆里找政策、查規(guī)章，而就事情的具體情況卻少做實(shí)質(zhì)性分析或區(qū)別性對(duì)待，明確有政策依據(jù)的，拿來(lái)文件就“套”，很少去做文件的深層次法理研究；找不到政策依據(jù)的，則擱置不辦。久而久之，形成遺留問(wèn)題。甚至可以說(shuō)，不少信訪案件都與這種工作方法及思路不無(wú)關(guān)系。

1.2 原因分析

輕事實(shí)認(rèn)定、重政策依賴(lài)的深層次原因，一方面，源于“執(zhí)法必嚴(yán)”“依法行政”的長(zhǎng)期氛圍營(yíng)造的反射效應(yīng)。長(zhǎng)期以來(lái)，建設(shè)法治社會(huì)、“法無(wú)授權(quán)不可為”的自我約束思想在公權(quán)領(lǐng)域廣為傳頌，深入人心，眾多表彰源于依法行政，而不少反面教材被打上“藐視法制”的標(biāo)簽。急于樹(shù)立正面典型的宣傳路徑，無(wú)形中就容易形成“矯枉過(guò)正”的思維，弱化了我國(guó)法治建設(shè)尚在不斷完善的路上之現(xiàn)實(shí)，以及“良法也需善治”之客觀公正思路，更忽略了“法無(wú)授權(quán)不可辦”之公權(quán)約束與“法無(wú)禁止即可為”之私權(quán)維護(hù)之間可能存在的空白或矛盾。另一方面，大家之所以習(xí)慣于找政策、查依據(jù)，而輕視事實(shí)分析與認(rèn)定，或忽略制度法理、社會(huì)正義的進(jìn)一步追求，透露了部分管理者不敢擔(dān)當(dāng)、居安思危的一種中庸思想。該思想是，追求制度的安定性，既樹(shù)立了政策的權(quán)威，也是依法行政的本位要求；反過(guò)來(lái)說(shuō)，嚴(yán)格執(zhí)行政策，即使工作出了錯(cuò)，那也是政策有問(wèn)題，非我本意，我卻是踐行了“執(zhí)法必嚴(yán)”的準(zhǔn)則。面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在業(yè)務(wù)辦理中重事實(shí)認(rèn)定，就預(yù)示著可能“超越”政策文件，而“剛性”執(zhí)行政策與因尊重事實(shí)而需“活用”制度所帶來(lái)的邊際“風(fēng)險(xiǎn)”是懸殊的，“趨利避害”本性使然，如上的選擇路徑就不足為奇了。而對(duì)于公權(quán)力更應(yīng)秉持社會(huì)正義的深層次要求，往往被“骨感”的現(xiàn)實(shí)所沖淡。

2 拉德布魯赫法哲學(xué)思想分析及思考

討論重視事實(shí)之研究，前有聞名國(guó)際司法領(lǐng)域的拉德布魯赫定律。古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch,1878年11月21日—1949年11月23日)，是德國(guó)20世紀(jì)最偉大、影響最深遠(yuǎn)的法哲學(xué)家和刑法學(xué)家之一，其著作對(duì)國(guó)內(nèi)外專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域思想有很大啟迪，其著作及法學(xué)理論、哲學(xué)思想對(duì)后人影響深遠(yuǎn)[4]。

2.1 拉德布魯赫法哲學(xué)思想分析

縱觀拉德布魯赫的法哲學(xué)思想，重要的一點(diǎn)就是他的相對(duì)主義法哲學(xué)。概括起來(lái)，該法理思想主要可分為如下兩方面：

法律的價(jià)值構(gòu)成。法律的理念應(yīng)由下列三項(xiàng)價(jià)值構(gòu)成：法的安定性、正義、合目的性。在分析法律的價(jià)值目標(biāo)何者為優(yōu)時(shí)，不能僅從某一個(gè)方面考慮，而應(yīng)是多元化的。在不同的環(huán)境和條件下，或者在不同的歷史時(shí)期，側(cè)重可能有所不同。法律價(jià)值的選擇及主導(dǎo)地位是根據(jù)當(dāng)時(shí)的情境變化的。選擇法律價(jià)值時(shí)，并沒(méi)有永恒的等級(jí)或者先后的次序，而應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況因地制宜[5,8]。

