翁 杰

(西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，西安 710063)

前言

相對于國內(nèi)案件而言，涉外案件中的法律選擇或法律適用是其最具特殊性和復(fù)雜性的一個方面，也是涉外民商事案件必須解決的三個基本問題之一。[1]P36然而，在我國涉外審判實踐中，不同法院對法律選擇過程和理由的說明情況差別很大，有的令人贊嘆、堪為典范，有的不置一詞、徑行用法，而且后一種情形還占據(jù)了相當(dāng)大的比例。[2]P27-42正確適用法律是公平審判的前提和基礎(chǔ)。涉外案件審判對法律適用過程和理由不作任何說明就直接適用法律容易導(dǎo)致錯誤適用法律，也難以令當(dāng)事人信服，因此這種做法的正當(dāng)性、合法性和權(quán)威性在我國都存在很大問題。[3]P146黨的十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“增強法律文書說理性，推動公開法院生效裁判文書”。黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，“加強法律文書釋法說理，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度”。2018年6月11日最高人民法院公布了《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。《指導(dǎo)意見》的發(fā)布，對于我們進(jìn)一步研究如何規(guī)范涉外案件法律適用中法官的釋法說理行為具有十分重要的指導(dǎo)意義。目前，國內(nèi)探討案件法律適用釋法說理的文章比較多，但從涉外民事法律適用角度討論釋法說理的文章幾乎沒有?；诖?，本文擬圍繞《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)和涉外案件的特殊性，展開對涉外案件法律適用釋法說理若干問題的研究，以期為接下來最高人民法院制定有關(guān)涉外案件釋法說理的細(xì)則性規(guī)定提供智力支持。

一、涉外案件法律適用釋法說理的特殊性

《指導(dǎo)意見》第2條規(guī)定，“裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認(rèn)定的案件事實及其根據(jù)和理由；要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由?！痹谖覈嫱饷袷虏门兄?，一般認(rèn)為，法官法律適用主要采用以邏輯涵攝為特征的推論模式，即將沖突規(guī)則作為大前提，案件事實作為小前提，并通過演繹推理得出準(zhǔn)據(jù)法，最后根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一推論模式的思想根源來自于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。薩維尼認(rèn)為法律選擇應(yīng)由法律關(guān)系的本質(zhì)決定，法律關(guān)系的本質(zhì)決定了準(zhǔn)據(jù)法的確定問題。依照薩維尼的理論，我們的任務(wù)就是要析離出每類法律關(guān)系中能夠?qū)崿F(xiàn)整個法律關(guān)系場所化的法律事實，這些決定法律關(guān)系本座的事實的選擇通常是比較固定的，常常集中在如下幾個：法律關(guān)系所涉及的人的住所；法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地；法律行為實施地；法院所在地。我們可以將薩維尼理論概括成一個公式：“法律關(guān)系+連結(jié)點+特定國家或地區(qū)的法律體系”。這就是薩維尼所構(gòu)建的一切法律選擇規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)。[4]P140依照薩維尼“法律關(guān)系本座說”思想，我們可以將涉外民事法律適用過程轉(zhuǎn)化為一個司法三段論的法律推論過程，薩維尼的“法律關(guān)系本座說”構(gòu)成了一個完備、封閉的公理系統(tǒng)，而沖突規(guī)則又源自“法律關(guān)系+連結(jié)點+特定國家或地區(qū)的法律體系”這一公式，由于前提的真，這就保證了法律推論的有效性。我們可以看出，這種法律適用模式試圖借助司法三段論強制性的邏輯規(guī)則，來防止法官法律適用中的恣意，以維護(hù)法官對法律的絕對服從。在這一模式下，在涉外民事立法較為完備的情況下，法官似乎只需通過解釋方法就可以獲得據(jù)以作為推理前提的沖突規(guī)則。“由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題”。[5]P51法官的作用“僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯(lián)系起來，并對從條款與事實的結(jié)合中自動產(chǎn)生的解決辦法賦予法律意義”。[6]P39法官在涉外案件法律適用中通過演繹推論，在沖突規(guī)則與事實之間往返、對接并獲取準(zhǔn)據(jù)法的這種做法，可能會導(dǎo)致人們產(chǎn)生一種錯覺，認(rèn)為涉外案件法律適用就是一個純粹的三段論操作。然而，實際情況并非如此簡單，這一法律適用模式也遭到了美國法律現(xiàn)實主義法學(xué)派學(xué)者的批判，他們從多個視角解構(gòu)沖突規(guī)則完美確定的神話。美國學(xué)者布莉梅爾就認(rèn)為，“沖突規(guī)則本身的形式主義特征及其過度抽象的性格，導(dǎo)致機械地適用一個封閉的規(guī)則體系的教義，是與現(xiàn)實格格不入的?！盵7]P509安特馬認(rèn)為三段論的演繹邏輯本身就是不確定的，“司法活動實質(zhì)上是一個情緒化的過程，法官首先得出判決的結(jié)論，然后用法律原則和邏輯闡述發(fā)生的過程。從這種意義上，邏輯和原則在其中只起到第二位的作用”[8]P480。弗蘭克不僅懷疑法律規(guī)則的作用，而且也懷疑法官據(jù)以判決的法律事實，“因為法官作為證據(jù)的確認(rèn)者聽取證言和發(fā)現(xiàn)事實，他不僅有自由裁量權(quán)，而且也會犯錯”[9]P28。

