喬海福，張敏

（西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，西安 710072）

1 法律有效性兩個維度及其關(guān)系

法律是否具有有效性是法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法政治學(xué)以及法社會學(xué)所關(guān)注的重要基礎(chǔ)性理論問題，康德、黑格爾、馬克思韋伯等歷代西方著名社會學(xué)家都對法律有效性問題做出了不同程度的思考與論述。而哈貝馬斯則在《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》一書中，運用語言哲學(xué)層面上的事實性與有效性的張力關(guān)系，分析法律層面上的法律的事實有效性和規(guī)范有效性之間的張力聯(lián)系。哈貝馬斯認(rèn)為，“合法性產(chǎn)生于合法律性顯得是一種悖論，僅僅是在這樣一個前提之下，即把法律系統(tǒng)想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環(huán)過程。但這種觀點是與以下事實相抵觸的：一個自由的制度，若沒有一個習(xí)慣于自由的民眾的主動性的話，就會分崩離析。民眾的自發(fā)性是不能簡單地通過法律來強(qiáng)制產(chǎn)生的；這種自發(fā)性產(chǎn)生于那些熱愛自由的傳統(tǒng)，并在一個自由的政治文化的種種聯(lián)合體之中得以維持”[1]。在該書中，哈貝馬斯認(rèn)為法律的有效性包含兩個維度，即“兩種東西在同時得到保障：一方面是行為的合法律性，也就是必要時借助于制裁來強(qiáng)制實施的對規(guī)范的平均遵守，另一方面是規(guī)則本身的合法性，它使任何時候出于對法律的尊重而遵守規(guī)范成為可能?！苯忉尪裕行缘牡谝痪S度是法律的事實有效性，指的是法律是以國家強(qiáng)制力為后盾保證實施的，公民必須遵守法律規(guī)范，人們的行為如果違背法律規(guī)則就會受到懲戒與處罰。有效性的第二維度是法律的規(guī)范有效性，也稱為法律的“合理可接受性”，即法律的制定符合社會價值觀念，在道德上是值得服從的，人們是出于對“良法”“善法”的內(nèi)心尊重而遵守法律。

法律事實有效性與規(guī)范有效性內(nèi)在統(tǒng)一，有著密切的聯(lián)系。法律規(guī)范本身具有強(qiáng)制力，在實施過程中又要求得到受眾的接受認(rèn)可。沒有強(qiáng)制性，法律如同社會道德，缺乏懲戒的作用，缺少事實上的效力；沒有合理可接受性，法律將缺乏實施的基礎(chǔ)與滋養(yǎng)，無法深入人心，行之有效。法律在強(qiáng)制與自由的層面也需要具有統(tǒng)一性。法律對人的行為具有指引、評價與懲戒的作用，法律規(guī)范對社會成員的行為應(yīng)當(dāng)具有事實上的約束力，同時對其意志也應(yīng)具有約束力。要保證法律規(guī)范的服從，就必須具有強(qiáng)制性、確定性和可預(yù)測性。同時，要保證法律秩序的穩(wěn)定，它就必須具有可接受性。因此，事實有效性與規(guī)范有效性是法律規(guī)范的兩個基本要素。

根據(jù)法律有效性的二維度理論，法律有效性取決于事實有效性與規(guī)范有效性的統(tǒng)一。在實踐層面，各國法律多為成文法，有具體的呈現(xiàn)形式，對實體正義與程序規(guī)范均有確定的規(guī)制，并輔以繁多細(xì)致的司法解釋，故法律事實有效性是可預(yù)期的。而在法律實踐中，無論立法過程還是司法過程均伴隨著國家強(qiáng)制力，法律事實有效性由國家強(qiáng)制力作為保證。法院、監(jiān)獄等司法部門保證公民行為違背法律會受到法律的嚴(yán)厲懲罰與制裁。法律以國家為后盾強(qiáng)制人們遵守法律規(guī)范，故法律的事實有效性是強(qiáng)制的。因法律事實有效性具有強(qiáng)制性、可預(yù)測性，在實踐層面彰顯突出，故其對法律整體有效性的影響是較為固定的，所以增強(qiáng)法律有效性的關(guān)鍵，解決事實有效性與規(guī)范有效性之間張力問題的核心就在于如何構(gòu)建法律的規(guī)范有效性，即什么樣的法律具有規(guī)范有效性，是“合理可接受”的法律？什么樣的法律能使人們自覺自愿，出于對法律的尊重而遵守？什么樣的法律能刻在公民內(nèi)心？