法律價(jià)值不能脫離實(shí)際。拉德布魯赫認(rèn)為法律是一種文化事實(shí)，它介于價(jià)值與現(xiàn)實(shí)之間。譬如，其在《法學(xué)導(dǎo)論》中提出，“我們便將法律作為一種文化現(xiàn)象，作為人類(lèi)的杰作，它既帶有塵世的重負(fù)，也具有天堂的引力”[6]；在《 法律哲學(xué)概論》中提出，“故任何法律規(guī)則，不能如自然法所云，在一切狀態(tài)之下，或謂之正，或謂之不正”[7]。根據(jù)他對(duì)法律概念的解釋?zhuān)刹粫?huì)有一個(gè)永恒的標(biāo)準(zhǔn)，它不會(huì)是完美的，而必然是帶有瑕疵的，不可能存在絕對(duì)意義上“正確的法”。因而，在不同的歷史時(shí)期，法律所肩負(fù)的使命和所起的作用也是各不相同的，但由于人們選擇的不同，這三種價(jià)值在不同的背景下總有一個(gè)會(huì)突顯出來(lái)。所以，到底側(cè)重于哪一個(gè)，不僅取決于法律自身的價(jià)值，更要結(jié)合實(shí)際的需要[8]。

2.2 基于法理的土地管理思考

拉德布魯赫是在二戰(zhàn)后彌漫整個(gè)西方的法哲學(xué)反思的背景下，以批判的眼光，從實(shí)證主義與自然法轉(zhuǎn)化角度對(duì)法律進(jìn)行了辯論性剖析。新時(shí)代的中國(guó)，當(dāng)然背景已全然不同，不可否認(rèn)，作為社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一項(xiàng)重要指標(biāo)，法律及各級(jí)政策已不斷完善。但是，站在社會(huì)學(xué)角度上看，完善是一個(gè)一直在路上的過(guò)程，尤其對(duì)我們處于發(fā)展歷程中的社會(huì)主義國(guó)家，“良法也需善治”的實(shí)際意義更不容小覷。拉德布魯赫法哲學(xué)思想，對(duì)我們?nèi)杂猩羁痰闹笇?dǎo)意義。

法律法規(guī)以及政策體系作為社會(huì)發(fā)展的“文本武器”，它的產(chǎn)生具有一定周期性，再加上繁瑣的產(chǎn)生流程和變革成本的復(fù)雜化，它在社會(huì)上的存在，必然具有一定的穩(wěn)定性。而一個(gè)社會(huì)或市場(chǎng)，既有制度約束下的“公轉(zhuǎn)”行為，也有市場(chǎng)運(yùn)行環(huán)境下的“自轉(zhuǎn)”任性。換句話說(shuō)，社會(huì)處于時(shí)刻變化的發(fā)展中。盡管政策制定一般具備前瞻性及持續(xù)性，但一定程度上說(shuō)，面世后的政策，不少就存在“過(guò)期”的可能性。制度本身的穩(wěn)定性與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)之間，難免不產(chǎn)生矛盾甚至沖突，而這種穩(wěn)定與發(fā)展之間的矛盾，在當(dāng)今中國(guó)表現(xiàn)得尤其激烈?，F(xiàn)實(shí)中，我們的執(zhí)法以及公務(wù)人員難以避開(kāi)這一難題，即常常面臨法律、政策沖突而無(wú)所適從，或者無(wú)法可依而糾結(jié)于辦與不辦之間。而其中更加考驗(yàn)我們能力和水平的是，一些法律法規(guī)或政策規(guī)定顯然已經(jīng)落后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求而成為發(fā)展的桎梏，或者即將被新的法律規(guī)定取代，這時(shí)又當(dāng)如何作為？是恪守形式正義的教條，還是秉持實(shí)質(zhì)正義的立場(chǎng)[9]？拉德布魯赫定律“當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到‘不可容忍的程度’以致事實(shí)上成為‘非法的法律’時(shí)，它必須向正義作出讓步”[10-11]，為我們闡明了實(shí)事求是、事實(shí)認(rèn)定的重要性。

3 土地管理政策能動(dòng)性分析

與一般社會(huì)事務(wù)比較起來(lái)，土地管理工作有其天然的復(fù)雜性，主體方面可能涉及土地管理部門(mén)、行政相對(duì)人，客體方面可能涉及社會(huì)群眾，而標(biāo)的物除了土地，一般還會(huì)包括土地孳息資產(chǎn)，如房屋、構(gòu)筑物、花木甚至河流等附著物；就具體事務(wù)來(lái)說(shuō)，又與國(guó)家土地所有制的屬性關(guān)系有關(guān)，即除了行政事務(wù)相對(duì)關(guān)系外，還有一個(gè)土地資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)管理問(wèn)題。所以說(shuō)，土地管理工作，政策終極價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)僅從制度安定性一個(gè)角度衡量，拉德布魯赫定律法理的指導(dǎo)意義在這里更為明顯，其在土地管理，尤其是土地政策運(yùn)用上更具有現(xiàn)實(shí)意義。