從上述分析可以看出，即使法官能夠找到相應(yīng)的沖突規(guī)則，他在確定演繹三段論中的大、小前提時，仍須“一步三回頭”地謹(jǐn)慎行進(jìn)。正如拉倫茨所言，“裁判領(lǐng)域的實際情勢往往是：每個法律都需要解釋，單純由法律條文的文字，并不能獲得大前提；而通過邏輯涵攝就能獲得小前提的個案，在實踐中也只占有限的一部分”。[10]P152一旦演繹三段論的大前提無法確定(如沖突規(guī)則規(guī)定了多個或主觀性連結(jié)點時)，或者小前提——作為陳述的個案事實——如存在識別沖突時，那么演繹推論的運用就會受到限制。因為推論只是一種思維程序，單憑邏輯，并不能解決如何確定大小前提的問題。由此可見，司法三段論并不能真正意義上反映出涉外案件法律適用釋法說理的特點，其特殊性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，司法三段論要保證結(jié)論為真，其中作為法律推理的小前提，即案件事實必須保證具有真值性。然而，我們知道法律事實的根本性質(zhì)并不在于其具有真實性，而在于其具有法律意義，法律意義的獲得是必須在法律規(guī)范的參與下才得以產(chǎn)生的。涉外案件中的事實也是一種制度性事實，正如塞爾所指出的，“任何事實都是在特定的制度(語境)中才成為該事實，并且是窮盡了認(rèn)識事項后的事實”[11]P8根據(jù)塞爾制度性事實的理論，我們知道法律事實是根據(jù)具有主觀性質(zhì)的制度條件建構(gòu)而來的，法律事實的意義來自于形成制度語境的法律規(guī)范，而不是依賴于作為物質(zhì)性存在的客觀存在。法律事實作為一種制度性事實，在制度的語境下才有意義，法律事實的獲得必須借助于法律規(guī)范進(jìn)行，法律事實因此具有規(guī)范性事實的特征。在涉外案件法律適用中，法官所要處理的不是客觀事實，而是制度事實。制度事實是與制度語境相關(guān)的。同一事物在不同的制度背景下，其法律含義是不同的。例如在劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛二審一案中①，有關(guān)董事對公司的忠實義務(wù)，香港和內(nèi)地公司法律中均有規(guī)定，但兩地法律對該忠實義務(wù)的具體內(nèi)容、違反義務(wù)后的責(zé)任以及公司的救濟途徑作出了不同的規(guī)定。香港公司結(jié)構(gòu)中沒有專門的監(jiān)督機關(guān)，而由公司董事會兼任，因此董事會成為了高管損害公司利益時的救濟訴諸對象；而內(nèi)地公司法中規(guī)定有專門的監(jiān)督機構(gòu)——監(jiān)事或監(jiān)事會，則股東在發(fā)生有董事?lián)p害公司利益、欲提起派生訴訟時必須首先請求監(jiān)事或監(jiān)事會提起訴訟，請求失敗時才算用盡內(nèi)部救濟而獲得起訴權(quán)。本案中，董事?lián)p害公司利益后的侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系應(yīng)以公司香港《公司條例》還是以中國大陸地區(qū)《公司法》來定性，成為本案的焦點問題，因為適用不同的法律來定性，其法律后果是不同的。因此，在涉外案件法律適用中，對于案件事實而言，法官所要處理的難點是應(yīng)該選擇何國法律進(jìn)行定性的問題。在具體的法律適用中，法官如果僅僅依據(jù)法院地法來給案件事實定性，而根本不考慮沖突規(guī)范所指向的外國法是如何定性案件事實的話，其裁判結(jié)果很可能得不到外國法的支持，認(rèn)為錯誤地適用了其本國法。由此可以看出，作為司法三段論推論的小前提，我們無法以科學(xué)意義上的真實或者程序意義的真實作為檢驗法律事實的標(biāo)準(zhǔn)。在有些案件中，特別是如果當(dāng)事人對于事實認(rèn)定存在爭議時，作為司法三段論的小前提只能是法官在案件事實與法院地法和準(zhǔn)據(jù)法之間來回顧盼的往復(fù)中才能得以確定。實踐中，就事實而言，法官在釋法說理時所要做的就是要闡明他是用什么方法(根據(jù))來確定識別依據(jù)的，其理由又是什么。

第二，司法三段論要保證結(jié)論為真，其中作為法律推理的大前提，即沖突規(guī)范也必須保證具有真值性。而我們知道，沖突規(guī)范具有不同于實體規(guī)范的特點。按照通說的觀點，沖突規(guī)范是由范圍和系屬兩部分構(gòu)成的，范圍和系屬是由連結(jié)點連接的，連結(jié)點決定了應(yīng)該選擇何種實體法作為準(zhǔn)據(jù)法。傳統(tǒng)國際私法為了追求沖突法上的正義，通常在連結(jié)點的確定上會選擇國籍、住所、行為地、物之所在地、法院地等這樣的單一、客觀連結(jié)點，因為只有這樣，才能夠排除法官的主觀判斷，根據(jù)沖突規(guī)范的援引，實現(xiàn)判決結(jié)果的一致性。然而，從17世紀(jì)開始，國際上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的趨勢。[12]P45沖突規(guī)范軟化處理主要通過以下幾種方法來進(jìn)行：1.對同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點；2.對于一個法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，對不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點；3.用靈活的開放系屬代替僵硬的封閉系屬。4.增加連結(jié)點的數(shù)量而增加可選性。[13]P22-23經(jīng)過軟化處理后的沖突規(guī)范，一方面注重實現(xiàn)沖突法的實質(zhì)正義，另一方面更關(guān)注沖突規(guī)范的社會效果。在形式上，各國立法在沖突規(guī)范的確定上多采用了選擇性沖突規(guī)范或主觀性沖突規(guī)范，由此增強了法律選擇的靈活性和開放性。例如，在歐陽志初與李彩群、羅裕根機動車交通事故責(zé)任糾紛案中②，一審法院在判定受害人對其父母和未成年子女的贍養(yǎng)義務(wù)時適用了《法律適用法》第29條的規(guī)定，且認(rèn)為：具體到本案受害人對其父母的扶養(yǎng)義務(wù)，被扶養(yǎng)人生活費支付的法律適用問題，根據(jù)《法律適用法》第29條“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”的規(guī)定，本案應(yīng)適用有利于受害人父母索賠被撫養(yǎng)人生活費的法律。可見，沖突規(guī)范軟化處理導(dǎo)致法律選擇的多樣性、多種可能性，法官在法律適用過程中可能會面臨多種選擇的可能性。這就好像法律之路到了一個交叉口，法官必須在沒有清楚明確的標(biāo)準(zhǔn)指引的情況下選擇一條路。由此我們可以看出，作為司法三段論的大前提并非是確定的，在具體的法律適用中，法官必須結(jié)合案件事實，經(jīng)過比較衡量到底應(yīng)選擇哪一個連結(jié)點，在連結(jié)點確定以后，才能最終確定法律推理的大前提。

從上述分析我們可以得知，涉外案件法律適用的特殊性在于法官運用司法三段論推理時，對于法律推理大小前提的確定仍享有一定的自由裁量權(quán)，面臨多種選擇。在許多情況下，沖突規(guī)則并沒有提供唯一的答案，法官不可能像機器那樣機械地適用法律。在法官面前，存在著多種解決方案可供選擇。自由裁量權(quán)設(shè)定了在數(shù)個合法備選方案中進(jìn)行選擇的自由，同時自由裁量權(quán)并沒有預(yù)設(shè)從多個解決方案中選擇某一個特定方案的義務(wù)。自由裁量權(quán)假定在數(shù)個備選方案中，法官有權(quán)從中挑選一個他認(rèn)為最合適的方案。自由裁量權(quán)以立法面臨著許多備選方案的存在為基礎(chǔ)，以道路上分叉的真實存在為前提。[14]P20-21實際上，我們可以看出涉外案件法律適用過程實際上包含兩個層次，一方面是找法的過程，另一方面是法律適用的正當(dāng)化過程。所謂找法的過程就是法官根據(jù)案件事實和沖突規(guī)范，經(jīng)過演繹推理得出準(zhǔn)據(jù)法的過程；而法律適用正當(dāng)化過程則是指在找法過程中，當(dāng)案件事實定性以及沖突規(guī)范面臨多項選擇時，法官要對其所做出的選擇說明理由并證明其正當(dāng)性的過程。找法只是為個案準(zhǔn)備一個可證立的法律判斷，驗證這一判斷的正確性，并將其轉(zhuǎn)化為準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)論，則必須補強一個正當(dāng)化過程。由于沖突規(guī)范的軟化處理以及存在識別沖突問題，因此，涉外案件法律適用過程中，案件事實和沖突規(guī)范之間并不是總能找到邏輯上的契合或?qū)?yīng)關(guān)系，而法官又不能拒絕裁判或懸置判斷，這時法官須依托各自所處的法律文化和司法傳統(tǒng)，針對個案所需考量的事實因素和參照規(guī)范，運用法律解釋、法律推理和法律論辯等法律方法，并以邏輯的、修辭的或?qū)υ挼恼撟C方式展開法律適用釋法說理。

二、涉外案件法律適用中釋法說理的情形

《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，“訴訟各方對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的，法官應(yīng)當(dāng)逐項回應(yīng)法律爭議焦點并說明理由?！北疚恼J(rèn)為，在涉外案件審理過程中，在下列四種情況下如果訴訟各方對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明時，法官應(yīng)當(dāng)說明法律適用所采取的依據(jù)，并且闡述或論證這樣適用法律的理由。③

