龍長海

(內蒙古大學法學院,內蒙古 呼和浩特 010070)

根據我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，強奸罪的起刑點為三年以上，不屬于刑事和解的范疇。但是，2018年9月，因我國H縣檢察院的一篇有關未成年人強奸案“冰釋前嫌”的報道，①引起了國人的對強奸案能否和解的廣泛關注。在這起未成年人強奸案中，雙方當事人達成的和解協(xié)議不具有正當的法律效力，不能成為檢察院做不起訴決定的依據。被告人通過賠償被害人的損失來獲取被害人的諒解，只能作為法院刑罰裁量的參考。但本案引發(fā)深層次探討的是強奸罪和解的可能性、理論依據和制度設計。在以往的研究中，我國學界多是運用法教義學的方法對強奸罪作的規(guī)范闡釋，尚缺乏對強奸罪和解問題的探討。

一、強奸罪侵害的法益

強奸罪和解可能性與強奸罪所侵害法益密切相關。然而，強奸罪侵害的法益，在我國刑法理論界與司法實踐之間存在一定的張力，強奸罪侵害法益的理論通說與司法實務的做法之間并不完全一致。

(一)理論通說：婦女性的不可侵犯權與性自由權

刑法理論界，就強奸罪侵害的法益問題存在著兩種觀點，即“性的不可侵犯權說”和“性自由權說”。其中，性侵未滿14周歲的幼女的行為，侵害的法益是幼女的“性的不可侵犯權”，而針對14周歲以上婦女的，由于這類女性已經具有從事性行為的能力，因此，侵害的法益是婦女的“性自由權”。兩者區(qū)分的關鍵在于：是否把違背女性意志作為必備要素。強奸婦女必須具備違背婦女意志的要素，而奸淫幼女，卻并不以違背幼女意志為必要條件。在行為人明知對方是不滿14周歲幼女的情況下，即便是幼女自愿與之發(fā)生性行為，也構成強奸罪。然而，不論是“性的不可侵犯權”，還是“性自由權”，都表明我國刑法強奸罪是一種典型的侵害個人法益的犯罪，而且犯罪對象只能是女性。學界對此展開了廣泛討論。原因是，司法實踐中會發(fā)生女性強奸男性(“逆強奸”)和男性對男性實施的性侵害(“雞奸”)的可能。在這種情況下，根據我國刑法中強奸罪的規(guī)定，男性性權利沒有在強奸罪的保護范圍之內。以至于，曾經我國司法實踐中發(fā)生了成年男性遭受“雞奸”的侵害行為，無法定罪的窘境。②盡管《刑法修正案(九)》擴大了強制猥褻罪的保護對象，男性性權利也有了刑法規(guī)范的明確保護，但男性不能成為強奸罪對象的原因，仍然是一個問題，或者，換個角度來思考便是男女性權利的刑法平等保護問題。實踐似乎在向我們昭示，強奸罪侵害的法益，絕非僅僅是女性的性權利，男性的性權利也應當是強奸罪侵害的法益。導致強奸罪不保護男性性權利的原因在于，強奸罪背后隱藏著的、某種起作用但并不為所有人知悉的秘密。

(二)被掩蓋的真相：男權社會強奸罪背后的邏輯

強奸罪的起刑點與故意傷害罪的起刑點相同，即三年。如果僅從身體傷害上講，強奸遠遠低于故意傷害造成的損害。也就是說，強奸罪在刑罰配置上明顯偏重。其立法邏輯在于強奸罪背后保護的真實利益。在桑本謙教授看來，強奸恰恰是與人類的婚姻制度聯系在一起的。隨著個人主義的興起，婚姻逐漸成為了男人與女人之間的一種協(xié)議。但是，從發(fā)生學的意義上講，婚姻卻并非男女之事，而是男人與男人之間關于女人的契約，是男人與男人之間達成的關于性產權的協(xié)議，其目的在于“阻止同性間的互相侵犯”。[1]P217應該說，這種觀點與以“三從四德”為女性行為守則的倫理精神相契合。傳統(tǒng)中國社會表彰貞潔烈女，實際是為了維護父系社會的結構和父系血脈的純正。確保女性的貞潔“不但是女子個人的權利與義務，也是所有人的責任”[2]P65。因此，為了確保男性血統(tǒng)的純潔，對那些侵害女性貞潔的行為，規(guī)定了嚴厲的處罰。為了突出保護丈夫的權利，無論是在《唐律》《宋刑統(tǒng)》，還是在《大清律例》中，都規(guī)定有丈夫的女性與他人和奸行為，要比沒有丈夫的女性與他人發(fā)生的和奸行為處罰重。《大清律例》第366條便規(guī)定：“凡和奸，杖八十。有夫者，杖九十?！币虼耍趥鹘y(tǒng)的中國社會，已婚女性的性權利是屬于丈夫的?！拔醇迯母?，既嫁從夫，夫死從子”，成了傳統(tǒng)中國社會對女性的要求。在這種要求之下，女性基本喪失了自我。

婚姻與性緊密相聯。“結婚總是意味著性交的權利：社會不僅允許夫妻之間性交；而且一般來說，甚至認為彼此都有在某種程度上滿足對方欲望的義務?！盵3]P35婚姻從來不是一種單純的個人行為，而是涉及到國家與社會的整體利益。無論任何時代，也無論任何國家，都不會對性與婚姻問題放任不管。當然，隨著社會觀念的變化，性的要求與婚姻的形式也會發(fā)生改變。福柯說：“性位于生命的政治技術發(fā)展所沿循的兩軸的座標原點?！盵4]P138而從原點出發(fā)的兩軸分別是對肉體的懲罰和人口控制。正是為了維護男權社會的血統(tǒng)，才在法律上對強奸罪作出了極為獨特的規(guī)定。在道德上特別強調女性貞潔的作用，從國家層面對貞潔烈女進行褒獎，樹立貞節(jié)牌坊。費孝通教授也指出：“婚姻是社會力量造成的，因為依我所知世界上從來沒有一個地方把婚姻視作當事人間個人的私事，別的人不加過問的。”[5]P449因此，如果認為強奸罪僅僅侵害的是個人法益，則無法合理解釋我國強奸罪中男性不是犯罪對象的問題；無法解釋正?；橐鲫P系存續(xù)期間妻子不是丈夫強奸的對象問題；亦無法解釋強奸罪刑罰配置偏重的問題。

(三)女權運動對強奸罪刑法規(guī)范的影響

有學者從女權主義的視角，對我國刑法上規(guī)定的強奸罪進行了批判，并得出了我國刑法第236條規(guī)定的強奸罪，是男權社會的邏輯，是男性話語霸權的表現。在該罪的構成要件中，將男子排除在外，實際上已經將女性置于被害者的地位，置于社會的弱勢地位，暗含著對女性的性別歧視。將強奸罪的被害人限定為婦女，“實質上卻是對女人的最大歧視，是女人作為性客體在強奸法上的反映，是女人被物化的直接體現?！盵6]P21女權主義的興起，不僅僅要求與男性獲得社會地位的平等，還要獲得話語權的平等，要打破男權社會的話語體系，賦予女性真正平等的地位。從這個角度才能理解?？滤f的，用拳頭打人和性器官接觸之間是“沒有什么原則性的差別”[7]P75的內涵。