3.1 政策價(jià)值及數(shù)理分析

就土地管理的政策價(jià)值，借鑒拉德布魯赫法哲學(xué)思想，我們認(rèn)為，至少應(yīng)由三部分組成：政策本意、土地資源管理要義、社會(huì)正義。

3.1.1概念

就土地管理的政策運(yùn)用，理想的狀態(tài)應(yīng)是政策本意、土地資源管理要義、社會(huì)正義三位一體。也就是說(shuō)，一項(xiàng)政策的出臺(tái)，本應(yīng)考慮并覆蓋后兩者的涵義，但現(xiàn)實(shí)中卻經(jīng)常有三者脫節(jié)的情況，為便于理解，我們將三者作為獨(dú)立因素進(jìn)行分析。

這里的政策本意是指狹義的政策，即政策文本本身所描述的意義。土地政策可分為指導(dǎo)類(lèi)、鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)、禁止類(lèi)、處罰類(lèi)等多種類(lèi)型，這里的概念就是指帶有“時(shí)代性”烙印、其本身要達(dá)到的管理目的。土地資源管理要義是指在該政策實(shí)施本意之外，對(duì)土地資源管理或土地資產(chǎn)維護(hù)帶來(lái)的影響。一般來(lái)講，一項(xiàng)政策的實(shí)施，是針對(duì)一定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或者市場(chǎng)狀況而出臺(tái)的具體舉措，而對(duì)土地資源或資產(chǎn)的影響，站在歷史的角度來(lái)看，不一定就是正效能的，其長(zhǎng)期影響有可能是正面的，也有可能是負(fù)面的。社會(huì)正義則是跳出上述一、二層含義的范疇，站在整個(gè)社會(huì)角度，看待這一政策本身，或者它實(shí)施所帶來(lái)的后果，對(duì)社會(huì)發(fā)展的意義。這里一方面是看它是否推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展；另一方面是站在公約良俗角度，評(píng)判這一政策的落實(shí)是否順民心、合民意，是否與群眾意愿相背離③這里是指社會(huì)層面的群眾意愿，而非具體政策相對(duì)人，即單個(gè)群眾的意愿。。

3.1.2數(shù)理分析

就三者間關(guān)系，可做如下數(shù)理分析。假設(shè)將一項(xiàng)政策本意所帶來(lái)的效益設(shè)為L(zhǎng)，該政策相對(duì)于土地資源管理及土地資產(chǎn)維護(hù)所創(chuàng)造的效益為M，對(duì)社會(huì)正義的影響賦值為N。在現(xiàn)時(shí)代中國(guó)，制度體系日趨完善，加上政策創(chuàng)設(shè)亦有一定合理規(guī)程，可以認(rèn)定為L(zhǎng)≥M，N。也就是說(shuō)，一項(xiàng)政策的運(yùn)用，首先應(yīng)考慮它的本身意義。我們認(rèn)為，當(dāng)今時(shí)代，一項(xiàng)土地政策的出臺(tái)，首先它是有意義的，不應(yīng)存在L＜M，N的情況（故此種情況不再分析），但存在L＜M+N的可能[12]。換句話說(shuō)，這時(shí)候它相當(dāng)于拉德布魯赫定律中所謂“非法的法律”，此時(shí)再硬性要求非得“不折不扣”地執(zhí)行，那就犯了形式主義或機(jī)械主義錯(cuò)誤，而執(zhí)行過(guò)程自然是“逆水行舟”。