第一，在涉外案件事實的定性過程中，發(fā)生識別沖突的情況。識別沖突是指由于法院國法律與有關(guān)外國法律對同一事實構(gòu)成作出不同分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識別就會導(dǎo)致適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。識別沖突產(chǎn)生的原因主要有：1.不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。例如，關(guān)于未達(dá)一定年齡的青年結(jié)婚需要父母同意的問題，法國法把這種事實識別為婚姻能力問題，英國法則視之為婚姻形式問題；2.不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。比如，關(guān)于時效問題，一些國家認(rèn)為它是實體法上的一項制度，另一些國家則認(rèn)為它只是程序上的一個問題；3.不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。例如，各國法律都規(guī)定“不動產(chǎn)依不動產(chǎn)所在地法”，但各國對什么是不動產(chǎn)有不同的理解，如法國把蜂房看作動產(chǎn)，荷蘭則視之為不動產(chǎn)；4.不同國家有時有獨特的法律概念。例如，許多國家都有占有時效制度，我國則只有訴訟時效制度。[15]P127-128對于識別沖突該如何解決，各國學(xué)者對這個問題的主張不一，主要有：法院地法說、準(zhǔn)據(jù)法說、分析法說與比較法說、個案識別說、折中說、功能定性說以及兩級識別說等。正是因為理論界對識別問題存在著上述分歧，各國法院的實踐也很難前后和彼此一致。因此，絕大多數(shù)國家的國際私法法規(guī)對這個問題都未作明文規(guī)定，它們認(rèn)為，識別問題不能用一條準(zhǔn)則規(guī)定下來，應(yīng)留給法官去自由裁量。[16]P71對于識別問題，我國《法律適用法》第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！钡疚恼J(rèn)為，一國法院在處理國際民商事案件時，不應(yīng)局限于某一種方法，而應(yīng)從有利于促進(jìn)國際民商事交往，保護(hù)民商事關(guān)系的穩(wěn)定，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，便利案件處理的目的出發(fā)，來確定識別依據(jù)。實踐中，法官在法律適用過程中，到底采取哪種依據(jù)來定性，必須結(jié)合個案來處理，但無論采取何種標(biāo)準(zhǔn)，若當(dāng)事人對此有異議時，法官須說明理由，并論證其合理性。例如，在上海市高級人民法院審理的“中國技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”上訴案中，我國法院顯然是依我國的法律觀念進(jìn)行識別，同時充分考慮了原告的選擇權(quán)利，即在合同行為和侵權(quán)行為競合的情況下，看原告提起侵權(quán)之訴還是合同之訴以決定案件的性質(zhì)。從本案的有關(guān)事實來看，被告自始至終使用欺騙手段，利用合同形式達(dá)到欺騙錢財?shù)哪康?，根本就沒有打算履行合同；原告提起的也是侵權(quán)損害賠償之訴。因此，上海市中級人民法院和高級人民法院將它識別為侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)?。最高人民法院在公報中予以公布，也表明了其支持和肯定態(tài)度。

第二，當(dāng)援引選擇性沖突規(guī)范時。所謂選擇性沖突規(guī)范是指沖突規(guī)范的系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的國際民商事關(guān)系的沖突規(guī)范。選擇性的沖突規(guī)范分無條件的選擇性沖突規(guī)范和有條件的選擇性沖突規(guī)范兩種。無條件選擇性沖突規(guī)范是指法官可以任意或無條件地選擇系屬中的若干連結(jié)點中的一個來調(diào)整范圍中的國際民商事關(guān)系。例如，《法律適用法》第22條規(guī)定：“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效”。有條件選擇性沖突規(guī)范，是指系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整國際民商事關(guān)系的沖突規(guī)范。例如，《法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！蔽覈斗蛇m用法》一個很大的特點在于大量地采用了選擇性沖突規(guī)范。在具體的法律適用過程中，當(dāng)援引有條件選擇性沖突規(guī)范時，法官須證明條件是否滿足，只有在不滿足的情況下才可以考慮采用另一個條件確定準(zhǔn)據(jù)法；而在適用無條件沖突規(guī)范時，如果沖突規(guī)范條文里規(guī)定了多種連結(jié)點的情形，而案件只符合其中的一種情形，法官也必須說明本案符合該種情形，不能簡單地引用條文了事。在這種情況下，法官必須告訴當(dāng)事人采納某一連結(jié)點的理由，并證明這樣選擇的正當(dāng)性。例如，在徐藝雯訴佛山市順德區(qū)民政和人力資源社會保障案(2015)佛順法行初字第75號(廣東省佛山市順德區(qū)人民法院，2015年10月20日)。本案中，原告徐藝雯訴稱其與第三人嚴(yán)舜競已定居澳門，根據(jù)《法律適用法》第26條，其與第三人的離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用澳門法律。根據(jù)《澳門民法典》的相關(guān)規(guī)定，子女撫養(yǎng)及撫養(yǎng)方式需要父母以協(xié)議確定之，該協(xié)議需經(jīng)法院認(rèn)可。由于涉案離婚協(xié)議中關(guān)于兒子的撫養(yǎng)方式未經(jīng)澳門法院認(rèn)可，違法了《澳門民法典》的規(guī)定，原告認(rèn)為被告不應(yīng)對離婚協(xié)議作出確認(rèn)并作出涉案離婚登記，請求法院判決撤銷離婚登記。法院在審判中，以原告申請離婚登記時使用中國身份證、未提及澳門非永久居民身份證，以及非永久居民身份證不代表經(jīng)常居住地為澳門兩個理由認(rèn)為民政局適用中國法律并無不當(dāng)，駁回了原告的訴訟請求。

第三，當(dāng)法律適用援引結(jié)果選擇性規(guī)范時。所謂結(jié)果選擇性規(guī)范，是指涉外民事案件的法律適用以追求或達(dá)到一定的判決結(jié)果為目的的法律選擇規(guī)范。這種規(guī)范是沖突法中結(jié)果選擇方法的規(guī)則體現(xiàn)和外化表達(dá)，是法律選擇趨向從沖突正義向?qū)嵸|(zhì)正義衍變的一種表征和詮釋。結(jié)果選擇性規(guī)范可以分為結(jié)果定向的選擇性選法規(guī)范、“有利于”模式選法規(guī)范和單方當(dāng)事人選法規(guī)范。這幾類規(guī)則在我國的《法律適用法》中都有所體現(xiàn)，其中，《法律適用法》第21條、第22條、第26條、第32條和第33條皆設(shè)定了多個連結(jié)點，或者是促進(jìn)身份關(guān)系成立的選法規(guī)則，或者是促進(jìn)法律行為成立的選法規(guī)則，皆屬于結(jié)果定向的選擇性選法規(guī)范；而《法律適用法》第25條、第29條和第30條通過規(guī)則借助“有利于”字眼，試圖實現(xiàn)對父母子女關(guān)系、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)關(guān)系中弱方當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的目的，是為“有利于”模式選法規(guī)范；而《法律適用法》第42條和第45條分別賦予消費者合同中的消費者和產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人單方選擇法律的權(quán)利，法律選擇天平向消費者合同關(guān)系和涉外產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系中的弱方當(dāng)事人傾斜，以實現(xiàn)法律選擇上的結(jié)果定向。結(jié)果選擇規(guī)范在我國的法律選擇立法史上是全新的規(guī)定，也是《法律適用法》的一大亮點。[17]P10實踐中，在適用結(jié)果定向沖突規(guī)范時，由于法律適用的結(jié)果某種情況下就是依據(jù)法官的主觀判斷來完成，因此，法官就有必要在審理中說明他這樣做的理由，否則，其結(jié)果就很難為當(dāng)事人接受，其結(jié)果的合理性和可接受性也值得質(zhì)疑。例如在“陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”(2013閔少民初字第104號)中，法院認(rèn)為根據(jù)我國法律規(guī)定，對子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)當(dāng)從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決；兩周歲以下的子女，一般隨母親生活。本案中法院依照《法律適用法》第25條作出了判決，并認(rèn)定曲亞某某隨原告共同生活有利于其健康成長，其理由：首先，曲亞某某自出生后隨原告共同生活至今，雙方建立了真摯的母子感情；其次，原告在本案中提供的不動產(chǎn)權(quán)證、收入證明、個人所得稅繳稅單據(jù)、社會保險費繳費記錄、學(xué)歷證書，均能印證原告具有良好收入、居住條件，原告自身受過良好高等教育，充分具備撫養(yǎng)兒子的各方面條件；再次，曲亞某某目前尚不滿兩周歲，其隨母親共同生活，于法不悖。