在女權主義運動的強烈影響下，強奸罪的規(guī)范表述也發(fā)生著相應的變化。世界上很多國家和地區(qū)，都將強奸罪的對象不再限定為女性。我國臺灣地區(qū)刑法第221條便規(guī)定“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其它違反其意愿之方法而為性交者”構成強制性交罪。該罪便是在將犯罪對象擴大到男性之后形成的新罪名。應該說，越來越多的國家和地區(qū)開始修改強奸罪的表述，或者用“性侵犯罪”來取代強奸罪，或者直接將強奸罪的對象擴大到男性，從過去的強調保護風俗到重點強調對性權利的保護。1983年的加拿大、1998年的德國、2012年的美國，以及法國、意大利等國的強奸罪立法，均發(fā)生了類似的變化。[8]P40同樣，原蘇聯加盟共和國強奸罪的立法，也發(fā)生了類似變化。以俄羅斯為代表的部分國家，將強奸罪與性暴力行為罪相區(qū)分，強奸罪的犯罪對象仍僅限定為婦女，而性暴力行為罪卻既包括婦女，也包括男性。而以立陶宛和烏克蘭為代表的國家，則直接將強奸罪的犯罪對象擴大到男性。[9]P96-107隨著強奸罪侵害法益的重新厘定，作為強奸罪核心要素的“性交”概念其內涵和外延也在悄然發(fā)生著改變。我國臺灣地區(qū)刑法對性交概念的界定就比較典型。按照我國臺灣地區(qū)刑法第10條的規(guī)定，“以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為”，“以性器以外之其它身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為”都屬于性交行為。我國臺灣地區(qū)刑法對“性交”的新界定，已經極大擴展了“性交”的范圍。對我國臺灣地區(qū)刑法“性交”概念的擴展，我國臺灣地區(qū)部分學者持否定態(tài)度，并認為：“按照臺灣地區(qū)‘刑法’的性交的規(guī)定，肛門科的醫(yī)生天天對病人進行性交?！盵10]P567當然，這一說法突出了客觀行為，卻人為地過濾掉了主觀心態(tài)，是一種調侃式的戲謔。對“性交”概念問題，在蘇維埃時期的刑法理論上，也產生過爭議。很多學者認為，性交不應僅限定在自然意義上的性行為，還應包括其他違法的性舉動。這種觀點，甚至一度成為了蘇維埃時期關于“性交”概念的通說。[11]P1911996年俄羅斯刑法增加了性暴力行為罪，才結束了刑法理論上關于“性交”概念的爭論。在俄羅斯，性交僅指“自然的性行為，也就是男性的性器官進入到女性的性器官”。[12]P174

強奸罪犯罪對象和性交概念的變化表明，當今世界上強奸罪規(guī)范正在與傳統(tǒng)強奸罪的立法邏輯背道而馳。以男女性權利平等為首要目的的強奸罪立法是新的趨勢。這表明，刑法規(guī)范中女性地位正在提升，預示著女性在性權利受到侵害的情況下自己決定案件命運的可能。

二、被害人同意理論

強奸罪的本質不在于發(fā)生強迫性行為時是否使用了暴力，而在于性行為的發(fā)生是否違背了女性意志。如果取得了女性同意，強奸罪就不會成立。

(一)被害人在刑事法律關系中地位的變化

刑事法律關系中被害人的地位，盡管速度很慢，但卻實實在在地發(fā)生著變化。從“殺父之仇、奪妻之恨不共戴天”的表述，便可知復仇是個人的一項義務。歷史上著名的“趙氏孤兒”便講述了一個復仇的故事。同樣，眾多的歷史事件都是與復仇的主題聯系在一起的。為了防止仇家報復，在中國歷史上也曾一度盛行“鍘草除根”的惡行。然而，“冤冤相報何時了”？為了制止復仇，不僅要從道德戒律上進行勸誘，還出于社會的整體利益，國家壟斷了報復的權力。于是，犯罪不再是個人與個人的私事，而是個人與國家之間的關系。復仇被國家所完全禁止。犯罪變成了危害國家整體利益的行為，成為了國家打擊的重點。如果發(fā)生了刑事案件，被害人只要報案即可。按照法律規(guī)定，啟動國家暴力機構，直到抓捕犯罪嫌疑人、追究并實現其刑事責任為止。刑事古典學派構建了以“理性人”為假設的行為刑法觀，認為只要刑罰的痛苦大于犯罪帶來的快樂，便可以通過罪刑法定的方式實現犯罪預防。報應刑和預防成為了刑罰理論的主流。罪責刑相適應便成為了量刑的基本要求。而且，刑罰的預防必須在報應的范圍內才可以，“不能為了一般預防的需要對被告人從重處罰”。[13]P145隨著刑事實證學派的崛起，古典學派的刑法理論受到了強烈的質疑與沖擊。龍勃羅梭、菲力和加羅法洛成為了實證學派的代表人物。龍勃羅梭的“天生犯罪人”理論，菲力的“犯罪三原因論”，加羅法洛“法定犯與自然犯相區(qū)分”的主張，都是從實踐角度對犯罪現象的反思和應對策略。實證學派的理論對當今的刑事立法產生了極大影響，不以犯罪人實施的行為，而以犯罪人的“人身危險性”為根據的保安處分逐漸被越來越多的國家所采納。這套理論體系，將犯罪的關注點，從理性人的抽象行為，轉移的到了行為人身上，是一次刑法理論與制度的飛躍。

從上世紀五十年代起，以法國的安塞爾為代表的新社會防衛(wèi)運動崛起，標志著刑法理論與制度實踐的再次革新。新社會防衛(wèi)運動崛起前的兩次刑法理論，無論是從已然的犯罪視角談犯罪的報應和預防問題，還是從未然的視角談犯罪的預防問題，都沒有脫離開國家與犯罪人之間關系這條主線。但是，新社會防衛(wèi)運動卻將研究問題的視角，轉向了被長時間忽視的犯罪被害人。所以，重視犯罪被害人，是繼關注犯罪行為和犯罪行為人之后，刑事法律科學發(fā)展的新趨勢。[14]P115在刑事法律關系中，被害人被重視，昭示著被害人從過去的沉默不語，變成了一種重要的主體，“可能意味著在刑法學的理論研究中有必要注意一種被害人——被告人——國家三足鼎立的局面的出現?！盵15]P208實際上，正是受到了新社會防衛(wèi)運動的影響，恢復性司法理念在世界范圍內逐漸傳播開來?；謴托运痉ǖ某霈F，是對過去強調犯罪侵害國家和社會法益觀念的矯正，犯罪被害人開始被作為典型公法的刑法所關注，并在具體的制度設計上予以重視。我國持續(xù)進行的刑事司法制度的改革，也逐漸從單純懲罰被告人，轉向越來越重視刑事被害人。這種變化在刑事訴訟法和刑法上的表現都很明顯。刑事和解制度、被害人參與刑事訴訟、社區(qū)矯正制度、刑事禁止令和職業(yè)禁止等制度設計，在某種程度上，都與刑事法律關注被害人有關。在刑事判決過程中，被害人對犯罪人的諒解，積極賠償被害人因犯罪而遭受的損失，已經成為影響刑罰裁量的重要因素。被害人的意見和被害人的諒解對犯罪人刑事責任產生著重大影響。盡管如此，在具體刑法制度的構建上，被害人的作用發(fā)揮的還不夠。在今后的刑法理論研究和制度構建上，需要更多地關注犯罪被害人。

(二)強奸案被害人同意的不確定性

強奸案中，被害人同意與否是決定強奸罪能否成立的實質要件。在被害婦女同意發(fā)生性行為的情況下，被告人不可能構成強奸罪，除非被害人不具備性行為的同意能力。被害人同意被認為是阻卻構成要件的要素。所以，在強奸案中，研究被害人同意問題具有極其重要的意義。在絕大多數強奸案中，被害人同意與否是較為明顯的。但是，由于同意是被害人的主觀心理活動，在很多強奸案件中，被害人同意與否，卻成為了判斷的難題。為了解決這一難題，曾經引入過被害人是否反抗和被告人是否使用暴力的判斷標準，但實踐證明，這樣的標準對保護女性的性權利極為不利。從現實角度看，在發(fā)生性行為時，被害人是否同意，可能只有被害人自己才清楚，甚至被害人自己都不清楚。而在性行為發(fā)生之后，女方當事人可能說“同意”，也可能說“不同意”。在婦女聲稱不同意的情況下，男性一方便可能面臨著牢獄之災。實踐中，強奸罪的現實情況是，當男女之間的性關系沒被發(fā)現時就不是強奸，當被發(fā)現后，女方往往會說男方違背了自己的意志，或者說，在發(fā)生性行為時自己是不同意的。因為，自唐律以來，“強奸者，婦女不坐”便是通例。強奸罪中的“半推半就”問題，一直以來都是刑法理論和司法實踐判斷的難題。該問題的本質，也恰恰在于被害人同意與否判斷方面的困難。當然，這樣的一個問題并非中國獨有。國外的刑法理論和司法實踐，也遇到了同樣的難題。俄羅斯學者指出：“在性行為中，是否真正違背了被害人的意志，司法實踐中認定非常困難?！盵12]P117從我國強奸罪的司法實踐看，高達八成的強奸案發(fā)生在熟人之間，發(fā)生在陌生人之間的強奸案僅占兩成。③在熟人之間發(fā)生的強奸案中，案發(fā)地多集中在酒店、旅館等場所，被害人無明顯的反抗。娛樂場所型和網絡交友型又在熟人型強奸案中占比較大。而且，性行為發(fā)生后，往往存在被害人向被告人索要賠償的情形。女方可能會以報警為由向男方索要賠償，如果男方給了賠償，女方便放棄報案，如果男方不同意支付賠償款，女方則會選擇報案。在筆者從中國裁判文書網下載的10篇強奸罪判決書中，有兩起案件發(fā)生在足療店中。在性行為發(fā)生后，女方索要錢財，由于要價太高，被男性拒絕，最終男性被認定為強奸罪。④

