文/陳耀明 楊懷紀(jì) 朱明貴

所謂“職業(yè)打假人”（Professional extortioner for fraud fighting）是指一種職業(yè)，指以賺錢為目的打假，利用商品過期或商品漏洞問題故意大量買入然后通過打假要求商家支付賠償財(cái)物的行為[1]。

1994年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！巴艘毁r一”的規(guī)定出臺后，22歲的王海在北京各商場購假索賠，50天時(shí)間獲賠償金8000元。隨后，全國各省市職業(yè)打假人不斷涌現(xiàn)，備受爭議的職業(yè)打假人隊(duì)伍迅速發(fā)展起來。有些人將職業(yè)打假人視為“英雄”，有些人卻將他們看作“異類”。筆者認(rèn)為職業(yè)打假人的存在就像一把“雙刃劍”，一方面能夠?qū)倜皞瘟有袨槠鸬街萍s、遏制作用，使其具有促進(jìn)市場良性發(fā)展的積極因素；另一方面也可能產(chǎn)生一些道德風(fēng)險(xiǎn)或者市場秩序上的問題，造成不利于市場秩序規(guī)范的消極因素。

一、職業(yè)打假人產(chǎn)生的誘因

2014年3月15日，新版《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定[2]。2015年4月24日修訂的《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條第二款規(guī)定：生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)經(jīng)營者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元[3]。購買違規(guī)商品的賠償金額從1倍提高到3倍，涉及食品藥品的賠償金額更是提高至價(jià)款的10倍或者損失的3倍，這些條款的出臺使得職業(yè)打假人通過購買違規(guī)產(chǎn)品可以獲得高額的利潤。

2017年8月9日修訂實(shí)施的《食品藥品違法行為舉報(bào)獎勵辦法》第三章第十條規(guī)定：各省級食品藥品監(jiān)督管理部門可結(jié)合本行政區(qū)域?qū)嶋H，按照涉案貨值或者罰沒款金額、獎勵等級綜合計(jì)算獎勵金額，每起案件的獎勵金額原則上不超過50萬元。具體獎勵標(biāo)準(zhǔn)如下：（一）屬于一級舉報(bào)獎勵的，一般按涉案貨值金額或者罰沒款金額的4%～6%（含）給予獎勵。按此計(jì)算不足2000元的，給予2000元獎勵。屬于二級舉報(bào)獎勵的，一般按涉案貨值金額或者罰沒款金額的2%～4%（含）給予獎勵。按此計(jì)算不足1000元，給予1000元獎勵。屬于三級舉報(bào)獎勵的，一般按涉案貨值金額或者罰沒款金額的1%～2%（含）給予獎勵。按此計(jì)算不足200元的給予200元獎勵。（二）違法行為不涉及貨值金額或者罰沒款金額的，但舉報(bào)內(nèi)容屬實(shí)，可視情形給予200～2000元獎勵。（三）研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用環(huán)節(jié)內(nèi)部人員舉報(bào)的，可按照上述標(biāo)準(zhǔn)加倍計(jì)算獎勵金額[4]。這一條款的實(shí)施，促使職業(yè)打假人將矛頭指向了食品藥品市場，知假買假，購買大量違規(guī)商品以謀取高額獎金之風(fēng)曾一度盛行，如某地區(qū)職業(yè)打假人為了獲取高額獎勵，甚至從某超市中購買了10噸大米，進(jìn)行投訴舉報(bào)。

職業(yè)打假人的出現(xiàn)有一定的必然性，這與經(jīng)營市場的不規(guī)范，經(jīng)營者的不作為、不誠信是分不開的，因此，我們要辨證地看待“職業(yè)打假人”，他們的存在具有積極的一面。

二、職業(yè)打假人的正面性

職業(yè)打假人的出現(xiàn)有一定的必然性，這與經(jīng)營市場的不規(guī)范，經(jīng)營者的不作為、不誠信是分不開的，因此，我們要辯證地看待“職業(yè)打假人”，他們的存在具有積極的一面。

1.促進(jìn)我國法律法規(guī)體系的完善

職業(yè)打假人的出現(xiàn)，潛移默化地促使中國消費(fèi)者維權(quán)意識的不斷提升，消費(fèi)市場格局正悄然產(chǎn)生變化，也促進(jìn)了我國在產(chǎn)品質(zhì)量、消費(fèi)領(lǐng)域等方面的立法、執(zhí)法的不斷完善。我國的法律法規(guī)所支持的賠償金額為商品價(jià)款的3倍～10倍；獎勵金額為涉案貨值金額或罰沒款金額的1%～6%，200元 到 50萬 元 不等。立法的初衷是為了嚴(yán)厲懲處不良商家，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。然而，這一政策現(xiàn)下卻淪為職業(yè)打假人斂財(cái)?shù)墓ぞ摺Ｂ殬I(yè)打假人的投機(jī)行為提示著，國家在日后的法律法規(guī)修訂過程中，必須要考慮如何完善法律法規(guī)體系，保障一般消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)益，約束職業(yè)打假人斂財(cái)行為。