3.1.3評(píng)判依據(jù)分析

如何判斷是否出現(xiàn)了該種非理性情況？該情況的發(fā)生或存在，主要是通過(guò)內(nèi)外部審查或群眾反映的途徑暴露出來(lái)。發(fā)生這種情況，一般來(lái)說(shuō)是該項(xiàng)政策涉及面相對(duì)廣泛，或者受眾對(duì)象為廣大群體，也就是說(shuō)，有M、N的考證空間。從這點(diǎn)上講，自然資源管理部門(mén)應(yīng)常設(shè)政策測(cè)評(píng)機(jī)構(gòu)（小組），該機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮邀請(qǐng)勘測(cè)、評(píng)估、環(huán)評(píng)等相關(guān)技術(shù)部門(mén)專(zhuān)家參與，力圖形成第三方力量，目的是取得公平正義的社會(huì)效果。首先，自然資管理部門(mén)就這項(xiàng)政策的實(shí)施將對(duì)土地資源管理、土地資產(chǎn)維護(hù)產(chǎn)生的影響，應(yīng)有一個(gè)初步判斷，如果預(yù)測(cè)可能會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響，就應(yīng)啟動(dòng)相應(yīng)測(cè)評(píng)程序了，從專(zhuān)業(yè)角度評(píng)判其對(duì)土地資源管理的影響賦值。另一種途徑就是群眾反映，對(duì)于涉及群眾切身利益的政策，自然資管理部門(mén)在平時(shí)工作中應(yīng)注意通暢群眾反映問(wèn)題的渠道，譬如開(kāi)通信箱、電話、微信等便捷溝通方式。群眾無(wú)異議反映的，這一環(huán)節(jié)賦N值為0；有群眾反映問(wèn)題的，對(duì)問(wèn)題及時(shí)收集分析，根據(jù)反映問(wèn)題的多少、頻次及程度，對(duì)N值賦予不同的負(fù)值。工作啟動(dòng)前，為便于量化，測(cè)評(píng)機(jī)構(gòu)可對(duì)L、M、N預(yù)設(shè)一定賦值，譬如可設(shè)L值為10，M、N可均賦值-10，當(dāng)然也可根據(jù)預(yù)判影響力大小賦值區(qū)間適當(dāng)傾斜④“=”兩邊分別取值正負(fù)，僅為分析需要，另外M、N主要考慮負(fù)面影響，設(shè)為負(fù)值便于理解，正負(fù)無(wú)褒貶等其它意義。：與群眾聯(lián)系密切的政策，N賦值區(qū)間可適當(dāng)加大，M值區(qū)間相應(yīng)降低；對(duì)土地資源或社會(huì)發(fā)展影響較大的政策，可適當(dāng)加大M值賦值區(qū)間，N值區(qū)間相應(yīng)減小。為便于比較，預(yù)設(shè)關(guān)系可令2L=∣M∣+∣N∣。如此經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)測(cè)評(píng)賦值后，以最終結(jié)果來(lái)評(píng)判該項(xiàng)政策的價(jià)值效能。如果結(jié)果L≥∣M∣+∣N∣，表明該項(xiàng)政策運(yùn)用正常；反之，如果L＜∣M∣+∣N∣，則表明政策的終極價(jià)值出現(xiàn)了負(fù)效能，此時(shí)就應(yīng)慎重考慮這一政策的適用問(wèn)題了。

鑒于現(xiàn)實(shí)情況的紛繁復(fù)雜，政策體系的不盡完善，以及二者間難以充分對(duì)應(yīng)的現(xiàn)實(shí)，會(huì)有不存在L的可能性，即實(shí)際工作中的事務(wù)，會(huì)出現(xiàn)沒(méi)有相關(guān)政策的情況。如出現(xiàn)這種情況，擱置不辦的處理方式明顯是不對(duì)的。建議采取實(shí)體公正途徑予以辦理。

3.2 應(yīng)對(duì)方式——二元方式區(qū)別對(duì)待

如何對(duì)待上述非理性現(xiàn)象，對(duì)我們提出了更大的挑戰(zhàn)。北京師范大學(xué)法學(xué)院盧建平教授在評(píng)析內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍收購(gòu)玉米案⑤人民法院報(bào)評(píng)選刊登的2017年度“十大刑事案例”之一，媒體也已公開(kāi)報(bào)道，故此不再詳述。時(shí)，提出消極與積極的二元策略區(qū)別對(duì)待觀點(diǎn)：在新舊法交替之際，若禁止性法律規(guī)定（不利于被告人）已然落伍，行將失效，司法以消極對(duì)待為宜（刑法謙抑）；若授權(quán)性法律規(guī)定（有利于被告人）尚未生效，司法不妨采取審慎積極的態(tài)度[9]。借鑒該觀點(diǎn)，站在制度中立和社會(huì)正義的立足點(diǎn)，我們建議，對(duì)于土地管理領(lǐng)域的上述具體情形，不妨采取二元方式區(qū)別處理，即經(jīng)過(guò)評(píng)審，若L、M、N效能趨向一致，在政策適用時(shí)，可采取積極的態(tài)度，譬如補(bǔ)償類(lèi)從高，限制類(lèi)從松等；相反，三者趨向不一致，則在政策適用時(shí)應(yīng)采取消極態(tài)度，譬如處罰類(lèi)從輕，獎(jiǎng)賞類(lèi)就低等。這樣做的目的是盡力避免政策誤傷，凸顯土地資源管理要義及社會(huì)正義的實(shí)質(zhì)公平。