由于被害人同意與否極其難以判斷，因此，傳統(tǒng)上美國出現了一個“強奸盾牌條款”。當女性控告男性強奸時，如果男性能夠提供證據證明，女性曾經在道德上出現過瑕疵，有過不良性行為，那么，這種證據便可能成為被告方的辯護理由。只不過這種“強奸盾牌條款”在保障被害人性權利方面，質疑頗多，最終在上個世紀70年代，逐漸被美國所廢除。但是，“強奸盾牌條款”由于涉及被害人性品行證據問題，因此也被我國學界所關注，恰恰用來證明強奸案中被害人的合意問題。[16]P126-140我國發(fā)生過一起具有較大影響的李某某強奸案，與此案相關的是，易延友教授發(fā)表的“強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性要小”的微博，卻引起了一場輿論風波。就易教授的言行，著名媒體人白巖松在2013年7月19日的“新聞1+1”欄目做過專題節(jié)目，得出的結論是“違反常識、突破底線、冒犯公眾”。⑤白巖松在節(jié)目中，采訪了多位刑法學家，似乎大家一致地反對易延友教授的觀點。但是，理論上也有反思的聲音，并認為法學研究存在教條化的傾向，已經不能很好解決社會中面臨的現實問題，并聲稱“易延友教授扮演的角色其實就是《皇帝的新裝》里的那個小孩”。[17]P64上述所言，恰恰說明在部分涉嫌強奸案件中，在認定強奸的實質要件時，存在著被害人同意的不確定性。也恰恰說明，強奸罪中被害人和被告人之間存在著和解的可能性。

(三)被害人同意的理論假設與現實狀況

無論是中國也好，外國也罷，在強奸案中，對被害人是否同意性行為的判斷都是一個較大的難題。在將強奸罪保護的法益界定為“女性性權利”的語境下，婦女是否同意性行為，就成了強奸罪能否成立的核心要素。然而，現實狀況是，在眾多的強奸案中，婦女同意與否往往在于一念之間，往往取決于強奸案發(fā)生后事態(tài)的發(fā)展變化。這種事后強奸案的發(fā)展變化，卻成了認定婦女在性行為時同意與否的關鍵證據。于是，在認定強奸罪成立與否問題上，司法實踐中，并沒有絕對遵循刑法理論所言的，認定危害行為的體素與心素一致原則，而且對這類強奸行為的認定，也沒有遵循“原因自由行為原理”?？梢哉f，強奸罪認定的理論與司法實踐存在著悖論。這種悖論，讓人反思強奸罪的理論發(fā)展和制度實踐問題；讓人反思強奸罪刑法規(guī)范的制度設計問題；讓人反思被害人在強奸案司法進程中起的作用和地位問題。這也為強奸罪和解的制度設計提供了理論支持。

三、恥感文化理論

文化塑造著人的行為模式，決定著一國的制度設計。實體刑法的制度規(guī)范，從深層次上講，也離不開條文背后的文化力量。對強奸罪和解問題的思考，同樣也離不開中國的文化背景。殷海光先生甚至斷言：“中國的問題既然根本是出在社會文化上，于是要解決這個問題也只有在根本上從社會文化的創(chuàng)建著手。”[18]P516在研究強奸罪能否和解問題時，也必須從文化的視角切入。而恥感文化理論，恰恰能夠為研究強奸罪和解提供必要的理論支撐。

(一)恥感文化闡釋

美國學者本尼迪克特在《菊花與刀》一書中明確提出恥感文化一詞。作者提出了恥感文化和罪感文化的區(qū)分，認為東亞文化屬于恥感文化，而西方文化屬于罪感文化。本尼迪克特指出：“在不同文化的人類學研究中，分清以恥辱感為基調的文化和以罪惡感為基調的文化是一項重要的研究?！痹诒灸岬峡颂乜磥?，“以道德作為絕對標準的社會，依靠啟發(fā)良知的社會屬于罪惡感文化”，“在以恥辱感為主要約束力的文化中，人們對估計會引起其罪惡感的行動感到懊惱……只要壞行為‘不為世人所知’，就不必煩惱，自供反會自尋麻煩。”[19]P187-188在恥感文化約束下，重要的不在于做不做壞事，而是做完壞事能不能被他人發(fā)現。如果做壞事，還能夠不被發(fā)現，那么，做些壞事也無妨。反之，做了壞事要是被發(fā)現的話，就會令人無地自容。已故的金庸大俠在《笑傲江湖》中描寫的岳不群，似乎就是這種恥感文化的典型代表。⑥金庸筆下對偽君子的刻化，恰恰是恥感文化所闡述和揭示的文化現象。這種現象的本質是，壞事最好不要被人發(fā)現，發(fā)現之后會給當事人造成極大的不良影響。如果干的壞事，沒有被發(fā)現，做惡者仍然會以君子自居，會站在道德的高處趾高氣昂。因此，殷海光先生說：“中國文化是一個泛道德主義的文化。在泛道德主義之下，如果一個人的道德壞了，那么其余一切便無足觀?！盵18]P194東方的恥感文化與西方以基督教原罪觀念為基礎的罪感文化形成對比。在恥感文化的環(huán)境下，個人不可能會通過懺悔來獲得內心的平靜，相反，壞事只要沒被發(fā)現，就不會給人造成太大的麻煩。

(二)恥感文化對強奸罪被害人的影響

恰恰是因為恥感文化現象的存在，導致了強奸案被害人不愿意強奸事實為人所知，以至于實踐中很多強奸被害人不愿意報案。從犯罪學的意義上看，強奸案件存在著巨大的犯罪黑數。甚至，強奸案被認為是在所有刑事案件中犯罪黑數最大的一種。[20]P11俄羅斯學者盧涅耶夫認為，“統(tǒng)計的強奸案件和實際發(fā)生的強奸案件比例高達1:67?！盵21]P77我國媒體曾經報道，2017年發(fā)生的一起迷奸案，51歲的犯罪人胡某，通過采用藥物迷奸和拍視頻威脅等方式，在短短半年多時間里，奸淫女性多達上百人，但實際上報案的被害人卻寥寥無幾。⑦這則案例，也印證了理論界存在的強奸罪犯罪黑數大的研究成果。

強奸案不同于其他刑事案件。盡管理論上認為，強奸侵害的是作為性自由權的個人法益，但“貞操、貞潔”等社會觀念依然對強奸行為的定罪量刑產生影響。強奸無疑于一種性搶劫，不僅僅造成女性身心健康的損害，由于傳統(tǒng)社會觀念的存在，還會造成女性自身的性貶值。盡管強奸案的發(fā)生，錯不在被害人，但是事實上，被害人卻因此受到負面影響。強奸案件中絕大部分被害人之所以不去報案，恰恰是因為在傳統(tǒng)的觀念上，被強奸的女性往往不但得不到同情，還會因此造成名譽受損，會遭到更大的精神傷害。強奸案被害人存在過錯的認識，使得被害人多考慮報案后給自己帶來的更大傷害。強奸案的發(fā)生，絕不像財物的損害一樣，被害人會光明正大地到公安機關報案，反而，更多受害人首先想到的是，如何才能不被別人發(fā)覺。為了保護受害人的隱私，在刑事訴訟法上，也將強奸罪列為不公開審理的案件。席卷世界范圍的“Me too”運動似乎表明，面對性侵，女性不再保持沉默，盡管這并不能代表所有女性的心聲，但卻昭示，在強奸罪中賦予女性更大自主權的必要性。

