張曉東

(義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000)

長期以來，我國刑法學界普遍將性侵犯罪(特別是強奸犯罪)被害人的受損權(quán)益歸結(jié)為公民人身權(quán)利范疇的“性自由權(quán)”。盡管這種權(quán)利定位與主張自由至上的西方學說足以形成耦合，就現(xiàn)代權(quán)利體系本身而言具有自洽性，但這種基于自由主義、個人主義價值觀的基本立場，不僅與我國民族文化傳統(tǒng)分庭抗禮，更與國家倡導集體主義、反對自由主義的政治訴求不相適應。正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。只有民族的才是世界的，只有引領(lǐng)時代才能走向世界。[1]既然“中國特色社會主義是社會主義而不是其他什么主義，科學社會主義基本原則不能丟，丟了就不是社會主義”，[2]那么，正確的方法只能是一切從實際出發(fā)，立足我國現(xiàn)行社會制度與文化傳統(tǒng)，歷史地、具體地思考和解決包括法律制度在內(nèi)的一切問題。遵循這一思路，在性侵犯罪被害人的權(quán)益保障層面，應圍繞加強公民人格權(quán)保護的時代命題及加強權(quán)益保障的民意導向，堅持辯證否定立場，對性侵犯罪被害人的受損權(quán)益問題進行再認識。

一、“自由”一詞本身語意豐富、指向多元，客觀上決定了當今中國對西化色譜濃郁的“性自由”論應持審慎態(tài)度

(一)自由不是筐，而是自然與社會、擴張與謙抑、感性與理性、現(xiàn)實與歷史的辯證統(tǒng)一，法律上的“性自由”概念是否成立值得反思

“自由”一詞歷來具有多重含義。根據(jù)不同標準，可以劃分為古代自由與現(xiàn)代自由、個體自由與社會自由，等等。根據(jù)約翰·羅爾斯的《正義論》，自由總是可以參照三個方面的因素來解釋：自由的行動者，自由行動者所擺脫的種種限制和束縛，自由行動者自由決定去做或不做的事情。[3]筆者認為，就個體自由而言，除了行動者本身適格以外，“自由”的實現(xiàn)取決于主觀與客觀兩方面的因素：從內(nèi)在層面看，意味著自我約束的消解；從外在層面看，意味著外在強制的克服。語言學意義上的“性自由”，本意是指自然人對于自身性行為的自我選擇或自我支配，其對立面是性壓抑、性奴役?；厮輾v史，在中世紀的歐洲，大大小小的封建領(lǐng)主不僅對農(nóng)奴擁有絕對支配權(quán)、物化所有權(quán)，由于人身依附關(guān)系世襲繼承與社會地位嚴重不平等，特權(quán)加身的封建領(lǐng)主對于農(nóng)奴勞動力再生產(chǎn)的結(jié)晶——農(nóng)奴的女性后嗣，亦普遍享有所謂的“初夜權(quán)”。這種性奴役、性專橫的封建特權(quán)，直至資產(chǎn)階級革命取得勝利才得以根本改變。伴隨啟蒙時代的到來，普遍的、相互的性自由而不是片面的、單向的性自由方得以確立和張揚。然而，自由雖說是個好東西，但在權(quán)利體系中，自由權(quán)又是一匹最難駕馭的野馬。既然“人是一種社會的動物”，①性自由與其他任何自由一樣，如果僅僅停留在個體層面、自我層面去實現(xiàn)，而不是放在社會共識、人與人相互關(guān)系的層面去把握，則很容易走向任性、泛濫的極端。正如被激進的雅各賓派送上斷頭臺的法國資產(chǎn)階級革命家羅蘭夫人所慨嘆——“自由，多少罪惡假汝而行”。歷史和現(xiàn)實一再警示人們，自由是有邊界、有限度的，沒有任何理由將自由化的程度和規(guī)模與社會進步等量齊觀。雖然“把一切委諸于個體自由是所有現(xiàn)代性的本質(zhì)”，[4]但是，對于致力于現(xiàn)代化的國家，“首要的問題不是自由，而是建立一個合法的公共秩序?！盵5]現(xiàn)代化所日益呈現(xiàn)的自反性不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，附麗于西方現(xiàn)代社會的“性自由”同樣如此。20世紀中后期以來，伴隨世界資本主義發(fā)展進入黃金期，與市場交易相勾連的性自由、性解放、性交易頗受各色“前衛(wèi)”人士追捧，傳統(tǒng)道德范疇上的性貞潔、性自律則淪為守舊、落伍的代名詞，娛樂至死、杯水主義、消費主義文化沉渣泛起，給涉世不深、自制力弱的未成年群體帶來前所未有的負面沖擊，由此導致性騷擾、性暴力、性罪錯問題凸現(xiàn)，艾滋病等性疾病傳播日益威脅人類的健康和生存。這無疑警示人們：性自由不僅僅屬于個人隱私，更與社會風尚息息相關(guān)；性權(quán)利不僅是一種自然權(quán)利，更是一種社會權(quán)利。社會越是文明進步，看待兩性關(guān)系問題越有必要植入社會廣角。

