文/王瑋娟

2018年12月21日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布第2號令《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下簡稱“總局2號令”），這是國家市場監(jiān)管總局成立以來制定的第一部程序性規(guī)定，其實施對于統(tǒng)一全國市場監(jiān)督管理行政處罰程序，規(guī)范市場監(jiān)管部門依法行使職權(quán)，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，將起到重要的作用。在此之前，上海市于2016年9月5日發(fā)布了《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》（上海市人民政府第43號令，以下簡稱“市政府43號令”），作為上海市范圍內(nèi)市場監(jiān)管領(lǐng)域行政處罰的程序依據(jù)。本文以一起典型的產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰案件為例，從行政處罰程序的角度詳細介紹總局2號令的主要內(nèi)容與市政府43號令的差異，以及可能對執(zhí)法實踐產(chǎn)生的影響。

案情簡介

2017年12月1日，甲區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“甲區(qū)局”）接連收到兩份舉報材料，稱通過A公司開設(shè)在淘寶網(wǎng)旗艦店購買的沖鋒衣存在嚴重質(zhì)量問題。2017年12月5日，甲區(qū)局執(zhí)法人員對位于甲區(qū)的A公司進行現(xiàn)場檢查，并對其儲存在倉庫中的三款沖鋒衣進行抽樣。12月6日，執(zhí)法人員將樣品送至具備法定資質(zhì)的第三方檢驗機構(gòu)委托檢驗。2017年12月26日，該檢驗機構(gòu)出具檢驗報告，認定上述服裝不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準。2018年1月3日，執(zhí)法人員以A公司涉嫌銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全國家標準的服裝為由，批準立案并告知A公司。當(dāng)日下午，執(zhí)法人員向A公司告知檢驗結(jié)果，并扣押庫存的上述三款服裝共628件。

處理結(jié)果

2018年3月30日，執(zhí)法人員依據(jù)市政府43號令作出調(diào)查終結(jié)報告，認為A公司的行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十三條第一款的規(guī)定，考慮到A公司違法時間較長，銷售范圍較廣，建議根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條從重處罰，對A公司處以貨值金額2.5倍的罰款。次日，案件送法制科審核。4月2日，經(jīng)負責(zé)人批準，案件延長辦理至7月2日。4月5日，法制科作出書面審核意見，擬同意承辦意見，建議提交負責(zé)人集體討論。4月20日，經(jīng)負責(zé)人集體討論作出行政處罰決定。4月23日，執(zhí)法人員送達行政處罰聽證告知書，A公司未提出聽證申請。同年4月27日，執(zhí)法人員直接送達行政處罰決定書，A公司繳納罰款后，案件經(jīng)批準結(jié)案。

主要變化

根據(jù)上述案件，比較新出臺的總局2號令，筆者認為有幾個方面的變化，值得執(zhí)法人員關(guān)注。

一、立案期限及結(jié)果告知

1.延長核查期

總局2號令第十七條規(guī)定，市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)“自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責(zé)人批準，可以延長十五個工作日”，該條將執(zhí)法人員的核查期由市政府43號令規(guī)定的10日延長至15個工作日，最長可達30個工作日。

核查期的延長有利于執(zhí)法人員全面掌握各類信訪投訴、移交線索等信息資料，及時啟動立案調(diào)查，排除不符合立案條件的線索，同時，該條與第二十條第二款相呼應(yīng)，確立了立案前核查取得證據(jù)材料的證據(jù)效力，有利于行政執(zhí)法效率的提高。

2.明確除卻事項

總局2號令關(guān)于核查期計算的除卻事項包括檢測、檢驗、檢疫、鑒定等，未將市政府43號令中“其他行政機關(guān)協(xié)查所需時間”列入。

按照法律的通常理解，“等”字一般作與法律條款中列舉事項性質(zhì)相同的“等內(nèi)”理解，結(jié)合總局2號令第四十二條關(guān)于協(xié)助調(diào)查方式和期限的規(guī)定來看，協(xié)查應(yīng)屬于行政處罰案件辦理過程中的程序性事項。因此，筆者認為，立案前核查期計算的除卻事項不包括協(xié)查。

3.減輕立案結(jié)果告知義務(wù)

市政府43號令規(guī)定決定立案的，應(yīng)將立案決定告知當(dāng)事人，但總局2號令未對此作出要求，允許執(zhí)法人員經(jīng)批準立案后即可開展相關(guān)調(diào)查。

總局2號令第十八條明確規(guī)定，首次向當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知其享有陳述權(quán)、申辯權(quán)以及申請回避的權(quán)利?？偩?號令的這一變化，一方面減輕了執(zhí)法人員立案結(jié)果的告知義務(wù)，另一方面在食品等特殊案件中，便于執(zhí)法人員采取飛行檢查等方式及時掌握案件真實情況，同時也保護了當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護當(dāng)事人的知情權(quán)。