(三)從恥感文化看強奸罪和解

如果在強奸案中尊重被害人的意愿允許和解，能夠更大程度地保護被害人的利益。防止強奸事實被大范圍傳播，更有利于保護婦女的隱私權。從現實角度看，允許部分強奸案件的和解，恰恰是對被害人意愿的尊重。刑事和解“在其價值構造中始終居于首要地位的，仍然是對被害人利益和意愿的重視”。[22]P63-64如果能夠將強奸案進行類型劃分，進而部分允許被害人與犯罪人和解，不僅在刑事實體法上充分尊重了被害人的意愿，而且被害人也不再處于刑事法律關系之外，而是自己權利的所有者和自己命運的掌控者。當前，在還未充分貫徹強奸罪侵害婦女性自由權的現實下，賦予被害人部分決定案件命運的權利，恰恰是對被害人名譽的保護，既維護了社會的安定，也避免了犯罪人的標簽效應，能夠最大程度地兼顧刑事案件國家、被告人和被害人三方的利益。

四、強奸罪和解的制度可能

本文前三部分是運用社科法學的方法對強奸罪和解作的理論闡釋。實際上，即便是運用法教義學的方法對強奸罪解讀，也存在著強奸罪和解的可能。在我國處理強奸案件的刑事司法實踐中，事實上已經采取了與刑事和解相類似的制度，只是其稱謂不同。

(一)與幼女發(fā)生性行為的評價規(guī)則

審視我國關于強奸罪的制度設計，存在一個著名的“兩小無猜”條款。2006年《最高院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”2013年由最高法、最高檢、公安部和司法部聯合發(fā)布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)再次重申了這一規(guī)則。這是對我國刑法236條第2款，關于奸淫幼女以強奸罪論處的一個例外規(guī)定。類似的規(guī)定，在我國臺灣地區(qū)刑法上也存在。我國臺灣地區(qū)刑法第227條第1款規(guī)定了與稚童性交罪，也就是與未滿14周歲的男女為性交的行為。根據我國臺灣地區(qū)刑法第229-1條的規(guī)定，未滿十八歲之人犯與稚童性交罪的，須告訴乃論。對這樣的一種規(guī)定，林山田教授指出：“這是未滿18歲之人與被害人的年齡較為接近，彼此之間因相戀而為性交或猥褻行為，在所多有，故本法特設告訴乃論的規(guī)定?！盵23]P167也就是說，在處理與未滿十四周歲的幼女性交問題上，我國刑法和我國臺灣地區(qū)刑法，同樣考慮到了“青梅竹馬”的現實，做出了區(qū)別于一般強奸行為的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)刑法進一步擴大了男性的年齡范圍，只要未滿18周歲的，與幼女發(fā)生性行為的，被列入到告訴乃論的范疇。這樣便給予了女性一方更大的選擇權，將作為公訴案件的性犯罪，做出了更加靈活和務實的處理。通過告訴乃論的措施，進一步擴大了被害人自我選擇權利的邊界，能夠更加充分地尊重和保障被害人的權利。俄羅斯刑法對未成年人與幼女自愿發(fā)生性行為時的處理規(guī)定，也賦予了男女雙方更大的自由度。根據俄羅斯刑法第131-135條的規(guī)定，不滿18歲的未成年人與已滿12歲不滿18歲的未成年人，自愿發(fā)生性行為的，不構成任何犯罪。但如果使用暴力或其他被刑法禁止的行為方式，與上述人員發(fā)生性行為的，要按照俄羅斯刑法的強奸罪、性暴力行為罪、強迫性行為罪定罪處罰。根據俄羅斯刑法第131條附則的規(guī)定，如果與不滿12歲的未成年人發(fā)生性行為，盡管是自愿的，也要推定不滿12歲的人“因年齡而導致其處于無助狀態(tài)，也就是不能理解與其發(fā)生行為的性質和意義的”，直接按照強奸罪或性暴力行為罪定罪處罰。

2003年最高院出臺過一個“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”的《批復》。盡管這個《批復》曾經一度引起過軒然大波，但刑法學界的眾多學者還是贊成最高人民法院的《批復》，認為《批復》在貫徹罪過原則方面無疑是正確的，但卻存在著對幼女保護力度不足的問題。2013年最高法、最高檢、公安部和司法部發(fā)布的《意見》對此進行了完善，并規(guī)定：“對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”。這樣，以12周歲為界，我國實際上已經將幼女分成了不滿12周歲和已滿12周歲不滿14周歲兩個年齡段。與不滿12周歲幼女發(fā)生自愿性行為的，直接認定為強奸罪，與已滿12周歲不滿14周歲的幼女發(fā)生自愿性行為的，需要根據被害人的“身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律”等綜合判斷，行為人是知道還是應該知道的主觀罪過問題。上述兩個文件說明，12周歲以上不滿14周歲的幼女，實際上是具備性行為能力的，只要幼女自愿發(fā)生性行為，且行為人確實不明知對方是幼女的，不構成犯罪。曾經一度成為千夫所指的“嫖宿幼女罪”，也變相說明了這一問題。雖然法律制度上推定了幼女無性行為能力，但在具體的規(guī)則設置上，卻默認了部分幼女具有性行為的能力，這自然能夠推出，年滿14周歲的女性不僅應該享有性自由權，而且，在性行為發(fā)生后，應該被賦予更大的選擇權，以自主決定強奸案件進程。

盡管強奸罪在制度設計上屬于公訴范疇，但是從實踐操作看，我國刑法和臺灣地區(qū)刑法都采取了更加靈活的規(guī)定。這樣既維護了法律的權威，又考慮了個案的公正，是原則性與靈活性相協(xié)調的體現。

(二)先強奸后和奸不以強奸論規(guī)則

司法實踐中，針對第一次強行發(fā)生性行為之后，男女雙方又多次自愿發(fā)生性行為的，對第一次違背女性意志強行發(fā)生的性行為該如何處理的問題，1984年最高人民法院便給出了明確的回答，即“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處?！边@是實務中的一種具體處理措施，但并未明確回答，在第一次違背婦女意志強行發(fā)生性行為，已經構成強奸罪的情況下，為何又不按照強奸罪定罪處罰的問題。我國通說的刑法理論對此問題的解釋是：“這是由于婦女在受害后又發(fā)生和奸行為，表明其所受傷害不大，從保護該婦女隱私和穩(wěn)定社會的角度出發(fā)，沒有必要再追究行為人強奸罪的刑事責任?！盵24]P470從對“先強奸后和奸”不以強奸罪論的通說解釋看，也沒有完全站在侵害婦女性權利的視角來理解強奸罪，反而卻強調了女性隱私和社會穩(wěn)定問題，這也表明強奸罪的認定，除了考慮婦女的性權利外，在司法實務中，還必須將社會因素考慮進來。這也到印證了?？碌拿裕骸靶猿蔀閲遗c個人中間的一個問題，一個公開的問題；在它之上結成了話語、專門知識、分析與禁令縱橫交錯的網。”[4]P25-26

實際上，司法實務中對先強奸后和奸的處理規(guī)則，恰恰是對婦女意志的尊重。在婦女選擇原諒犯罪人的情況下，刑法可以將已經構成強奸罪的行為不再認定為犯罪。這已經暗含著強奸罪存在著擴大刑事和解的可能性。只不過在強大的傳統(tǒng)觀念影響下，性行為被賦予了過多的社會意義，性已經不再是一種物理行為的內涵，畢竟性暴力“同毆打一個人的臉是不一樣的”。[7]P77然而，性被賦予過多社會意義的情形，正在隨著宗法社會的解體、家長主義色彩的褪去和個人主義的興起，隨著社會觀念的轉換而發(fā)生著深刻變革。我國社會文化發(fā)生悄然變革，必然帶來強奸罪制度的變遷。在將強奸罪侵害的法益，理解為女性性自由權的背景下，允許個人處分自己的性權利，正在成為一種世界性的潮流。這種潮流也必將對我國產生影響。當然，制度的變遷往往遲于觀念的變遷，但觀念的變遷遲早會對制度變遷產生決定性的影響，并最終改變原有的制度設計。當然，無論是觀念，還是制度，都屬于文化的范疇，但二者之間的互動關系卻是實實在在的?，F有的制度會對觀念產生約束作用，但觀念反過來會重塑制度。最終獲得勝利的，恰恰是潛移默化地對人的思想發(fā)生影響的社會觀念。