第四，當(dāng)沒有相應(yīng)的沖突規(guī)范可以直接援引，需要適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時。在涉外案件法律適用過程中，也存在法律漏洞的情況，由于找不到相應(yīng)的法條而陷入“無法可司”的局面，但基于法官不得拒絕裁判的裁判原則，在不涉及法外空間的情形下，必須找到某類裁判依據(jù)進(jìn)行裁判。[18]P7-8對于存在法律漏洞的情況，我國《法律適用法》第1條第2款規(guī)定，“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”這一條在學(xué)理上通常被認(rèn)為是一個“兜底條款”，其含義是當(dāng)沒有具體的沖突規(guī)則可循時，法官可以采用最密切聯(lián)系方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是20世紀(jì)中葉美國“沖突法革命”最卓越的成果，其一經(jīng)產(chǎn)生便引起各國的矚目，甚或成為判斷一個國家國際私法立法是否現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)之一。最密切聯(lián)系原則并非是對傳統(tǒng)國際私法的完全否定，而是揚棄。它是傳統(tǒng)法律選擇方法的更新與發(fā)展，代表了國際私法價值取向由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，科學(xué)合理地實現(xiàn)了法律適用的目的，在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。[19]P1關(guān)于最密切聯(lián)系原則的適用方法，我國國際私法學(xué)者也曾提出過許多自己獨到的見解，如學(xué)者董作春認(rèn)為“要根據(jù)案件的具體情況綜合考慮各種相關(guān)因素，透過各種連結(jié)因素的表層去分析通過該連結(jié)因素與該特定民商事關(guān)系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定民商事關(guān)系有著最真實的，即本質(zhì)的、固有的、穩(wěn)定的聯(lián)系的法律”[20]P45；丁偉教授認(rèn)為“不能拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一個國家的法律，而應(yīng)從質(zhì)和量這兩個角度對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素進(jìn)行綜合分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即為審理該案所應(yīng)適用的法律”[21]P187；肖永平教授還提出了確定最密切聯(lián)系地的五個步驟[22]P467-468?？梢姶蠖鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為法官在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)從連結(jié)點的數(shù)量和質(zhì)量兩個方面入手來確定最密切聯(lián)系地。但由于最密切聯(lián)系原則具有很大的靈活性，完全是靠法官的主觀判斷完成的，因此，法官在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，無論采取什么方法，應(yīng)充分說明是如何判斷連結(jié)點的數(shù)量和質(zhì)量的，并通過法律論證來確保裁判的正當(dāng)性和可接受性。例如，在香港美善公司訴香港同進(jìn)公司案[23]P116-117中，本案中與合同有聯(lián)系的地區(qū)是中國內(nèi)地和香港，從表面上看，香港與合同的聯(lián)系更多一些，因為當(dāng)事人雙方都是香港公司并在香港簽訂的合同，合同價金以港幣計價和支付，而中國內(nèi)地僅僅是該合同的履行地。但判斷聯(lián)系的密切程度不能僅考慮聯(lián)系因素的數(shù)量，即不能僅僅因為與合同聯(lián)系的因素較多地集中在某一國家或地區(qū)就斷言該國或地區(qū)與合同有最密切的聯(lián)系，而還應(yīng)該考慮聯(lián)系因素的性質(zhì)或重要性。在本案中，合同的特征性履行(即設(shè)備安裝)所在地就比其他聯(lián)系因素(如合同訂立地等)重要的多，該所在地就是中國內(nèi)地。在一般或大多數(shù)情況下，合同的特征性履行所在地或承擔(dān)特征性履行義務(wù)的一方當(dāng)事人營業(yè)所或住所所在地可視為與合同有最密切聯(lián)系的地方。從本案考察，無法看出香港或其他地區(qū)比中國內(nèi)地明顯具有與合同更密切的關(guān)系。因此，無疑應(yīng)確定中國內(nèi)地的法律是合同的準(zhǔn)據(jù)法。

三、涉外案件法律適用釋法說理的進(jìn)路

《指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定，“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一?！比缟纤觯捎谏嫱獍讣蛇m用中雙方當(dāng)事人很可能在上述四種情形下產(chǎn)生法律爭議，那么，一旦產(chǎn)生爭議，法官又該如何適用法律和釋法說理呢？換言之，法官應(yīng)從何入手？又該采取何種方法來正當(dāng)化這一過程呢？本文認(rèn)為，涉外案件法律適用釋法說理不能偏離沖突法的價值取向，二者密切相關(guān)。為實現(xiàn)沖突法上的正義，傳統(tǒng)國際私法要求各國法官通過法律選擇方法的運用達(dá)到價值無涉，客觀中立地選擇準(zhǔn)據(jù)法。在法律思維模式上，傳統(tǒng)國際私法認(rèn)為法律適用的過程是沖突規(guī)范和事實的邏輯涵攝過程，是事實適用于沖突規(guī)范的演繹過程，法官對于法律用語不能附加任何意義。從這個意義上講，法律適用的過程是沖突規(guī)范普遍意義確定的過程，而不是針對個案的解釋，傳統(tǒng)法律選擇模式中準(zhǔn)據(jù)法的確定是發(fā)現(xiàn)應(yīng)該適用什么樣的實體規(guī)范，而不是針對個案裁判規(guī)范的證成。傳統(tǒng)法律選擇模式主要表現(xiàn)為方法論意義上的法律選擇理論，它將沖突法的意義世界建立在科學(xué)的方法論上，將沖突法視為一個具有確定性、穩(wěn)定性、客觀性、中立性和封閉性的自治系統(tǒng)，這是因為，傳統(tǒng)法律選擇方法論建立在以下三個假設(shè)的邏輯前提之上，一是各國在沖突規(guī)范的理解上應(yīng)該相同，二是法律選擇體系具有一貫性，三是法律選擇體系完滿自足。