2.促進(jìn)執(zhí)法人員執(zhí)法能力的提高

職業(yè)打假人之所以稱之為“職業(yè)”，主要原因之一就是他們夠?qū)I(yè)。職業(yè)打假人除了自身深入研究法律法規(guī)，有針對性地掌握了大量專業(yè)知識之外，甚至有些人還組成團(tuán)隊(duì)，有專業(yè)的“智囊團(tuán)”專門研究政策對策，為職業(yè)打假人實(shí)施投訴舉報(bào)提供可靠依據(jù)?？梢院敛豢蜌獾卣f，有些職業(yè)打假人，比一般的行政執(zhí)法人員更為專業(yè)，發(fā)現(xiàn)的問題也更為準(zhǔn)確。這一現(xiàn)象形成了一種倒逼機(jī)制，有力地促進(jìn)了執(zhí)法人員加強(qiáng)對法律法規(guī)的研究和專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，同時(shí)針對實(shí)際辦案過程中發(fā)現(xiàn)的具體問題，進(jìn)行深入地剖析研究，可以更加有效地提升行政執(zhí)法人員的綜合素養(yǎng)。

3.促進(jìn)經(jīng)營者管理體制的規(guī)范

職業(yè)打假人投訴舉報(bào)的事項(xiàng)，往往是利用了商家經(jīng)營體制的漏洞。如，由于商家盤點(diǎn)不及時(shí)，不仔細(xì)，造成過期食品藥品未能及時(shí)下架。由于商家?guī)齑姹P點(diǎn)、進(jìn)銷記錄登記統(tǒng)計(jì)等管理機(jī)制不健全，被職業(yè)打假人偷梁換柱。通過相應(yīng)的行政處罰，可以使商家認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，從中吸取教訓(xùn)，從而促進(jìn)商家不斷規(guī)范經(jīng)營體制。

職業(yè)打假人并不是為了凈化市場，維護(hù)消費(fèi)者利益，而是為了個(gè)人利益，甚至有的人為了利益，知假買假，偷梁換柱，不擇手段，沒有底線。職業(yè)打假人的這種行為，不僅擾亂了正常的市場秩序，而且使行政執(zhí)法人員疲于奔命，占用了大量的公共行政資源。

三、職業(yè)打假人的負(fù)面性

職業(yè)打假人雖然有一定的正面性，但是其負(fù)面的消極因素卻也不可忽視。職業(yè)打假人并不是為了凈化市場，維護(hù)消費(fèi)者利益，而是為了個(gè)人利益，甚至有的人為了利益，知假買假，偷梁換柱，不擇手段，沒有底線。職業(yè)打假人的這種行為，不僅擾亂了正常的市場秩序，而且使行政執(zhí)法人員疲于奔命，占用了大量的公共行政資源。

1.利益至上有悖社會公德

職業(yè)打假人之所以稱之為“職業(yè)”，主要原因之二就是他們以之為生，靠投訴舉報(bào)獲得的高額賠償和獎勵來維持生計(jì)，他們所追求的根本目的是個(gè)人的至高利益而不是凈化市場，維護(hù)普通消費(fèi)者的既得利益。通過對日常辦理案件中涉及職業(yè)打假人的案件梳理，我們發(fā)現(xiàn)，每一起案件的職業(yè)打假人都提出了賠償和獎勵的要求，每一起案件的職業(yè)打假人都沒有將他們發(fā)現(xiàn)的問題通報(bào)社會，告知普通消費(fèi)者，僅僅是在謀取個(gè)人利益，扼殺了普通消費(fèi)者的知情權(quán)，因此，個(gè)人利益至上是職業(yè)打假人負(fù)面性的一個(gè)重要特點(diǎn)。