(三)婚內強奸的刑法評價

受傳統(tǒng)觀念影響，我國刑法理論和司法實踐曾經一度認為妻子不能成為丈夫實施強奸行為的對象。但是，隨著個人自由觀念的增強，隨著對強奸罪保護的法益認識深化，無論是刑法學界，還是我國的司法實踐，對丈夫強奸妻子行為的評價也正發(fā)生著明顯變化。就“妻子能否成為丈夫強奸的對象”，我國刑法學界出現了不同觀點。贊成的學者認為，按照對強奸罪侵害法益的判斷，違背妻子意志，強行發(fā)生性行為的，“丈夫可以構成強奸妻子的犯罪主體”。[25]P655反對的學者認為，婚內無奸，妻子不可能成為丈夫強奸行為的對象。[26]P22-27妻子能否成為丈夫強奸罪的犯罪對象，曾經是我國刑法學界研究的熱點問題。然而，否定論的觀點目前在我國仍然占有極大的市場。大部分學者認為，一般情況下，妻子不可能成為丈夫強奸罪的對象。只不過與傳統(tǒng)上認為妻子絕對不是丈夫強奸的對象不同，這種否定論的觀點，正在悄然發(fā)生著松動。目前，主流觀點是有限地承認妻子在特殊情況下，也可以成為丈夫強奸行為的對象，但“它仍然是以婚內強奸行為不構成強奸罪為前提的”。[27]P692最高人民法院發(fā)布的關于白俊峰和王已明強奸案兩個指導性案例，確定了正?；橐鲫P系存續(xù)期間，妻子不能是丈夫強奸的對象，但是在婚姻關系非正常存續(xù)期間，例如，一審判決離婚，但在判決尚未生效期間，丈夫強行與妻子發(fā)生性行為的，可以構成強奸罪的審判規(guī)則。2013年發(fā)生的一起丈夫為告誡妻子約會男網友的危險，進而頭戴人皮面具手持利刃強奸妻子，最終被撤案事件，也再次表明，正?；橐鲫P系存續(xù)期間，丈夫不構成強奸妻子的犯罪主體。⑧

從我國臺灣地區(qū)刑法對婚內強奸問題的處理態(tài)度看，也經歷了一個與我國大陸地區(qū)刑法相似的演變過程。最初，臺灣地區(qū)的刑法學界，也對正常婚姻關系存續(xù)期間，妻子能否成為丈夫強奸的對象問題展開過爭論，最終，刑法明確規(guī)定了丈夫可以構成強奸妻子的犯罪主體，但卻屬于告訴乃論的范疇?！斑@是兼顧配偶之間強制性交的特性而作的規(guī)定，并且亦通過如此的規(guī)定，明示配偶之間的強制性交行為，亦足以構成本罪，以杜絕舊時代對于配偶間能否構成強奸罪(舊刑法第221條)的爭議?！盵23]P156-157也就是，把丈夫強奸妻子行為是否要追究刑事責任的決定權，賦予了妻子一方。同樣，根據日本刑法的規(guī)定，“法律上的妻子或姘居的對象也能成為本罪(強奸罪——引者注)的對象?！盵28]P106因為，“男女間存在婚姻關系，并不能當然推導出，妻子對個別的性行為存在同意義務，因而可成立強奸罪?！盵29]P123俄羅斯刑法也有類似的規(guī)定，“存在夫妻關系并不是同意性行為的依據，如果性關系是違背女性意志實施的，則妻子或同居女性也可以是被害人?！盵30]P78這表明，法律對婚姻關系正常存續(xù)期間女性性自由權的尊重和保護，也彰顯了男女之間的獨立性與平等性。從婚內強奸能否認定為強奸罪的刑法理論和司法實踐的嬗變看，我國正在經歷著在婚姻過程中個人權利意識增強的趨勢。即便有合法婚姻關系的存在，也不能否認作為獨立個體的妻子的性權利。只不過，完全承認妻子在婚姻中享有獨立的性權利，還需要一個長期的過程。我國司法實踐對妻子能否成為丈夫強奸對象裁判規(guī)則的變化表明，即便是在婚姻關系存續(xù)期間，女性也開始逐漸擁有了獨立的性權利，并且，女性性權利受到刑法保護的力度呈現出擴大的趨勢。

上述關于強奸行為在部分情況下，不被認定為強奸罪的事實表明，強奸罪從制度設計上，實際上已經賦予了被害人選擇諒解犯罪行為人的權利。只是，我們沒有將這種被害人的諒解選擇權進一步擴大，擴大到強奸罪更大范圍上去，如果進行必要的制度修改，強奸罪和解的范圍便可以繼續(xù)擴大，這是符合國法和人情的，也不違背人們對常理、常識的認知。

五、俄羅斯強奸罪及其他性犯罪的和解制度

強奸罪和解之所以可能，還與國外刑事立法上存在著可供借鑒的經驗有關。俄羅斯刑法和刑事訴訟法便規(guī)定了強奸罪的和解制度。研究和借鑒俄羅斯刑法與刑訴法規(guī)定的強奸罪和解制度，有助于我國強奸罪刑法規(guī)范的完善。

(一)俄羅斯刑法對強奸罪及其他性犯罪的規(guī)定

強奸罪被規(guī)定在1996年俄羅斯刑法典第18章“侵害性的不可侵犯權和性自由權”中。本章共由五個罪名組成，即強奸罪、性暴力行為罪、強迫性行為罪、與不滿十六歲的人發(fā)生性交或其他性行為罪、猥褻行為罪。之所以把俄羅斯刑法典上涉及性犯罪的所有五個罪名都列舉出來，是因為類似于強奸的和解制度，與上述幾個罪名都有所涉及，并且我國刑法強奸罪規(guī)制的行為，被分別規(guī)定在俄羅斯刑法的上述幾個罪名中。第一，強奸罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第131條中，是指對女性被害人或者其他人使用暴力或以暴力相威脅，或利用了女性被害人的無助狀況實施性交的行為。與我國刑法相同，俄羅斯刑法強奸罪中的實行犯只能是男性，犯罪對象只能是女性。第二，俄羅斯刑法第132條規(guī)定了性暴力行為罪，是指對男性被害人(女性被害人)使用暴力或以暴力相威脅，或者利用男性被害人(女性被害人)的無助狀況，實施同性性交或其他性行為的行為。本罪名打擊的對象是，男性針對男性的同性暴力性行為，女性針對女性的同性暴力性行為，女性針對男性的暴力性行為；或者是利用了被害人的無助狀況實施的性行為的。1996年俄羅斯刑法通過增加性暴力行為罪，便把傳統(tǒng)的強奸罪與強迫同性性行為和逆強奸行為區(qū)別開來。這一條的規(guī)定，類似我國刑法上的強制猥褻罪和強制猥褻侮辱婦女罪。只不過，按照俄羅斯刑法的規(guī)定，在承認存在其他性行為的基礎上，將之與自然性行為相區(qū)別。 第三，強迫性行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第133條中。該罪從客觀方面與強奸罪和性暴力行為罪區(qū)別開來。與強奸罪和性暴力行為罪使用了針對被害人人身的暴力或暴力相威脅或者利用了被害人的無助狀況不同，強迫性行為罪是指以恫嚇，毀滅、毀損或掠奪財產相威脅，或者利用男性被害人(女性被害人)在物質或其他方面的從屬地位，而強迫與其發(fā)生性交、同性性交或其他性行為的行為。在本罪中，行為人使用的暴力多數是對物的暴力，或心理威嚇或者利用了從屬關系，并沒有使用針對被害人人身的暴力。本罪與性暴力行為罪相同，對發(fā)生的是自然性行為，還是同性性行為或其他性行為，在所不問。第四，與未滿16歲的人性交或其他性行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第134條中，是指年滿18歲的人，與12歲以上不滿16歲的人，發(fā)生自然性行為、同性性行為或其他性行為的行為。只有在與不滿12歲的被害人發(fā)生自愿性行為的，才按照強奸罪或性暴力行為罪追究刑事責任。俄羅斯的這一規(guī)定與我國刑法有關幼女性權利保護的刑法規(guī)范已經存在差異。第五，猥褻行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第135條中，是指年滿18歲的人，針對12歲以上不滿16歲的被害人實施未使用暴力的猥褻行為。與我國刑法猥褻兒童罪規(guī)定的不同之處在于，俄羅斯刑法猥褻行為罪的犯罪主體必須是年滿18歲，不滿十八歲的人實施類似行為，并不構成犯罪。