二、證據(jù)的收集和認定

1.進一步明確電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代已經(jīng)到來，電子數(shù)據(jù)成為行政執(zhí)法中一種重要的證據(jù)新類型，被廣泛運用于執(zhí)法實踐中。如本案，執(zhí)法人員通過淘寶購物平臺獲取的銷售記錄、物流信息等證據(jù)，第一時間查清違法事實，確定了產(chǎn)品召回范圍。但電子數(shù)據(jù)具有非直觀性和易變動性，其審查和運用需嚴格把握?？偩?號令第二十三條根據(jù)最高法、最高檢、公安部《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》，結(jié)合執(zhí)法實踐，明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的收集方法，包括原始載體、復(fù)制件、委托分析、書式固定、拍照錄像等，并允許市場監(jiān)管部門指派或者聘請具有專門知識的人員，輔助辦案人員對案件關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)進行調(diào)查取證；同時，《電子商務(wù)法》第二十五條規(guī)定“有關(guān)主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務(wù)經(jīng)營者提供有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供”。筆者認為，上述規(guī)定通過專業(yè)技術(shù)支撐和數(shù)據(jù)管理部門配合的方式，有效保證了電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性，提高了電子證據(jù)的證明力。

2.就書證物證對執(zhí)法人員不作簽字要求

總局2號令第二十一條規(guī)定，收集、調(diào)取書證、物證復(fù)制件、影印件、抄錄件等，應(yīng)由證據(jù)提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據(jù)出處，同時簽名或者蓋章。市政府43號令則要求行政執(zhí)法人員同時簽名或者蓋章。

筆者認為，總局2號令并不免除執(zhí)法人員對證據(jù)的審核責(zé)任，只有符合證據(jù)要求的證據(jù)才能作為行政處罰的依據(jù)。

3.增加移送案件的證據(jù)效力

總局2號令第二十條第二款、第三款規(guī)定，立案前核查或監(jiān)督檢查過程中依法取得的證據(jù)材料和移送機關(guān)依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料，可以作為案件的證據(jù)使用。而市政府43號令對于移送案件的證據(jù)審核和認定要求未作規(guī)定。

執(zhí)法實踐中，案件來源渠道多樣，對于其他部門移送的案件，只要符合法律、法規(guī)、規(guī)章關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，具有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，并經(jīng)查證屬實的，應(yīng)作為認定案件事實的依據(jù)。

4.增加行政執(zhí)法的全過程記錄要求

根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》，總局2號令第四十一條規(guī)定，“進行現(xiàn)場檢查、詢問當(dāng)事人及其他有關(guān)單位和個人、抽樣取證、采取先行登記保存措施、實施查封或者扣押等行政強制措施時，按照有關(guān)規(guī)定采取拍照、錄音、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況”。市政府43號令未對此作出規(guī)定。

在市場監(jiān)管領(lǐng)域全面推行行政執(zhí)法全過程記錄，通過文字、音像等記錄形式，對行政執(zhí)法的啟動、調(diào)查取證等全部過程進行記錄，全面系統(tǒng)歸檔保存，有利于實現(xiàn)執(zhí)法全過程留痕和可回溯管理。

三、抽樣取證的程序

上述案例中，執(zhí)法人員系根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查管理辦法》的規(guī)定，從企業(yè)的成品倉庫內(nèi)抽取的樣品，但隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，零庫存、購物網(wǎng)絡(luò)化的業(yè)態(tài)趨勢給執(zhí)法人員抽樣帶來了不少的困惑。過去相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)均嘗試以神秘買家、通過網(wǎng)上購買樣品的方式進行抽樣，開展風(fēng)險監(jiān)測活動，但對網(wǎng)上抽樣的方式、程序一直未予以明確。相對市政府43號令，總局2號令第二十八條第二款增加了通過網(wǎng)絡(luò)、電話購買等方式抽樣取證的程序，規(guī)定執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)采取拍照、截屏、錄音、錄像等方式對交易過程、商品拆包查驗及封樣等過程進行記錄，同時還進一步規(guī)范了非網(wǎng)絡(luò)、電話購買抽樣取證的程序，明確包括制作抽樣記錄、對樣品加貼封條、開具清單、簽名或蓋章四個環(huán)節(jié)。

由于網(wǎng)絡(luò)、電話具有信息不對稱、市場虛擬等特點，網(wǎng)絡(luò)、電話抽樣取證時抽樣基數(shù)的確認、隨機方式的運用、產(chǎn)品要素的確認等都面臨著新的問題，故期待國家市場監(jiān)督管理總局能在《電子商務(wù)法》的基礎(chǔ)上，對抽樣作出進一步規(guī)定。

四、查封、扣押程序

總局2號令和市政府43號令關(guān)于行政強制措施的規(guī)定均依照《行政強制法》制定，程序規(guī)定基本一致，但總局2號令第三十六條、第三十七條、第三十九條，新增對當(dāng)事人托運物品、家存寄存物品的協(xié)助扣押規(guī)定，及解除查封、扣押決定情況的列舉，尤其是第三十七條規(guī)定，對于當(dāng)事人家存或寄存的涉嫌違法物品，執(zhí)法人員可以先責(zé)令當(dāng)事人取出，當(dāng)事人拒絕取出的，應(yīng)當(dāng)會同當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門或單位將其取出，并辦理扣押手續(xù)。