在美國沖突法革命的背景下，美國現(xiàn)實主義法學(xué)者一邊竭力否定傳統(tǒng)法律選擇模式，一邊又積極地探索能夠取代傳統(tǒng)法律選擇模式的理論體系。與傳統(tǒng)的法律選擇模式相比，美國現(xiàn)代法律選擇模式體現(xiàn)了國際私法從形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義的追求，強調(diào)個案公正、法律選擇的實質(zhì)性依據(jù)和社會效果，在思維模式上更多地采用實質(zhì)推理。美國現(xiàn)代法律選擇模式雖然對傳統(tǒng)法律選擇模式進(jìn)行了突破，但同時也存在自身無法克服的局限性，這主要表現(xiàn)在：一方面，美國現(xiàn)代法律選擇模式強調(diào)法律內(nèi)容(準(zhǔn)據(jù)法)的正義性和法律選擇過程中法官的地位，這種理論在彰顯主體的意義的同時，也引發(fā)了法律選擇不確定性的風(fēng)險。另一方面，美國現(xiàn)代法律選擇模式主張放棄構(gòu)成國際私法基礎(chǔ)的沖突規(guī)范，既不利于國際私法作為一個獨立的學(xué)科的發(fā)展，同時還可能導(dǎo)致國際私法立法的擱置，那么基于人們對制定法的合理期待而樹立起的法律權(quán)威就可能會被削弱，這對于多邊主義觀念下平等適用各國法的國際私法基本原則構(gòu)成了沖擊。當(dāng)代沖突法在價值取向上從本質(zhì)上說是兩種正義，即“沖突正義”與“實質(zhì)正義”的要求，同時是對兩種正義要求的平衡。兩種正義是對同一事物的不同方面的訴求，既“相克”，又“相因”[24]P353。因此，涉外案件法律適用釋法說理應(yīng)從以下兩個向度展開：

第一，從形式向度展開釋法說理。從形式向度展開釋法說理的重點在于證明案件事實與沖突規(guī)范是否相適應(yīng)。如前所述，傳統(tǒng)上涉外案件法律適用過程從形式上看就是一個司法三段論過程，即將沖突規(guī)范作為法律推理的大前提，案件事實作為小前提，準(zhǔn)據(jù)法一般被認(rèn)為是從這兩個前提演繹得出的。司法三段論一直是證明案件事實與沖突規(guī)范相適應(yīng)的論證形式，在簡單案件中更是如此。法律適用形式向度的釋法說理以演繹的形式展示了法律適用結(jié)論及其直接前提，對于法官來說，這是實現(xiàn)形式正義的重要方法。具體來說，形式正義要求“類似案件類似處理”，而要想把這個原則付諸實施，就需要一個可以將一般性的沖突規(guī)范普遍地適用于具體案件的工具，演繹推理正好迎合了法律適用釋法說理的這一需要，它是聯(lián)結(jié)結(jié)論與前提的最合格的形式之一，保證在運用適當(dāng)?shù)那闆r下，前提與結(jié)論的聯(lián)結(jié)在形式上是正當(dāng)?shù)??；谄湓诒Ｕ闲问秸x上的重要作用，司法三段論的形式已成為法律規(guī)范普遍化的必要手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，案件事實與沖突規(guī)范相適應(yīng)的問題，既涉及到案件事實與沖突規(guī)范在事實上的相適應(yīng)，同時也牽涉到案件事實與沖突規(guī)范在價值判斷上的相適應(yīng)。在我國涉外民事裁判中一個普遍的現(xiàn)象是法官比較注重從形式上證明案件事實與沖突規(guī)范在事實上的相適應(yīng)，往往忽略了案件事實與沖突規(guī)范在價值判斷上的相適應(yīng)。比較典型的是多數(shù)判決書只是從事實層面，如住所、物之所在地、行為地以及法院地等來證明案件事實與沖突規(guī)范之間的對應(yīng)關(guān)系，很少有從價值層面論證案件事實與沖突規(guī)范之間的對應(yīng)關(guān)系，這樣的結(jié)果往往很難令當(dāng)事人信服。因此，案件事實與沖突規(guī)范在價值判斷上的相適應(yīng)最終也應(yīng)該用演繹推理的形式表現(xiàn)出來。這里可以用貝科克訴杰克遜夫婦案[25]P232-233為例，來說明法官如何從事實和價值兩個層面來證明案件事實與價值判斷上的相適應(yīng)。本案中，如果法官適用了“侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”這一沖突規(guī)則，從而得出準(zhǔn)據(jù)法即加拿大安大略省法的話，那么原告貝科克小姐的賠償請求是不能得到滿足的，因為加拿大安大略省法律規(guī)定，除非為了盈利的商業(yè)性運載乘客，非營業(yè)性汽車的所有者或者駕駛者對同乘者由于身體所受到的損害以至死亡，不負(fù)賠償責(zé)任。從形式上看，法官適用加拿大安大略省法得出的結(jié)果是沒有問題的，因為案件事實與沖突規(guī)范是相對應(yīng)的，我們完全可以將法律適用過程演化為一個三段論推理過程，即案件事實+ 侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法 = 安大略省法。但這樣做，在價值判斷層面卻并不符合立法者的價值判斷，因為加拿大安大略省《高速公路交通法》的立法目的在于防止乘客與駕駛者相互串通向保險公司提出欺詐性的索賠，顯然，這一法律的出發(fā)點是為了保護(hù)安大略省保險公司的利益，而不是保護(hù)受害人的利益和紐約州保險公司的利益。相反，紐約州的法律要求侵權(quán)人對因自己的疏忽而引起的傷害負(fù)賠償責(zé)任，法院沒有理由也沒有權(quán)力以事故發(fā)生在本州以外而取消本州立法上給予本州居民的這種保護(hù)。因此，本案中法官如果適用了“侵權(quán)的損害賠償適用當(dāng)事人雙方的共同住所地法”這個沖突規(guī)則，從而得出準(zhǔn)據(jù)法即紐約州法律的話，則無論是在形式上，而且在價值判斷上才符合立法者的價值判斷，這樣才能夠證明案件事實與該沖突規(guī)則是相適應(yīng)的。由此可見，演繹推論可以用來重構(gòu)涉外案件法律適用的論證過程，以證明或者檢驗其法律適用的合法性和形式有效性。此外，由于演繹三段論強調(diào)前提和結(jié)論間存在著“必然地得出”的關(guān)系，能提供“終極的說服力”，[26]P110因此對突出大前提——沖突規(guī)則——的權(quán)威性，進(jìn)而對落實形式法治來說，有著舉足輕重的意義。