與我國刑法性犯罪的加重情節(jié)類似，俄羅斯刑法也在不同的性犯罪罪名上，列舉了諸如前科、團伙犯罪、針對2人以上的被害人犯罪等諸多加重情節(jié)。

(二)俄羅斯刑法強奸罪及其他性犯罪的和解制度

與我國嚴格將強奸罪列入公訴案件的制度設計不同，俄羅斯通過其刑法和刑訴法的規(guī)定，將部分強奸罪及其他性犯罪列入到了和解的范疇。

第一，與我國刑法規(guī)定的“兩小無猜”條款相比，俄羅斯對未成年人之間自愿發(fā)生的性行為更為寬容。根據俄羅斯刑法第20條第1款的規(guī)定，承擔刑事責任的年齡一般是16歲，而對強奸罪和性暴力行為罪承擔刑事責任的年齡為14歲(俄羅斯刑法第20條第2款)。根據俄羅斯刑法典第134條和135條的規(guī)定，對與已滿12歲不滿16歲的人實施性交或其他性行為罪以及猥褻行為罪，承擔刑事責任的年齡是18歲以上。俄羅斯刑法典第133條規(guī)定的強迫性行為罪，承擔刑事責任的年齡為16歲以上。于是，可以得出結論，14歲以上不滿18歲的未成年人，與12歲以上不滿16歲的未成年人自愿發(fā)生自然性行為或其他性行為的，或者與12歲以上不滿16歲的未成年人發(fā)生未使用暴力的猥褻行為，均不需要承擔刑事責任。

第二，俄羅斯刑法規(guī)定了免除性犯罪刑罰或限制刑罰適用的具體規(guī)則。按照俄羅斯刑法典第134條附則1的規(guī)定，已滿18歲的人，初次與未滿16歲的人發(fā)生自愿性行為的，如果因其與男性被害人(女性被害人)結婚而使其實施的犯罪喪失社會危害性的，法院將免除該人的刑罰。按照俄羅斯刑法第134條附則2的規(guī)定，如果女性被害人(男性被害人)與男性被告人(女性被告人)的年齡差距小于4歲，被告人與不滿16歲的人發(fā)生自愿性交行為或其他性行為的，或者與不滿16歲的人實施的、未使用暴力的猥褻行為，對被告人不得判處剝奪自由的刑罰。按照這兩個附則的規(guī)定，已滿18歲的人，在與不滿16歲的人自愿發(fā)生性行為后，如果能夠締結婚姻，則懲罰行為人便失去了意義，因此，俄羅斯刑法典規(guī)定可以免除刑罰；如果已滿18歲的人，與未滿16歲的人實施了未使用暴力的猥褻行為，而且，行為人與被害人的年齡差距未超過四歲，在這種情況下，也要考慮到被告人與被害人之間年齡差距較小的事實，對被告人的刑罰適用做出了不得判處剝奪自由刑的限制。

在辦理未成年人性侵犯罪方面，我國提出了“雙向保護原則”，即“在依法保護未成年被害人的合法權益時，也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權益?！蓖ㄟ^上述對俄羅斯刑法的闡述，可以發(fā)現俄羅斯對性侵害案件中，對未成年人的保護力度更大，也更值得我國借鑒。

第三，俄羅斯刑法第76條規(guī)定了刑事和解的效力，即初次實施輕罪或中等嚴重的犯罪，如果犯罪人與被害人和解并賠償被害人損害，可以免除被告人的刑事責任。按照俄羅斯刑法典第15條的規(guī)定，輕罪是指判處最高刑罰不超過3年剝奪自由的故意或過失犯罪，中等嚴重的犯罪是指判處的最高刑罰不超過5年剝奪自由的故意犯罪和判處最高刑罰超過3年剝奪自由的過失犯罪。

俄羅斯刑訴法將刑事訴訟案件分為自訴案件、自訴—公訴案件和公訴案件三種類型。其中，自訴案件必須根據被害人、其法定代理人的告訴提起，并因被害人與被告人的和解而終止。自訴—公訴案件，只能基于被害人或其法定代理人的告訴提起，但不能因被害人與被告人的和解而終止。俄羅斯刑法典第131條第1款規(guī)定的判處3到6年剝奪自由的強奸罪、第132條第1款判處3-6年的性暴力行為罪，屬于該類案件。按照俄羅斯刑訴法規(guī)定，這兩類案件是否提起刑事訴訟的選擇權賦予了被害人，但當被害人提起控訴后則不能因和解而終止案件。

按照俄羅斯刑訴法和刑法的規(guī)定，被害人有權參與刑事訴訟，并且和解是終止刑事案件的法定理由。在強奸罪和性暴力行為罪中，盡管不能和解，但是卻被劃入到了自訴—公訴案件范疇。在發(fā)生案件后，要根據被害人的告訴才能提起案件。這便賦予了被害人更大的權利，由被害人決定，這類案件是否應該交由國家公權力機關處理。

(三)俄羅斯刑法學界對強奸罪及其他性犯罪和解的評價

作為刑事責任免除事由的和解制度，是1996年俄羅斯刑法新增加的重要內容之一。俄羅斯1996年刑法增加這一免除刑事責任的規(guī)定，其重要原因是俄羅斯刑事訴訟法上規(guī)定了和解可以免除刑事責任，但在刑事實體法沒有規(guī)定的情況下，依據不足。有必要在實體法上規(guī)定相應的條款。因此，有學者認為，俄羅斯刑法第76條因和解而免除刑事責任的規(guī)定“具有程序法的淵源?！盵12]P654在刑法典對和解的效力進行了明確規(guī)定的情況下，“被害人不僅被賦予了程序性的權利，而且被賦予了實體性的權利，而激勵性的法律關系已經變成了三方，這個事實表明，重在保護合法活動個人一方的利益?！盵31]P467

在俄羅斯刑法典和刑訴法典都對和解的效力和程序進行了規(guī)定的情況下，應該說，俄羅斯已經建立了比較完善的刑事和解制度。但是，在俄羅斯學者看來，還應該繼續(xù)加強和解制度的適用范圍。這是因為，“歷史上，刑事追究被認為是國家的事兒，被害人只是緩慢地滲透進公權力的范疇?！盵32]P511但是，自從被害人進入公法調整的范圍后，便發(fā)揮著越來越重要的作用。刑法在滲入了私人要素后，實際上已經意味著一場理念、理論和制度實踐的變革。“近年來，在著作中廣為探討刑法的私權基礎問題，討論刑法領域中私權與公權的關系問題。其中之一便與被害人決定案件的司法命運、提起或終止刑事案件及判處被告人刑罰的種類與輕重作用有關。”[33]P501

在將強奸罪理解為侵害個人法益的情況下，刑法首先要保護被害人的利益，要尊重被害人的意見。正是因此，俄羅斯刑法第134條附則做了年滿18歲的人初次與已滿14歲不滿16歲的人發(fā)生自愿性行為，如果能夠結婚則免除刑罰的規(guī)定。俄羅斯學者對此的解釋是“立法者規(guī)定這個條文的目的是想強調成年人與不滿16歲的人發(fā)生性行為的特殊性，其中包括犯罪人對被害人的深厚情感，并且，最終目的是為了創(chuàng)建家庭?！盵34]P102同樣，非加重情節(jié)的強奸和性暴力行為罪被列入的到自訴—公訴案件的范圍，也是要賦予被害人以決定權?！白栽V或自訴—公訴就其刑事法律內容而言，意味著利益相關人員有權獨立評價罪過的程度和行為的社會危害性，但并沒有改變行為的違法屬性。進而，就其本質而言，利益相關人有權決定，某一符合刑事責任依據的行為是不是犯罪?！盵32]P513因和解免除刑事責任的規(guī)定“擴大適用到諸如非加重情節(jié)的強奸罪，是與被害人利益相關的諸多溫情的道德因素決定的。”[12]P654強奸罪涉及被害人的隱私，而且大部分非加重情節(jié)的強奸罪發(fā)生在熟人之間，只有被害人才能更理性地選擇哪種方式保護自己更為有利。俄羅斯學者指出：“應該由被害人決定：是只能通過懲罰犯罪人來實現恢復公正的目的，還是通過其他方式實現恢復公正的目的對被害人而言也是可以接受的?！盵35]P72盡管按照俄羅斯刑法的規(guī)定，非加重情節(jié)的強奸罪和性暴力行為罪屬于自訴—公訴案件，只能因被害人的告訴而提起，且不能因和解而終止，但是“部分學者(亞寧、伊格納托夫、凱麗娜、蘇馬切夫)認為，絕對禁止這一種類犯罪案件的和解可能性，從社會的角度看理由是不充分的。因此，他們不止一次地建議，締結真實(而非虛假)的婚姻必須被認為是免除個人刑事責任的依據。這一規(guī)則必須規(guī)定在法律上，并建議將非加重情節(jié)的強奸列入自訴案件的范圍。”[33]P502上述觀點，代表了俄羅斯學界對強奸罪及其他性犯罪和解問題的基本態(tài)度。