2 法律規(guī)范有效性基礎(chǔ)——法律的合法性

法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)是法律的合法性。此處所指法律的合法性，非指法律的制定，實際意義上符合某種政權(quán)的成文法，而是指法律本身的可接受性、正當(dāng)性，即法律應(yīng)當(dāng)符合永恒、普遍、不變的自然法，應(yīng)當(dāng)符合蘊(yùn)含于萬物之中，宇宙中最高的存在的“正當(dāng)?shù)睦硇浴保瑧?yīng)當(dāng)符合康德所提出的“道德”，這里的道德并非建筑于人性的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，而是建立在理性命令基礎(chǔ)上的“絕對規(guī)范”，即是一種理性法。法律合法性要求法律彰顯“道德與理性”，一部法律要想使人們從內(nèi)心自覺自愿的遵守，其所蘊(yùn)含的內(nèi)在價值觀念也必須為普遍民眾所認(rèn)可，必須體現(xiàn)普遍的“善與道德”，而這也成為法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)。人定成文法作為自然法載體，體現(xiàn)其精神，兩者是內(nèi)在統(tǒng)一的，這一理念的踐行在法律史中早已開始。文藝復(fù)興時期，自然法學(xué)派學(xué)者融合了法學(xué)與政治學(xué)，自然法作為先于并高于實在法的法，對制定法律和維護(hù)法治具有重要意義。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中提出“抽象法是自在的，書寫的是人們自然享有的普遍權(quán)利。而實在法記錄的則是被國家權(quán)威認(rèn)可的法律權(quán)利，實在法必須反映并符合抽象法，抽象法又通過國家權(quán)威轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵲诜??！盵2]統(tǒng)治者將自然法書寫下來，以國家強(qiáng)制力使其具有權(quán)威性，體現(xiàn)著自然法的精神，這強(qiáng)調(diào)自然法在具有抽象性的同時，與實在法有著不可割裂的聯(lián)系。

然而法律體現(xiàn)的自然法精神帶有強(qiáng)烈的價值判斷色彩，其實踐過程也接受著各式各樣的挑戰(zhàn)與批判。哈貝馬斯便懷疑：自然法傳統(tǒng)成立所依賴的共同體觀念，即永恒、普遍、不變的“正當(dāng)理性”是否真的存在。其認(rèn)為在社會復(fù)雜化與價值多元化的當(dāng)今社會，自然法傳統(tǒng)顯得過于粗糙和籠統(tǒng)。其所推崇強(qiáng)調(diào)的許多精神與價值往往沒有明確的內(nèi)容，缺乏確定性和可預(yù)測性。雖不能因這些觀點否定自然法精神的價值，否定追求“正當(dāng)理性”的意義，但至少也應(yīng)對我們有所啟示：法律規(guī)范有效性的構(gòu)建與社會風(fēng)俗習(xí)慣和時代背景具有怎樣的聯(lián)系？習(xí)慣法對于法律規(guī)范有效性有著怎樣的作用？

在社會實踐中，習(xí)慣法對于法律的規(guī)范有效性有著極為重要的影響。我國有著悠久的歷史，在這數(shù)千年的歷史進(jìn)程中，逐漸形成了一套獨特的社會習(xí)慣與社會風(fēng)俗系統(tǒng)。這些風(fēng)俗習(xí)慣依托于中國獨有的文化背景、傳統(tǒng)倫理、社會現(xiàn)實，貫穿于歷史發(fā)展的始終，深入社會的每一個角落，顯現(xiàn)在每一社會主體之上，融于每一社會交往的行為中；影響民法、刑法、行政法等幾乎所有法律部門規(guī)范的實踐。這些由風(fēng)俗習(xí)慣組成的習(xí)慣法甚至成為支撐社會運行的最有效的規(guī)制，成為人們自覺自愿遵守的有效準(zhǔn)則。

如在民法領(lǐng)域，婚姻法對于“彩禮”問題并無明確完備的規(guī)制，只在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中關(guān)于彩禮退還有簡單的規(guī)定。而在實際生活中，不同地區(qū)的彩禮數(shù)額與給付方式均有不同的民間習(xí)慣，彩禮退還的情形也有著約定俗成的規(guī)定。以陜西關(guān)中地區(qū)農(nóng)村為例，多數(shù)情況下彩禮依家庭經(jīng)濟(jì)狀況、婚配女方個人條件等因素分為“369”三個等級，即男方一次性給付女方家3萬、6萬、9萬不等的現(xiàn)金彩禮。如支付彩禮后女方要求解除婚約，則需退還所有彩禮，如為男方提出解除婚約，則女方可不退或少退彩禮，但無論何種情況，支付媒婆的費用（通常為彩禮的3%）均照常給付。這與成文法規(guī)定的彩禮返還情形不完全一致，甚至有所相悖。但在實踐中，人們遵守的往往是風(fēng)俗習(xí)慣。