第二，從實質(zhì)向度展開釋法說理。從實質(zhì)向度展開釋法說理的重點在于說明涉外案件法律適用過程中，如果法官運用司法三段論進(jìn)行推理，當(dāng)法律推理的大小前提存在爭議時，他是如何處理的以及如何論證這樣做的正當(dāng)性的。實質(zhì)進(jìn)路的釋法說理從性質(zhì)上講是一個“論題學(xué)思維”的論證過程?！罢擃}”的字源是希臘文“tópoi”和拉丁文“l(fā)oci”，其字面意思是“場合(place)”,意指一種并非嚴(yán)格因循規(guī)則，但仍值得信賴的論辯的出發(fā)點，其內(nèi)容包括命題、觀念或觀念群。[27]P331論題在論辯中可以用來支持或反對特定的意見，指示通往真實的途徑，或者說像船錨一樣起到“定位”的作用。[28]P60論題學(xué)思維是以問題作為定位的思維方式，在整個思考過程中，我們對資料的收集、推理論證和方案的選擇都是圍繞著問題展開，是問題對整個思維過程起到導(dǎo)向作用。論題學(xué)思維的特點，一是意在使人們面對多種選擇，進(jìn)退維谷的困境時，尋求到最妥當(dāng)最合理的解決方案；二是以問題為導(dǎo)向的思維，圍繞問題展開論辯探討，在各個備選方案中尋求最佳的解決方案；三是展示了從不同角度出發(fā)對同一問題的所持的各種觀點，并以此為起點，通過論證達(dá)致合理的解決方案；四是論題學(xué)思維過程是圍繞問題，檢驗?zāi)骋徽擃}作為或然性觀點是否符合當(dāng)前情形需要的過程，是一種傾向于合理性判斷的思維方式。[29]P23如前所述，在涉外民事案件釋法說理過程中有時法官在某一問題上可能面臨多種選擇的可能性，這時他就必須圍繞這一問題從不同角度展開分析論證，最終從備選方案中尋求最佳的解決方案，以證明這樣選擇的合理性。實質(zhì)向度的釋法說理采用論題學(xué)思維的目的在于旨求“有條件地成立”，認(rèn)為單純依靠演繹推理并不能解決法律適用多個環(huán)節(jié)中存在的爭議，實踐中到底采用哪種方法或連結(jié)點只能經(jīng)由“論題學(xué)思維”方式得到結(jié)論，即經(jīng)由一種“特殊的問題討論程序”，為結(jié)論找出一些“足以”使其正當(dāng)化的觀點與依據(jù)，因而該種釋法說理活動較富“論辯——對話”的色彩。在實質(zhì)向度的釋法說理過程中，論題在論證過程中的作用，可用“椅子腿”和“織成布料的絲線”的比方來描繪，即證明一開始從單個論題出發(fā)，這一論題的證明力可能很弱，但在積聚其它支撐性的論題后，力量逐漸變強。[30]P40例如，在前述“陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，法官是從以下三個論題出發(fā)來論證曲亞某某隨原告共同生活有利于其健康成長的，一是從母子感情角度證明曲亞某某隨原告共同生活有利于其健康成長，因為曲亞某某自出生后隨原告共同生活至今，雙方建立了真摯的母子感情；二是從原告撫養(yǎng)兒子的各方面條件角度證明曲亞某某隨原告共同生活有利于其健康成長，這些可以從原告在本案中提供的不動產(chǎn)權(quán)證、收入證明、個人所得稅繳稅單據(jù)、社會保險費繳費記錄、學(xué)歷證書，均能印證原告具有良好收入、居住條件，原告自身受過良好的高等教育，充分具備撫養(yǎng)兒子的各方面條件；三是從現(xiàn)實生活角度證明曲亞某某隨原告共同生活有利于其健康成長，曲亞某某目前尚不滿兩周歲，其隨母親共同生活，于法不悖。上述三個論題如果從單一角度看，其可能證明力較弱，但三個積聚在一起則證明力會逐漸變強，更容易為當(dāng)事人所接受?？梢?，從論題出發(fā)的推理和論證，是一個開放的言說過程，整體上完全不同于從限定的命題出發(fā)的演繹推論，即便在言說過程中的某些階段會用到演繹推論。相應(yīng)地，論辯性論證并非嚴(yán)格意義上的“證明”，它不追求“必然地得出”，而只尋求有條件的成立。法律適用實質(zhì)進(jìn)路釋法說理的結(jié)構(gòu)，呈一種層層遞進(jìn)、交互論證的枝型構(gòu)造。這里我們可以借用圖爾敏(Toulmin)的論證圖式加以說明。[31]P41-42例如在上述貝科克訴杰克遜夫婦案中，法律適用實質(zhì)進(jìn)路釋法說理形成步驟可解析如下：(1)提出一個具體“主張”(Claim, C)，如本案應(yīng)適用紐約州法；(2)提出支持這一主張的“事實根據(jù)”(Ground, G)，相對于法律上的證據(jù)，如貝科克小姐和杰克遜夫婦的住所都在紐約州；(3)當(dāng)某人質(zhì)問如何能根據(jù)G得出C時，論證者必須補充一個前提或命題，例如一條法律規(guī)則或原則，是謂“保證”(warrants, W)，如根據(jù)公正期望保護(hù)原則，紐約州的法律要求侵權(quán)人對因自己的疏忽而引起的傷害負(fù)賠償責(zé)任，由于雙方當(dāng)事人長期生活在這一法律環(huán)境下，因此作為駕駛者的杰克遜應(yīng)該了解在駕車過程中因自己的疏忽而引起的傷害負(fù)賠償責(zé)任。這三個步驟構(gòu)成了一個最為基本的論證形式，但如果W的可接受性受到質(zhì)疑后，還需補充支持W的“基礎(chǔ)依據(jù)”(backing, B)，如傳統(tǒng)上世界各國在對待雙方都具有同一國家國籍的人的事務(wù)上一般都依其共同的本國法來處理。在某些場合，論證還會涉及作為例外情況出現(xiàn)的“抗辯”(rebuttal, R)，如安大略省是事故的發(fā)生地，以及“限定”(qualifier, Q用來進(jìn)一步說明W在多大程度上可以適用于系爭個案)，如除了雙方當(dāng)事人是紐約州人外，車輛的保險地也在紐約州。因此，在本案而言，法官適用紐約州法是比較合理的。[32]P120

從形式向度和實質(zhì)向度展開涉外案件釋法說理再現(xiàn)了法官在法律適用釋法說理時說了什么以及是如何說的，是評價法律適用釋法說理的重要內(nèi)容。在不同類型案件中法官釋法說理的側(cè)重點以及采用的論證方法不同。在簡單案件(即事實清楚不存在爭議或沖突規(guī)則連結(jié)點的確定也不存在爭議的情況下)中法官主要采用演繹推理的方法，側(cè)重于證立案件事實與沖突規(guī)則是否相適應(yīng)；而在疑難案件中則主要采用論題學(xué)思維方法，論證法律適用中各環(huán)節(jié)存在爭議解決方案的合理性和可接受性。

四、涉外案件法律適用釋法說理的原則

《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，“法官行使自由裁量權(quán)處理案件時，應(yīng)當(dāng)堅持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運用自由裁量權(quán)的依據(jù)，并闡明自由裁量所考慮的相關(guān)因素?！比缜八觯谏嫱獍讣蛇m用過程中，法官在多個環(huán)節(jié)上享有一定的自由裁量權(quán)。為了有效地控制法官在法律適用上的自由裁量權(quán)，本文認(rèn)為，涉外案件法律適用釋法說理應(yīng)當(dāng)遵循以下四項原則：