與我國刑法相比，俄羅斯刑法性侵害犯罪的規(guī)定更為詳細，構成要件也更為清晰明確，順應時代潮流解決了男女性權利刑法的平等保護問題，更利于準確定罪量刑和刑罰個別化目的的實現。俄羅斯刑法對性侵害犯罪的細化規(guī)定，避免了理論界就某一實踐問題無休止的爭論，同時，也有利于根據社會的發(fā)展變化，及時調整性犯罪的刑事應對策略，并推動性犯罪研究方面的理論創(chuàng)新。

六、我國刑法強奸罪和解制度的建構

在新社會防衛(wèi)運動理念的影響下，在女權運動推動下，在個人自由原則引領下，不僅應該在刑事訴訟法上，而且還應該在實體刑法上賦予被害人決定刑事案件命運的部分權利。這已經成為了刑事法律發(fā)展的一種世界性潮流。在新社會防衛(wèi)運動的代表人物眼中，“非刑事化”便是這種潮流的表現形式之一?！啊切淌禄⒉皇且笕∠骋滑F存的罪名，而相反，它是在承認法律認定某一罪名的前提下去減少或者也可以說是去改變刑罰的適用，最常見的是去減輕刑罰的嚴酷性，也可以是為了去取消刑罰的刑法性。”[14]P91在這種情況下，有必要對我國的刑法進行適當修改，以充分尊重并貫徹男女平等原則，貫徹適用刑法人人平等原則。在涉及強奸罪及其他性犯罪案件中，賦予被害人部分案件命運的決定權。當今世界部分國家，也正是從尊重被害人的意志出發(fā)，“甚至要求法律對犯罪的追究，尤其是某些行為的刑事判決，必須以受害者的正式的和預先的控訴為前提”。[14]P92強奸罪和解要想在制度層面被實現，就必須對我國現行刑法的強奸罪規(guī)范和刑訴法的相關規(guī)定進行必要的修改，以將理論上的可能性，落實到刑事法律的具體制度構建上。

(一)區(qū)分強奸罪與性暴力行為罪

強奸罪的對象擴大到男性，是社會觀念更新的體現。我國社會發(fā)展的典型特征之一就是傳統(tǒng)社會的解體和理念的更新。這種社會的發(fā)展變化反映在人們對性的態(tài)度和婚姻的看法上。曾幾何時，“男女授受不親”“貞操”“貞潔”“餓死事小失節(jié)事大”等關于性與婚姻的觀念深入中國人的骨髓。但是，今天這些觀念似乎已經遠離了國人的頭腦。人們不再將“性”視為洪水猛獸，“婚前性行為”似乎已經司空見慣，“貞操”和“貞潔”的觀念已經逐漸從女人與男人們的頭腦中淡出，相應地，人們對婚姻的觀念也發(fā)生著變化?！皬囊欢K”似乎已經不再是唯一選項，從結婚自由、離婚自由理念的貫徹，到婚前財產約定制度的設計，再到婚姻關系中男女雙方的平等、孩子可以隨父姓也可以隨母姓的規(guī)定，這一切都在彰顯著男女平等的觀念。我國刑法理論中，強奸罪侵害女性性自由權的闡述，也恰恰是適應了時代的發(fā)展和變化。雖然我國社會快速發(fā)展，但仍然處于轉型階段，新老觀念相互碰撞，甚至新觀念已強勢襲來，但舊觀念卻僵而未死。盡管理論上對強奸罪侵害的是女性的性自由權的闡述，并沒有什么不適之處，卻未能很好地說明尚未完全消失的舊觀念。因此，司法實務中出現的理論與實踐脫節(jié)的現象，并不能完全說明法學研究的教條主義。將強奸罪侵害的法益理解為女性的性權利，并沒有任何的不確切之處。理論和司法實踐脫節(jié)的問題，恰恰出在了法律的滯后性上。一般而言，法律滯后于社會生活是一種常態(tài)。《刑法修正(九)》通過前，我國男性的性權利沒能得到刑法的有效保護便是很好的例證。法律規(guī)范隨著社會的變遷而修改，也需要一個過程。在這一過程中，需要社會中不同觀點的碰撞、辯論，最終逐漸形成較為一致的思想觀念，并逐漸滲透到人的思想和靈魂中去，成為人們不自覺的行動指南。一方面，人的思想觀念塑造著制度規(guī)范并推動著社會變革，另一方面，制度規(guī)范規(guī)制人的行為、確保社會的良性運轉，從而形成社會、思想、制度、行為的互動。社會文化的變遷必將改變我們對事物性質的認識和對同一行為在不同時期的評價?！霸谌藗兩畹男袨楹鸵庾R中”[36]P193的文化，最終將推動社會的變革，也將改變我國的刑法規(guī)范。

然而，盡管上述關于性與婚姻的觀念正在發(fā)生改變，但卻還沒有完全顛覆性與婚姻的舊觀念。畢竟，直到今天社會上還存在著一種認為男性與女性發(fā)生性行為，女性吃虧而男性占便宜的錯覺。正是受這種錯覺的影響，男女戀愛分手后，偶爾會出現女方向男方索要“青春損失費”的現象。社會生活中，男性騷擾女性，被稱作是“吃豆腐”，而當女性“騷擾”男性時，被“騷擾”的男性卻往往被人們稱作是交“桃花運”。因此，在社會觀念未徹底發(fā)生變化的情況下，有必要保留強奸罪，同時將男性針對婦女的強奸與婦女對男性實施的“逆強奸”和男性針對男性的同性性行為區(qū)別開來。要承認逆強奸和同性性行為的性屬性，但又要與強奸罪中的“性交”行為相區(qū)別，將“逆強奸”和“雞奸”行為，納入到性暴力行為規(guī)范中予以規(guī)制。在允許強奸罪和解的情況下，對性暴力行為罪，只要符合法律規(guī)定的條件，當然也可以和解。

(二)區(qū)分強奸罪與強迫性交罪

從手段上將強奸罪區(qū)分為對被害人使用暴力或以暴力相威脅的強奸罪和以恫嚇、對物使用暴力及利用被害人從屬地位而發(fā)生的強迫性交罪。這樣將強奸罪僅限定在針對人身使用暴力或暴力相威脅或利用被害人的無助狀況實施的界限內，而其他手段的強奸及針對男性被害人的性暴力行為歸入到強迫性交罪中。強迫性交罪與強奸罪和性暴力行為罪相區(qū)別的依據“在于本罪實施過程中受害人往往是半推半就地順從了犯罪人，如果受害人堅決予以反抗，犯罪人很可能放棄自己的行為。”[37]P325這樣，既考慮了被害人意志強迫程度的不同，又能將符合普通強奸罪構成要件的行為列入到可以進行刑事和解的范疇，能夠較好地適應強奸罪和解的需要，適應刑法尊重被害人意志的潮流，也能夠做到罪責刑相適應。

將我國刑法上強奸罪一個罪名，分成強奸罪、性暴力行為罪和強迫性交罪三個罪名，是從侵害對象和行為方式上進行的精細化改造。一方面是在照顧國人傳統(tǒng)性觀念的前提下，貫徹男女性權利平等保護原則；另一方面是為強奸罪和解掃清制度障礙，更利于突出被害人在刑事實體法上的地位和作用。針對未滿14周歲的未成年人的性侵害，可以在保持目前定罪量刑規(guī)則的前提下，納入到上述三個罪名中進行規(guī)范。這樣既可以延續(xù)我國當前未成年人性權利保護的刑事政策，也可以實現強奸罪和解制度。

(三)適當限制強奸罪的和解范圍

強奸罪和解，并非是對所有的強奸罪類型都能適用。而是要充分考慮犯罪人與被害人的關系，既要尊重被害人的意愿，又要考慮到犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性。在設計強奸罪和解制度時，必須在被害人意思尊重、犯罪的社會危害性考量和犯罪人人身危險性評估之間，做出必要的權衡。