2.知假買假偏離立法初衷

2014年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而依然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持[5]”。在該規(guī)定以及諸多的指導(dǎo)案例中，將“知假買假”“尋假買假”的職業(yè)打假人也視作普通消費(fèi)者，并對他們請求賠償?shù)男袨橛枰灾С帧Ｊ聦?shí)上，職業(yè)打假人的興起已經(jīng)偏離了立法的初衷。職業(yè)打假人追逐的是個(gè)人利益，在有關(guān)法律的支持和高額利益的趨勢下，職業(yè)打假人在明知是違規(guī)產(chǎn)品的情況，仍然將產(chǎn)品購買下來，從事“職業(yè)索償”。有的職業(yè)打假人甚至不惜采取敲詐勒索等犯罪手段向經(jīng)營單位（經(jīng)營者）索取賠償。有些經(jīng)營單位（經(jīng)營者）因自身確實(shí)存在問題，為了“大事化小，小事化了”，被迫順從了這種敲詐勒索行為。但也有些經(jīng)營單位（經(jīng)營者）不愿意向職業(yè)打假人妥協(xié)的，在達(dá)不到預(yù)期目的后，職業(yè)打假人將會向市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行交投訴舉報(bào)，通過政府的行政手段來獲取賠償和獎勵。現(xiàn)在，甚至有些職業(yè)打假人還會故意攜帶違規(guī)產(chǎn)品進(jìn)入銷售場所，偷梁換柱，其性質(zhì)極為惡劣，破壞了市場的和諧穩(wěn)定。

3.門檻太低占用行政資源

職業(yè)打假人為了獲取更多的利益，往往發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題后，在市場監(jiān)管的不同轄區(qū)內(nèi)，多處購買同一產(chǎn)品，一物（事）多點(diǎn)投訴，分別獲取賠償和獎勵。不同縣（區(qū)）的市場監(jiān)督管理局在同一時(shí)間內(nèi)收到同一職業(yè)打假人的投訴舉報(bào)信的現(xiàn)象比較頻繁，一個(gè)縣（區(qū)）的市場監(jiān)督管理局在一個(gè)月內(nèi)收到同一職業(yè)打假人的投訴舉報(bào)信頻率，最高時(shí)可達(dá)十余封。甚至有時(shí)職業(yè)打假人因證據(jù)不充分，未能獲得市場監(jiān)管部門的支持，在達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)，無法獲得利益的情況下，通過復(fù)議、起訴等一系列法律途徑，向經(jīng)營者和市場監(jiān)管部門進(jìn)行報(bào)復(fù)性行動。職業(yè)打假人這種為了謀取利益，多投、濫投行為和報(bào)復(fù)性行動，不但牽扯了市場監(jiān)管部門的眾多精力，疲于應(yīng)對，而且嚴(yán)重?cái)_亂了市場經(jīng)營秩序和市場監(jiān)管秩序，占用了大量的公共行政資源。究其原因，職業(yè)打假人之所以頻繁的投訴舉報(bào)和行政復(fù)議，除了明確的斂財(cái)目的之外，還有一個(gè)重要因素就是門檻太低，有獎勵的刺激，但是缺乏必要的懲處措施，低成本的投訴舉報(bào)，無成本的行政復(fù)議，導(dǎo)致了職業(yè)打假人的猖獗。

四、消除職業(yè)打假人影響的幾點(diǎn)建議

職業(yè)打假人的出現(xiàn)，具有一定的必然性，既有正面的積極因素，也有負(fù)面的消極因素。然而，從整體角度來看，職業(yè)打假人的消極因素還是要大于積極因素的，如何消除職業(yè)打假人的影響，值得我們深入研究和探討。職業(yè)打假人的“打假”行為具有區(qū)別于普通消費(fèi)者的四個(gè)基本特性：一是為了索取高額回報(bào)的唯利性；二是謀取個(gè)人利益的私欲性；三是隱藏在普通消費(fèi)者中難以辨別的隱蔽性；四是破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的危害性。針對職業(yè)打假人的四個(gè)基本特性，筆者提出了消除職業(yè)打假人影響的四點(diǎn)拙見。

首先，消除職業(yè)打假人的影響，應(yīng)使其無利可圖。一是將職業(yè)打假人從普通消費(fèi)者中剝離出來，一旦界定為職業(yè)打假人將不再受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《中華人民共和國食品安全法》的保護(hù)。二是廢除《食品藥品違法行為舉報(bào)獎勵辦法》，取消食品藥品投訴舉報(bào)的高額獎勵，將投訴舉報(bào)行為重新定義為消費(fèi)者的義務(wù)行為。三是對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修訂，對于經(jīng)營單位（者）在銷售過程中出現(xiàn)的違法違規(guī)問題，不允許與消費(fèi)購買一方進(jìn)行私下和解，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，對于經(jīng)營單位（者）的行為錄入“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，對于消費(fèi)購買者的行為錄入個(gè)人信用系統(tǒng)。