對(duì)于沒(méi)有相關(guān)政策的情形，則可采取程序正義等其它決策途徑予以辦理。有參照案例的，可參照修正辦理；無(wú)參照案例的，站在公平、正義角度擬定辦理方案后，可采取集體研究、聽(tīng)證、上級(jí)匯報(bào)決策等形式取得可行的結(jié)果。

4 “活用”政策的保障舉措

實(shí)踐中，“活用”政策，即結(jié)合事實(shí)，能動(dòng)地運(yùn)用法律、制度，是推動(dòng)當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的正確選擇。但不管是對(duì)執(zhí)法者，還是管理相對(duì)人來(lái)說(shuō)，政策運(yùn)用都不應(yīng)強(qiáng)人所難。這就要求應(yīng)有一定的保障舉措，為此我們提出如下建議。

4.1 營(yíng)造政策適用創(chuàng)新氛圍

土地管理實(shí)踐中，注重營(yíng)造政策適用創(chuàng)新氛圍，即尊重事實(shí)，善于政策適用法理分析氛圍。鑒于基層土地管理工作的多層級(jí)性⑥這里主要是指不少地方土地管理部門(mén)既受上級(jí)業(yè)務(wù)部門(mén)指導(dǎo)，又受當(dāng)級(jí)政府職能管轄。，以及管理相對(duì)人，尤其農(nóng)村具體情況的復(fù)雜性，政策適用時(shí)不建議一刀切。首先須濾清事實(shí)情況，其次在運(yùn)用政策，尤其政策適用有選擇余地時(shí)，應(yīng)深入制度背后的法理分析，留給法理遵從，而非制度條文套用式工作方法。有條件的地方，可常設(shè)法制或政策研究部門(mén)，通過(guò)判例分析或政策宣傳等多種途徑，營(yíng)造良好的工作環(huán)境，讓“制度無(wú)溫度⑦這里借指政策、制度的中立性，無(wú)傾向性，進(jìn)而體現(xiàn)公平性。，以及管理相對(duì)人，尤其農(nóng)村具體情況的復(fù)雜性，政策適用時(shí)不建議一刀切。首先須濾清事實(shí)情況，其次在運(yùn)用政策，尤其政策適用有選擇余地時(shí)，應(yīng)深入制度背后的法理分析，留給法理遵從，而非制度條文套用式工作方法。有條件的地方，可常設(shè)法制或政策研究部門(mén)，通過(guò)判例分析或政策宣傳等多種途徑，營(yíng)造良好的工作環(huán)境，讓“制度無(wú)溫度 ，實(shí)施講溫情”成為工作常態(tài)。

4.2 建立政策適用容錯(cuò)糾錯(cuò)機(jī)制

注重事實(shí)認(rèn)定，立足實(shí)事求是，在實(shí)際事務(wù)的辦理中，就可能出現(xiàn)倒逼變通現(xiàn)有制度、超越現(xiàn)行政策的情形。結(jié)合以上分析，該種情形對(duì)于實(shí)質(zhì)正義是有積極意義的。為此，應(yīng)建立政策適用容錯(cuò)糾錯(cuò)機(jī)制。我們認(rèn)為，在復(fù)雜具體的事實(shí)面前，政策適用以及針對(duì)制度適用“越界”的處罰，不應(yīng)鐵板一塊，即使沒(méi)有嚴(yán)格遵從制度條文，但符合政策法理；沒(méi)有執(zhí)行規(guī)定，但對(duì)資源保護(hù)、群眾利益或社會(huì)正義有積極意義。“活用”政策方式應(yīng)允許其先行先試，預(yù)留容錯(cuò)空間。值得說(shuō)明的是，該方式應(yīng)配合糾錯(cuò)機(jī)制運(yùn)行，若最終經(jīng)審定以上做法確實(shí)存在問(wèn)題，但只要其出發(fā)點(diǎn)是好的，就不應(yīng)全盤(pán)否定其助推制度建設(shè)方面的積極意義，而應(yīng)通過(guò)糾錯(cuò)程序來(lái)盡力將損害（失）降到最低。