《電子商務(wù)法》出臺后，允許個體工商戶以家庭住址或者租用的場地進行登記，作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所，執(zhí)法人員進入網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者家中或類似場所進行調(diào)查、履行查封、扣押程序時應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行上述規(guī)定，不得超越行政權(quán)限。

五、案件的審核和決定

1.明晰案件的審核部門、資質(zhì)和時限

市政府43號令規(guī)定案件審核由法制機構(gòu)負責(zé)，但由于不同區(qū)的市場監(jiān)管部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)不同，審核案件的職能有的設(shè)置在法制部門，有的設(shè)置在執(zhí)法指導(dǎo)部門，規(guī)定中“法制機構(gòu)”的落實各有不同。總局2號令第四十四條明確案件審核可以由市場監(jiān)督管理部門法制機構(gòu)實施，也可以由其他機構(gòu)負責(zé)實施，解決了上述規(guī)定中“法制機構(gòu)”唯一的難題，也化解了部分地區(qū)法制壓力過大的困境。同時，2號令也明確規(guī)定了案件審核的內(nèi)容，并要求審核機構(gòu)應(yīng)在接到審核材料之日起十個工作日內(nèi)區(qū)別不同情況提出書面意見和建議。為保證審核意見的專業(yè)性和實效性，總局2號令在允許其他非法制機構(gòu)負責(zé)案件審核的同時，對從事案件審核的人員資質(zhì)作出了限制，要求初次從事案件審核的人員應(yīng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，取得法律職業(yè)資格。

2.增加中止案件的調(diào)查程序

總局2號令第四十三條列舉了五種可以中止案件調(diào)查的情形，包括以其他裁判結(jié)果或行政決定為依據(jù)的、需有權(quán)機關(guān)解釋確認的、因不可抗力、當(dāng)事人下落不明致使案件無法調(diào)查的及其他情形。中止案件調(diào)查在《行政處罰法》、市政府43號令中均無明確表述，故執(zhí)法實踐中如遇上述復(fù)雜情形如何處理著實困擾著執(zhí)法人員。

筆者認為，此條規(guī)定是總局2號令的一大亮點，更是從執(zhí)法實踐出發(fā)，與延期報批手續(xù)相配套，提高市場監(jiān)管實效的重要舉措，得到了廣大執(zhí)法人員的支持和擁護。

3.細化負責(zé)人集體討論的案件類型

市政府43號令未對“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”案件類型作出限定，總局2號令第五十四條第二款明確規(guī)定了四種必須提交和一種允許負責(zé)人認為應(yīng)當(dāng)提交的情形。其中，四種必須提交負責(zé)人集體討論的情形包括：擬罰款、沒收違法所得和非法財物價值數(shù)額較大；擬責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照；涉及重大安全問題或者有重大社會影響；調(diào)查處理意見與審核意見存在重大分歧。這四種情形中行政處罰的種類相對明確，同時又給予不同地區(qū)關(guān)于數(shù)額、社會影響的自由裁量度，具有較強的可操作性。

4.增強案件延期報批的合理性

市政府43號令是在總局2號令出臺前制定的，其關(guān)于延期報批的規(guī)定采用了原國家質(zhì)檢總局制定的《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》，二次報批手續(xù)需報請上一級市級主管部門做決定?？偩?號令第五十七條從執(zhí)法實踐出發(fā)，規(guī)定第一次報批由市場監(jiān)管部門負責(zé)人批準，第二次報批應(yīng)有市場監(jiān)管部門負責(zé)人集體討論作出決定，進而增強了案件延期報批的合理性。但是對于案件辦理的期限以及第一次報批延長的期限作出了相對的限縮，并且采用“日”計算的方式，便于執(zhí)法人員操作。

六、執(zhí)法文書送達方式

執(zhí)法人員最為關(guān)注的送達方式問題，總局2號令第六章從第七十三條至第七十五條作出了詳細的規(guī)定，明確送達方式包括直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、電子方式送達和公告送達，并規(guī)定了視為依法送達的情形。特別是第七十四條第（四）項新增的電子送達方式，與第七十五條簽署送達地址確認書相補充，豐富了送達地址確認形式，有效解決了“送達難”。當(dāng)然，電子送達作為一種更便捷、高效的送達方式，執(zhí)法人員需注意應(yīng)當(dāng)通過拍照、截屏、錄音、錄像等方式予以記錄，使其符合證據(jù)要求。市政府43號令未對此作明確規(guī)定。

七、案卷歸檔管理

案件材料的整理歸檔是案件流程管理的最后環(huán)節(jié)，也是全面記錄案件辦理過程、有效應(yīng)對行政爭議的重要依據(jù)，因此，行政處罰案卷材料的歸檔應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一、規(guī)范。總局2號令第七十一條明確案卷歸檔應(yīng)當(dāng)一案一卷，并允許根據(jù)材料內(nèi)容的不同區(qū)分正卷和副卷。對于正卷和副卷歸檔的內(nèi)容和順序也分別以列舉的方式予以規(guī)范，執(zhí)法人員應(yīng)嚴格按照歸檔，做好案卷材料的歸檔。