第一，合法性。合法性原則的目的在于設(shè)定法律適用依據(jù)的有效淵源，以實現(xiàn)沖突規(guī)范對法律適用過程的約束或指引作用。合法性原則要求法官法律適用釋法說理只能在法律允許的范圍內(nèi)展開。④我國《法律適用法》第1條規(guī)定，“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本法。”這一條明確了涉外案件法律適用必須依照沖突規(guī)則的援引來確定準(zhǔn)據(jù)法，并依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。涉外民事裁判的任務(wù)是通過援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，并依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法來解決個案爭議。不過，每一項司法判決均以一條或數(shù)條沖突規(guī)范為前提，并不意味著判決結(jié)果通過沖突規(guī)范的演繹推理就自然得出了，因為從規(guī)范評價到法律適用結(jié)論，尚須銜接一個具體化、現(xiàn)實化的過程[33]P25。如前所述，我國《法律適用法》一個很大的特點在于大量地采用了選擇性沖突規(guī)范和結(jié)果選擇性沖突規(guī)范。在實際的法律適用過程中，當(dāng)援引這類沖突規(guī)范時，如何確定準(zhǔn)據(jù)法，法官須結(jié)合具體的案件事實，經(jīng)過嚴(yán)格地論證，最終做出自己的判斷。為了將法官的釋法說理行為約束在沖突法體系之中，合法性原則要求上述具體化、現(xiàn)實化過程，除了須尊重沖突規(guī)范的字面含義之外，還須遵守沖突法上業(yè)已系統(tǒng)化了的各種法律選擇方法。[34]P283當(dāng)然，合法性原則并不等于摳著字眼適用法律的法條主義和機械主義。合法性要求也不是絕對的，如果適用某一沖突規(guī)范的結(jié)果背離了沖突法的立法目的且不可接受，就應(yīng)允許法官變通個案規(guī)范。例如，《法律適用法》第44條規(guī)定，“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律?！睆奈牧x解釋來看，假若當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地時，法官應(yīng)首先考慮適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律。只有當(dāng)當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地時，法官才可以考慮適用侵權(quán)行為地法律。但是在實踐中，如果法官發(fā)現(xiàn)適用共同經(jīng)常居所地法律其結(jié)果明顯不合理或顯失公平的情況下，這時他能否考慮適用侵權(quán)行為地法律呢？本文認(rèn)為，從目的解釋的角度看，這樣做是可以的。這是因為涉外侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，是當(dāng)今世界上大多數(shù)國家的立法和實踐所采用的一項基本原則，《法律適用法》也將涉外侵權(quán)責(zé)任適用侵權(quán)行為法作為一項基本原則予以確定，不僅與當(dāng)代各國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的立法與實踐相一致，也符合國際私法的發(fā)展趨勢?！斗蛇m用法》第44條規(guī)定但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律，實際上是作為侵權(quán)責(zé)任適用侵權(quán)行為地法這一基本原則的一種例外情況加以規(guī)定的，其立法初衷主要是考慮到當(dāng)事人對本國法應(yīng)該更為了解，適用共同經(jīng)常居所地法更有利于當(dāng)事人共同接受，也有利于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。但從法律適用實質(zhì)正義的角度看，當(dāng)適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法的結(jié)果與適用侵權(quán)行為地法的結(jié)果相比顯失公平的情況下，法官如果只能適用當(dāng)事人共同居所地法的話，這種做法顯然與《法律適用法》的立法宗旨相背離的。不過應(yīng)當(dāng)申明的是，倘若法官打算適用侵權(quán)行為地法律，那他就必須在釋法說理時說明這樣做擁有更好的論據(jù)，必須能指出并論證適用共同經(jīng)常居所地法律的不足。法官不能以適用侵權(quán)行為地法與適用共同經(jīng)常居所地法“同樣好”為由，背離通常的做法而損害司法實踐的可預(yù)見性及法的安定性?？傊?，對于侵權(quán)責(zé)任，在當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的情況下，法官應(yīng)首先考慮適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法，但這種做法并非不能改變的，只是這種改變必須以更多、更好的依據(jù)為基礎(chǔ)。

第二，合理性。在很多涉外案件中，法官顯然不能僅依沖突規(guī)范就可以直接獲得準(zhǔn)據(jù)法。如前所述，遇有結(jié)果定向性沖突規(guī)范、選擇性沖突規(guī)范和最密切聯(lián)系原則的場合，法律往往只界定了一個一般性框架，框架內(nèi)有若干種解釋、選擇的可能性，這時法官須結(jié)合個案另行探究、評價，才能得出確切的準(zhǔn)據(jù)法。例如，《法律適用法》第29條規(guī)定，“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”該條規(guī)定了多個連結(jié)點，實踐中，法官須根據(jù)案件事實在這些連結(jié)點所指向的法律中選擇有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人的法律。然而，一旦涉及到評價，法律適用就存在主觀、恣意和片面的可能。因此，為了防微杜漸，法官不能光找出一條或幾條支持裁決的理由或依據(jù)就完事，他應(yīng)當(dāng)在考慮所有相關(guān)理由之后，再從中為個案擬定一個最合理的解決方案。

合理性原則要求法律適用釋法說理的理由應(yīng)當(dāng)符合某種法律之外的一般性原則和標(biāo)準(zhǔn)，例如宗教準(zhǔn)則、道德規(guī)范、貿(mào)易習(xí)俗以及政治和經(jīng)濟的考量等等。合理性按其不同的實體取向，又可再分為目的合理性和價值合理性。這兩種合理性在法律適用中的投影，即為法律適用依據(jù)上的目的性依據(jù)和正當(dāng)性依據(jù)。[35]P29由于合法性定向的法律適用論證有一個局限，即當(dāng)一些實質(zhì)性因素應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)來時，卻無法將它們考慮在內(nèi)，因此法官須審時度勢，結(jié)合個案中可資利用的目的性依據(jù)和正當(dāng)性依據(jù)，為法律適用行為提供合理性支持。鑒于合理性是一種實質(zhì)性考量，因此探究“什么是合理的”，離不開設(shè)問時的語境或背景。如前所述，在遇有結(jié)果定向性沖突規(guī)范、選擇性沖突規(guī)范和最密切聯(lián)系原則的場合，法律仍然規(guī)定了一個一般性框架，法官的評價必須在這個框架內(nèi)展開。而從另一方面來講，框內(nèi)到底包容了何種個案評價標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)范意圖又作何解，也惟有通過個案事實、生活事實與通行的社會評價，才能予以把握。換言之，規(guī)范意圖必須經(jīng)過個案的“洗滌”才能呈現(xiàn)，個案評價惟有通過法范疇的“篩選”方能生效。與此相應(yīng)，合理化個案法律適用的實質(zhì)性依據(jù)與評價標(biāo)準(zhǔn)，必須接受三個維度的審查：一是“向上”審查，看其是否傳達(dá)了法律秩序、尤其是沖突法的理念與價值；二是“向下”審查，驗證其是否見容于具體規(guī)范的規(guī)范意圖；三是“向外”審查，檢視其是否符合國際社會通行的正義觀和價值取向。

第三，客觀性。客觀性原則要求法官在程序上應(yīng)嚴(yán)格保持中立，平等對待各方當(dāng)事人，不能有所偏袒，裁判結(jié)果應(yīng)符合司法公平正義的要求。涉外案件法律適用的客觀性主要關(guān)涉法律適用是否能以一種客觀的方式解決爭議。法律適用之客觀性并不否定法官的評價因素，法官的評價并不等同于主觀偏見或中立性喪失，評價的登場也并不意味著規(guī)范的出局。有些沖突規(guī)范包含一些主觀性連接點或不確定的連結(jié)點，法官適用這些沖突規(guī)范時就存在利益衡量和價值判斷。例如，《法律適用法》第6條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！睂嵺`中，當(dāng)法官適用該條作為法律依據(jù)時，他就必須根據(jù)案件的實際情況，綜合判斷何地的法律是與案件有最密切聯(lián)系的法律?！翱陀^的評價”這一觀念，可以容納法官的創(chuàng)造性活動。但創(chuàng)造不是自由發(fā)揮：(1)法官必須超越自己的主觀偏好，法律適用釋法說理過程應(yīng)當(dāng)是非個人化的、不偏不倚的，盡量避免出現(xiàn)所謂的“回家去的趨勢”[36]P5；(2)法律適用釋法說理必須從一般性的角度考慮評價或價值問題，并且法官除考慮當(dāng)下法律適用的可能結(jié)果外，還須考量判決對可能出現(xiàn)的同類案件所產(chǎn)生的影響；[37]P217-218(3)法官必須尊重相關(guān)的客觀資料，并且在評判資料的相關(guān)性和重要性時，還須受一系列職業(yè)和學(xué)科規(guī)則(例如合法性原則)的約束；(4)法律適用釋法說理的結(jié)果不能抵觸行業(yè)共同體(或曰解釋共同體)的一般性意見。[38]P744