4.3 開(kāi)通重大損失（害）事項(xiàng)救濟(jì)通道

實(shí)際上，不管制度適用是否越界，因存在上層建筑與具體實(shí)務(wù)非充分契合的可能，都可能出現(xiàn)制度價(jià)值趨向和事實(shí)結(jié)果預(yù)期背道而馳，或者叫“政策適用誤傷”的可能性。對(duì)于這種情況，如果造成的負(fù)面后果不嚴(yán)重，沒(méi)有給管理相對(duì)人造成損失或者損害甚微，出于制度安定性（權(quán)威性）考慮，可不做糾錯(cuò)式舉動(dòng)；但如果帶來(lái)了嚴(yán)重后果或者給當(dāng)事人造成重大損失（害），則應(yīng)開(kāi)通重大損失（害）救濟(jì)通道，在公平合理的基礎(chǔ)上，積極補(bǔ)救，彌補(bǔ)損失。這樣一方面是秉持社會(huì)正義的本意所在，另一方面從體現(xiàn)促進(jìn)社會(huì)良性發(fā)展的本質(zhì)意義角度看，也正是制度建設(shè)創(chuàng)新積極意義的一面。

4.4 推動(dòng)基層部門(mén)制度建設(shè)能動(dòng)性

一般說(shuō)來(lái)，政策制定、文件下發(fā)職能多在國(guó)家部委、省、市級(jí)等上層部門(mén)，縣（區(qū)）級(jí)基層部門(mén)往往少有制度建設(shè)權(quán)限。而現(xiàn)實(shí)中，政策制度的實(shí)施空間，又恰恰大多最終沉淀在基層。換句話說(shuō)，一項(xiàng)制度優(yōu)劣的評(píng)判，其實(shí)基層更有發(fā)言權(quán)。鑒于有限的制度建設(shè)權(quán)限，以及上層建筑與基層部門(mén)之間的較大級(jí)差，再加上體制弊端造成的信息溝通不暢，無(wú)形中會(huì)帶來(lái)制度建設(shè)與適用現(xiàn)實(shí)的不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，于是有些政策到了基層成為“空中樓閣”“抽屜文件”⑧這里意指?jìng)€(gè)別文件因脫離實(shí)際，不接地氣而難以執(zhí)行下去。就不足為奇了。為此，應(yīng)設(shè)法提升基層部門(mén)對(duì)制度建設(shè)的能動(dòng)性。一方面上層部門(mén)在制度建設(shè)過(guò)程中，應(yīng)多深入基層調(diào)研，收集基層真實(shí)信息及意愿；另一方面盡可能讓基層參與該項(xiàng)工作，譬如可設(shè)定通訊員制度或直通部委通道，選擇基層確實(shí)有理論基礎(chǔ)、實(shí)干業(yè)績(jī)的骨干力量直接或間接參與政策制定；此外還可考慮在基層將參與制度建設(shè)情況與績(jī)效考核掛鉤，設(shè)定表彰或獎(jiǎng)勵(lì)制度，拉動(dòng)大家參與政策創(chuàng)新的積極性、能動(dòng)性，進(jìn)而最大限度促進(jìn)政策制度與基層事實(shí)的充分契合。

5 結(jié)語(yǔ)

實(shí)際工作中，如何把握好事實(shí)認(rèn)定與政策適用的關(guān)系，具有很大的挑戰(zhàn)性。本文目的不是否定政策適用，而是從更客觀的角度，對(duì)我們的工作思路提出更合理性的策略。在政策的適用上，要“知其然，知其所以然”，在吃透政策法理的基礎(chǔ)上，運(yùn)用起來(lái)方可“放之四海而皆準(zhǔn)”[13]。就政策價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)避免機(jī)械性單一角度考慮問(wèn)題，而應(yīng)多視角分析，盡力維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的公平性。在此特別強(qiáng)調(diào)，切忌將本文觀點(diǎn)與“有法不依”“選擇性執(zhí)法”等另一種社會(huì)詬病混為一談。

當(dāng)然，本文尚有未盡之處，譬如事實(shí)認(rèn)定的程序，有待進(jìn)一步挖掘分析；另外強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)定以及程序正義，還應(yīng)注意避免其可能帶來(lái)的執(zhí)政效率低下問(wèn)題等等。謹(jǐn)以此拋磚引玉，希望有更為務(wù)實(shí)理性的策略，引導(dǎo)我們的工作走向更加理性光明。