再如商法領(lǐng)域中我國獨有的一種融資模式——典當(dāng)，目前我國對于典當(dāng)制度并無完善的法律規(guī)制，僅僅只有規(guī)章級的《典當(dāng)行管理暫行辦法》《典當(dāng)業(yè)治安管理辦法》兩部部門規(guī)章。典當(dāng)這一古老的融資模式的生命力與活力還遠(yuǎn)未被挖掘出來。人們在社會交往中自覺自愿地遵守著這些社會風(fēng)俗習(xí)慣，其具有強(qiáng)大的規(guī)范有效性，習(xí)慣法是刻在公民內(nèi)心的法律。所以構(gòu)建法律規(guī)范有效性就需要吸收習(xí)慣法中的成分，對于社會的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行揚棄，合理吸收。同時為了彌補(bǔ)自然法傳統(tǒng)粗糙籠統(tǒng)的一面，提供較為明確的價值主張內(nèi)容，法律規(guī)范有效性的構(gòu)建還應(yīng)當(dāng)符合時代背景與當(dāng)代社會觀念。如在最新修定的《刑法修正案（九）》中，猥褻罪的犯罪對象取消了性別限制。過去我國刑法中對于猥褻罪的犯罪對象規(guī)定為婦女和不滿14歲的兒童，而新施行的《刑法修正案（九）》修改了刑法第237條強(qiáng)制猥褻婦女、兒童罪的條款，將猥褻婦女改為猥褻他人，“他人”消除了性別差異，既包括婦女，也包括男性，這即是法律根據(jù)時代背景與社會觀念的變化所做出的適應(yīng)調(diào)整。在社會復(fù)雜程度日益增加、價值多元化愈發(fā)凸顯的當(dāng)下，法律勢必要體現(xiàn)這一歷史時期的價值主張與道德理念。社會習(xí)慣與時代觀念是法律規(guī)范有效性構(gòu)建的關(guān)鍵要素。

3 法律規(guī)范有效性的構(gòu)建途徑——商談

哈貝馬斯認(rèn)為：法律內(nèi)部存在著事實性與規(guī)范性之間的張力，克服二者之間的張力主要應(yīng)該依靠法律的合法性，即“可接受性”，而這種合法性必須來源于公民社會中正式與非正式的公共意志，于是，哈貝馬斯用其商談理論為這種公共意志的形成方式勾畫出了路徑：法律體系的構(gòu)建充滿著個人自由與公共自由、人權(quán)與人民主權(quán)之間的矛盾，而解決矛盾的途徑采取交往或商談的方式，使得公民能夠參與法律制定的過程，哈貝馬斯提出在商談原則的基礎(chǔ)下，建立有效的民主程序，公民們在經(jīng)過提議、解釋和充分辯論后，將所體現(xiàn)的公共意志訴諸于此民主程序，使得法律的制定體現(xiàn)“倫理政治”與“道德因素”，商談的過程也是民主立法的體現(xiàn)與保障。

法律合法性的重要體現(xiàn)之一即為法律的制定是商談的結(jié)果，是在充分的民主交往討論后達(dá)成的公共意志的理解。同樣，也只有經(jīng)過商談制定的法律才具有較強(qiáng)的規(guī)范有效性，因為法律規(guī)制的主體就是法律立法過程的參與者，立法結(jié)果是其共同商討達(dá)成的。聯(lián)系最近出現(xiàn)的老太太擺氣槍有獎射擊攤，被判非法持有槍支罪入獄三年這一案例，本案的關(guān)鍵與爭議焦點在于槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2008年公安部發(fā)布實施《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》修改槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將出口動能大于1.8J/cm2的非制式槍支一律界定為“槍支”，而動能1.8J/cm2的槍支射擊人體會使“皮膚上出現(xiàn)小紅點，不會破”，這一情形與人們印象中傳統(tǒng)意義上的槍支有明顯區(qū)別，人們對此過低的判定標(biāo)準(zhǔn)有極大的爭議，此判決也與人們樸素的正義直覺相左。從立法層面考量，公安部在制定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的過程中，缺乏商談的過程，缺乏公共意志的體現(xiàn)，公共領(lǐng)域未參與到立法過程之中，而這是影響法律的規(guī)范有效性的重要因素。

刻在公民內(nèi)心的法律就是使公民自覺自愿遵守的法律，即為具有規(guī)范有效性的法律。法律規(guī)范有效性的構(gòu)建以合法性為基礎(chǔ)，體現(xiàn)自然法的“正當(dāng)理性”。在構(gòu)建過程中吸收社會風(fēng)俗與社會習(xí)慣中的有效成分，通過商談的途徑，使公民參與立法過程，達(dá)成集體意志的理解。