這里應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是涉外案件法律適用釋法說理不是抽象的，而是有目標(biāo)的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受“意見”的其他人、也向行業(yè)共同體證明他這樣做是客觀、合法的。因此法律適用釋法說理不能像文學(xué)創(chuàng)作或藝術(shù)表演活動那樣，可以完全是一種個人化的行為。法律適用釋法說理具有社會證明的因素，并且可以對其進(jìn)行客觀性檢驗。換言之，法律適用釋法說理過程中即便有法官自己的評價或價值觀的介入，也不應(yīng)是法官個人偏好的介入，這些價值觀應(yīng)該是對社會有某種意義，并為其他人所廣泛持有。

第四，融貫性?！叭谪?coherent)”是任何說理性行為皆須遵守的一般性準(zhǔn)則，其含義簡要地講，就是論證應(yīng)盡可能以來源更廣、數(shù)目更多的依據(jù)為基礎(chǔ)，并且論證過程以及論據(jù)之間必須盡可能地排除矛盾，做到協(xié)調(diào)一致和前后連貫。⑤如前所述，在涉外案件法律適用的多個環(huán)節(jié)，法官在行使自由裁量權(quán)決定如何處理時，必須闡述理由，并論證其行為的正當(dāng)性，而融貫就是判斷法律適用的衡量標(biāo)準(zhǔn)和證成方法。

在涉外案件的法律適用過程中，法官常常需要通過評價來確定到底采用哪種方法或某一連結(jié)點來解決法律適用各環(huán)節(jié)中的爭議。例如，在實踐中，當(dāng)出現(xiàn)識別沖突或適用選擇性沖突規(guī)范時，因為供法官法律選擇的方法或連結(jié)點不只一個，可能有多個，這樣法官采用哪種方法或連結(jié)點的理由和根據(jù)就是可變的，因而也是可反駁的、可爭辯的。由于采用哪種方法或連結(jié)點具有這種可反駁性，因此據(jù)此展開的法律適用釋法說理和推論，也呈現(xiàn)為一種可反駁的論證。[39]P181在涉外案件法律適用過程中，釋法說理融貫性的考察可分為三個層次：第一個層次是看法律適用中某一爭議點的論證是否融貫，不過這個層次的融貫明顯是不夠的，因為案件可能存在多個爭議點；第二個層次是從整體上看各爭議點之間的論證是否融貫，也即從案件整體的角度來把握和發(fā)現(xiàn)個案的最佳方法或連結(jié)點；第三個層次是倘若不同爭議點之間的論證存在沖突，無法在整體上得以解決、協(xié)調(diào)，就必須求諸于法律外的標(biāo)準(zhǔn)，例如效益最大化的功利原則，以此來尋求更高層次的融貫。[40]P483-519就涉外案件法律適用釋法說理活動本身來講，融貫就是各個爭議點自身論證及其相互之間能夠相互支持，并構(gòu)成一個連貫的“論證循環(huán)”。有學(xué)者認(rèn)為，融貫性是一份細(xì)致周詳?shù)?full-fledged)釋法說理所須具備的關(guān)鍵要素。因而法官在涉外案件釋法說理時，皆應(yīng)像德沃金筆下的海格力斯(Hercules)那樣，以一種續(xù)寫“章回小說(chain novel)”姿態(tài)，在法律選擇依據(jù)和法律選擇結(jié)論之間架構(gòu)起條條“法律鎖鏈(chains of law)”。鎖鏈的結(jié)實與否，與論證的支持結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，即結(jié)構(gòu)愈精致，支持愈深且愈廣，那么論證就愈融貫。[28]P63

結(jié)語

改革開放四十年，我國涉外民商事案件無論在數(shù)量、類型和復(fù)雜程度，還是在審判實踐中的具體操作、選法方法和司法理念上都取得了長足的進(jìn)步和發(fā)展，但仍存在一個亟待解決的問題就是涉外審判實踐中相當(dāng)一部分法官的法律適用意識不強，相當(dāng)比例的案件未說明選法的過程和理由，“戀家情結(jié)”過于嚴(yán)重且表現(xiàn)形式多樣，同一法條運用不一，類似案件處理差別較大等，且最高法院的司法解釋也存在系統(tǒng)性、科學(xué)性和先進(jìn)性不夠的問題。[2]P52針對司法實踐中存在的這一問題，本文認(rèn)為隨著我國依法治國理念的不斷推進(jìn)以及最高人民法院《指導(dǎo)意見》的公布，有關(guān)涉外案件法律適用釋法說理問題的研究理應(yīng)成為當(dāng)下國際私法理論研究的一個重要議題。涉外案件法律適用釋法說理研究應(yīng)遵循《指導(dǎo)意見》的基本精神，深入而系統(tǒng)地揭示涉外民事法律適用的基本規(guī)律和特殊現(xiàn)象，厘清涉外民事法律適用中找法與法律適用正當(dāng)化之間的關(guān)系，為進(jìn)一步提高我國涉外審判水平，維護(hù)我國司法公正形象提供強有力的理論支撐。

注釋：

① 四川省高級人民法院(2013)川民終字第744號民事裁定書。

② 廣東省高級人民法院(2016)粵06民終655號裁定書。

③ 這里應(yīng)該說明，將法律規(guī)避和公共秩序保留排除在外的理由，因為兩者涉及到強行法的范疇，這些領(lǐng)域不屬于法官自由裁量的范圍。

④ 近些年來，針對實踐中如何認(rèn)識沖突規(guī)范問題，國際私法學(xué)界圍繞著沖突規(guī)范是任意性規(guī)范或強制性規(guī)范曾展開過激烈的討論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在法官依職權(quán)適用沖突規(guī)則的制度下，必須強化法官對沖突規(guī)則以及相關(guān)法律適用問題的釋明義務(wù)。只有依職權(quán)適用而非任意性適用沖突規(guī)則，才能最大限度地維護(hù)當(dāng)事人依據(jù)國際私法體系所享有的法律適用的權(quán)利。相關(guān)討論詳見宋曉：《程序法視野中沖突規(guī)則的適用模式》，載《法學(xué)研究》2010年，第5期。

⑤ 融貫性是有別于“一致性”(consistence)的。 “一致”是指具體的規(guī)范或命題之間“沒有矛盾”，而“融貫”是指一組規(guī)范和命題在論證結(jié)構(gòu)中，總體上而言是連貫的、“有道理的”，因而融貫性還存在一個程度問題。See Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification[A]. Aleksander Peczenik. In Theory of Legal Science[C]. D. Reidel Publishing Company, 1983(235-236).另外，融貫性也是一個相對選擇的概念，它是在構(gòu)成“沖突”和“競爭”的事物中選擇更為合理的東西。由于系統(tǒng)是通過減少沖突來達(dá)到一致的，因此判定某種確信是否與某系統(tǒng)相一致，依據(jù)的是接受它比接受在此系統(tǒng)基礎(chǔ)上任何與它相沖突或相競爭的確信更為合理。