刑事實體法上被害人意思的引進和權利的擴張，是公權力對私權利的尊重，更是私權利張揚的表現。將刑事和解作為刑事責任免除的事由，是對被害人權利的尊重的體現。但是，犯罪并不僅僅侵害了被害人個人的利益，更重要的是危害了社會整體的利益，因此，被害人意思尊重也應該有明確的界限。這個界限就是社會危害性不能過大。具體表現在強奸罪中，那就是我國刑法第236條第2款、第3款所規(guī)定的強奸罪加重情節(jié)，不宜被列入和解的范圍。此外，我國刑法第236條第1款規(guī)定的強奸行為，也不能全部被列入刑事和解的范疇，而是要在刑罰上進行必要的限縮。應該說，隨著性觀念開放程度的增加，強奸罪的刑罰變緩也是大勢所趨。林山田教授比較了1912年《暫行新刑律》、1928年舊刑法以及1935年刑法關于強奸罪的規(guī)定指出，強奸罪的法定刑明顯呈現出一種輕緩的趨勢：“每次修法，其法定刑均一直調降，從一等有期徒刑(15年以下，10年以上)或二等有期徒刑(15年未滿、5年以上)(刑律285.1條)，調降至7年以上有期徒刑(舊刑法240.1)，再調降至5年以上有期徒刑(舊221.1)?！盵23]P161目前看，我國刑法第236條第1款規(guī)定的強奸罪的刑罰偏重，需要在立法上對刑罰的幅度進行必要的調整。在目前236條第1款規(guī)定的強奸罪刑罰幅度不變的情況下，應該將能夠和解的強奸行為列為判處3年有期徒刑的犯罪。也就是，通常認為輕罪的范疇。

強奸罪和解，還需要評估犯罪人的人身危險性。目前，我國學界對犯罪人人身危險性的理解還存在爭議。爭議的焦點在于：人身危險性是僅指再犯可能性，還是既包括了再犯可能性、也包括初犯可能性。[38]P31-33在強調尊重被害人意思自由時，除評價犯罪行為的社會危害外，還必須考量犯罪人的人身危險性。俄羅斯刑法將和解免除刑事責任的案件，僅限定為初犯。也就是初次實施了犯罪行為的人。應該說，這是從犯罪人人身危險性上對強奸罪和解做的限定。在構建我國刑事實體上的刑事和解制度時，犯罪人限定在初犯也是人身危險性考量的結果。當然，一旦將初犯的概念引入刑法，便需要對初犯做出規(guī)范解釋。強奸罪和解中的初犯，應該是指初次實施了性犯罪的人。這類人再犯性犯罪的可能性較小，適用和解制度才不致再次危害社會。因此，在設計強奸罪的和解制度時，需要從規(guī)范刑法的角度，對犯罪人的人身危險性進行限制，以充分發(fā)揮刑法的犯罪預防機能。

(四)婚內強奸構成強奸罪、但告訴乃論

我國刑法規(guī)定的強奸罪能否和解，關鍵在于我們對強奸侵害法益的理論闡釋能否堅持到底。將影響強奸認定的其他因素排除出去，將會更好地適應社會的發(fā)展，更能體現出強奸罪中婦女性自主權的實質。在堅持強奸罪侵害的是婦女性自由權的理念下，我國也應該明確認定婚內強奸構成強奸罪。然而，似乎絕對將婚內強奸認定為強奸罪，在現階段又有悖于我國國民的觀念。在將婚內強奸認定為強奸罪的前提下，可以進行必要的變通。正如我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定的那樣，盡管婚內強奸構成強奸罪，但按照我國臺灣地區(qū)刑法第229-1條的規(guī)定，丈夫針對妻子犯強制性交罪或犯強制猥褻罪的，告訴乃論。與此類似，瑞士刑法典第190條第2款規(guī)定，如果犯罪人是被害人的丈夫，并與被害人共同生活，只能根據被害人的告訴才能追究責任。[30]P79我國臺灣地區(qū)刑法和其他國家的刑法對婚內強奸認定為強奸罪，但又做了變通規(guī)定，在貫徹強奸罪侵害婦女性自由權原理的同時，解決了理論與實踐的脫節(jié)問題，值得我國借鑒。

(五)適當修改刑事訴訟法的和解制度

強奸罪和解制度的構建，要充分結合當前的司法改革，將認罪認罰從寬的精神納入到實體刑法中，既要強調強奸罪中對被害人的意志自由的尊重，又要考慮到被告人認罪的態(tài)度。盡可能做到犯罪人與被害人的和解。將僅判處3年有期徒刑的強奸罪，可以列入刑訴法上刑事和解范圍。當然，拓寬刑訴法和解制度的范圍，并將之與認罪認罰從寬制度相銜接，需要一個更具可操作性的制度設計。在這種制度設計中，既應考慮到被告人認罪認罰的態(tài)度，也要考慮到被害人的合理訴求。畢竟犯罪直接侵害的對象是被害人。國家打擊犯罪，一方面為了維護社會秩序，另一方面也是保護被害人、恢復社會公平正義。刑事和解與認罪認罰從寬之間的制度銜接，是一項前沿性課題，需要學界予以充分重視。但要實現強奸罪的和解，就需要對我國刑訴法上規(guī)定的刑事和解制度的范圍作出必要調整，以實現刑法和刑訴法的合理銜接。

我國刑法第236條規(guī)定的強奸罪，是男權社會的產物，有著強烈的家長主義色彩，在某種程度上已經與今天中國社會的現實不符。這便需要對強奸罪的刑法規(guī)范及時進行修改與補充。在對強奸罪刑法規(guī)定進行修改時，要貫徹個人自由原則，充分尊重被害人的意思自由，賦予被害人與犯罪人的刑事和解權，并將刑事和解作為免除刑事責任的根據。允許強奸罪的刑事和解，符合強奸罪侵害婦女性自由權的法益理論，是尊重被害人意志的表現，同時也與我國的恥感文化類型相適應；允許強奸罪和解，是個人權利向刑事實體法滲透的結果，與新社會防衛(wèi)運動倡導的理念相符，與女權主義運動的潮流相適應；允許強奸罪和解，也是與強奸罪規(guī)范修改的世界性潮流相符的；允許強奸罪和解，在理論上是可能的，在制度上是可行的。要實現強奸罪的和解，必須對我國現行的強奸罪刑法規(guī)范進行必要的修改。為此，在尊重傳統(tǒng)的前提下，將強奸與性暴力行為相區(qū)分，在我國刑法上新增性暴力行為罪?？紤]到對被害人意志違反程度的不同，應按照客觀方面的不同，區(qū)分出強迫性交罪，并在刑罰上做出比強奸罪更輕的規(guī)定。能夠屬于強奸罪和解種類的，只能是非加重情節(jié)的強奸罪，這樣才能更好地實現被害人意思尊重和行為社會危害性之間的平衡。此外，還應該將能夠和解的強奸罪限定在犯罪人是初犯的情形，以實現刑法的預防機能。

注釋：

① 具體案情請參見崔天奇、李凡：《檢察院回應“調解未成年強奸案冰釋前嫌”:正調查》，http://news.163.com/18/0922/18/DSB39I13000189DH.html 瀏覽日期 2018年10月28日。

② 具體案情請參見朱艷：《五旬老漢被男老板性侵犯 律師稱此案遇法律盲區(qū)》，《海峽都市報》2005年4月1日。

③ 強奸案在熟人之間占比較高已被司法實踐所證明，請參見游春亮：《深圳羅湖法院分析近三年強奸案件發(fā)現八成強奸案發(fā)生在熟人之間》，《法制日報》2012年2月25日。

④ 具體案情請參見北京市第二中級人民法院刑事裁定書(2017)京02刑終553號。

⑤ 詳情參見白巖松：《強奸陪酒女危害小言論違反常識》，網址：http://ent.sina.com.cn/s/m/w/2013-07-18/01563966670.shtml 瀏覽日期：2018年11月9日。

⑥ 金庸大俠對岳不群的刻畫可謂入木三分，請參見金庸：《笑傲江湖》(四)，文化藝術出版社1998年版，第1655 - 1659頁。

⑦ 具體案情請參見王舒:《江蘇51歲變態(tài)色魔車內迷奸女性拍攝視頻上百人受害》，《淮海晚報》2017年4月11日。

⑧ 具體案情請參見石偉琴、陳靈：《老公戴面具強奸老婆被刑拘》，《泉州晚報》2013年12月25日，第7版。