其次，消除職業(yè)打假人的影響，應(yīng)使其沒有私自牟利機(jī)會。一是采取聘請第三方進(jìn)行市場監(jiān)管的形式，在行政體制內(nèi)構(gòu)建一支專職的“職業(yè)打假”隊(duì)伍，這支隊(duì)伍不以營利為目的，旨在凈化市場，規(guī)范經(jīng)營秩序。二是通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、電視等現(xiàn)代通信媒體加大打擊銷售假冒偽劣商品的宣傳力度，向消費(fèi)者普及辨識假冒偽劣商品知識，提升消費(fèi)者維權(quán)意識，逐步形成對消費(fèi)市場的全民監(jiān)督，進(jìn)一步促進(jìn)市場交易和諧，形成健康的市場交易氛圍。三是加強(qiáng)對執(zhí)法工作人員的培訓(xùn)力度，提高辦案人員的綜合執(zhí)法能力，讓我們的執(zhí)法隊(duì)伍比職業(yè)打假人更專業(yè)，才能在市場監(jiān)管中獲得主動權(quán)，壓制住職業(yè)打假人的“職業(yè)打假”行為。通過“職業(yè)打假”專職隊(duì)伍建設(shè)、全民市場監(jiān)管機(jī)制建設(shè)和執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)的不斷加強(qiáng)，逐步蠶食、壓縮職業(yè)打假人的生存空間，迫使職業(yè)打假人逐步消失。

再次，消除職業(yè)打假人的影響，應(yīng)明確其與普通消費(fèi)者的區(qū)別。一是從法律層面對職業(yè)打假人進(jìn)行界定，明確區(qū)別職業(yè)打假人和普通消費(fèi)者的條件和方法，將其從普通消費(fèi)者中剝離出來。近日，上海市工商局、法制辦、12345熱線辦、公安局、食藥監(jiān)局、質(zhì)監(jiān)局、物價(jià)局7部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于有效應(yīng)對職業(yè)索賠職業(yè)舉報(bào)行為維護(hù)營商環(huán)境的指導(dǎo)意見》（滬工商辦〔2018〕910號），文件中首次以官方的形式，正式提出了“職業(yè)索賠職業(yè)舉報(bào)”的概念，準(zhǔn)確、清晰地描述了當(dāng)前職業(yè)打假人背后的“私益性”，摘掉了職業(yè)打假人長期以來頭頂上的“虛假公益光環(huán)”。這點(diǎn)是值得其他各地借鑒和推廣的。二是建立職業(yè)打假人黑名單制度，將被確認(rèn)、鎖定的職業(yè)打假人納入舉報(bào)異常名錄。三是對職業(yè)打假人投訴舉報(bào)的案件處理，不再納入執(zhí)法部門調(diào)解成功率統(tǒng)計(jì)、12345市民熱線滿意度及案件糾錯考核范圍。

最后，消除職業(yè)打假人的影響，應(yīng)對其刑事追責(zé)。在上海市《關(guān)于有效應(yīng)對職業(yè)索賠職業(yè)舉報(bào)行為維護(hù)營商環(huán)境的指導(dǎo)意見》（滬工商辦〔2018〕910號）中，公安部門以聯(lián)合發(fā)文機(jī)關(guān)單位的身份，正式加入到處理應(yīng)對職業(yè)打假人的隊(duì)伍中來，正式將職業(yè)打假行為列為破壞良好營商環(huán)境、市場環(huán)境、消費(fèi)環(huán)境和社會誠信的重點(diǎn)因素之一，對這種行為做出了否定性的評價(jià)。雖然應(yīng)對職業(yè)打假人的工作向前推進(jìn)了一大步，但是目前，我國《刑法》中并沒有針對職業(yè)打假人犯罪的具體界定。然而，在《刑法》第十三條“犯罪概念”中將“破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序”的行為定義為犯罪。第十四條“故意犯罪”中也明確提出“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”筆者認(rèn)為，職業(yè)打假人的“知假買假”“尋假買假”“偷梁換柱”和“敲詐勒索”等行為破壞了良好營商環(huán)境、市場環(huán)境、消費(fèi)環(huán)境和社會誠信，具有較大的社會危害性，符合《刑法》犯罪概念中提出的“破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序”條件，并且職業(yè)打假人對自己的這些行為可能造成的危害后果是清楚的，并且是希望這些結(jié)果發(fā)生而為其個(gè)人謀取利益的，是符合“故意犯罪”條件的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在《刑法》中增加對職業(yè)打假人犯罪行為的具體界定，對職業(yè)打假人的違法行為實(shí)施刑事追責(zé)，嚴(yán)厲打擊“職業(yè)打假”行為。