(二)以性自由權(quán)為核心的強奸犯罪權(quán)益侵害說，未能客觀、準確地揭示犯罪的實害與本質(zhì)

關(guān)于強奸犯罪的權(quán)益侵害，我國學界一直存在認識分歧。學界通說認為，“強奸罪的客體是女性的性自由權(quán)利和幼女的身心健康權(quán)利”；[6]或認為，強奸的“犯罪客體是女性的性自主權(quán)利和身心健康權(quán)利”。[7]通說以外，至少有三種分歧觀點：第一種觀點認為，“強奸罪的法益是婦女(包括幼女)的性的自己決定權(quán)(性自主權(quán))”；[8]第二種觀點認為，強奸罪“侵犯的法益是婦女性的不可侵犯的自由權(quán)利，即婦女拒絕與合法配偶以外的任何男子發(fā)生性行為的權(quán)利”；[9]第三種觀點認為，強奸罪“侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利或者幼女的身心健康”。[10]上述觀點盡管從不同側(cè)面反映了強奸犯罪的權(quán)益侵害，但均未能客觀、準確地揭示強奸犯罪權(quán)益侵害之實質(zhì)。而之所以形成如此“橫看成嶺側(cè)成峰”的紛紜眾說，恰恰說明以性自由(自主)權(quán)解讀性侵犯罪之權(quán)益侵害的失敗和無效。

考察學界將強奸犯罪侵害客體定位于“性自由權(quán)”或“性自主權(quán)”之觀點，不難看出明顯的西學東漸印痕。例如，與日本刑法典將強奸犯罪列為“侵犯性自由的犯罪”之模式相比，我國學界主流的解讀，只是在“性自由”“性自主”的詞根之后添加了“權(quán)”或“權(quán)利”的后綴。如此處理，盡管表面上完全“與國際接軌”，卻掩蓋了深層的矛盾沖突。各國的具體國情、文化傳統(tǒng)、社會制度、價值標準不同，刑法價值理念與制度設計一味套用、挪用，遲早會暴露出自相矛盾的癥結(jié)。西方國家以個人至上的自由主義為核心價值，與此相聯(lián)系，在刑法典中通常將個人自由作為分則類罪名的總領(lǐng)。比如，日本刑法典將“針對性自由的犯罪”與“侵入住宅罪”等的“針對自由的犯罪”置于“針對個人法益的犯罪”同類罪名體系，在刑法典中緊承“總則”，列在“針對社會”“針對國家”等同類罪名之前。我國刑法典中，強奸罪是與其他侵犯公民權(quán)益的犯罪結(jié)合在一起，作為“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”板塊的一個單元，排列在“危害國家安全罪”“危害公共安全罪”“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”等類罪名之后。那么，這種先“公”后“私”、先總后分的排序，是否意味著我國刑法只看重國家社會利益而無視公民權(quán)利自由？答案顯然是否定的。事實上，我國刑法中以“政治—經(jīng)濟—人權(quán)—社會”為基本脈絡的類罪名排列體系，較西方的個人本位、私權(quán)優(yōu)先體例具有更強的系統(tǒng)性、進步性與科學性，不僅與我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的“大道之行，天下為公”“有國才有家”等文明元素一脈相承，而且充分體現(xiàn)了我國社會制度下國家、集體、個人根本利益一致的原則，對于更好地實現(xiàn)、維護和發(fā)展人民群眾更真實、更平等、更廣泛的權(quán)利和自由具有重大而深遠的意義。

(三)將強奸罪侵害客體歸結(jié)為“性的不可侵犯的權(quán)利”，盡管優(yōu)于“性自由權(quán)說”，但這樣描述的性權(quán)利有待進一步規(guī)范定位

在前述學界的分歧觀點中，將強奸罪的侵害客體定位于“婦女性的不可侵犯的權(quán)利”[11]之說，將女性的性權(quán)利提升到“不可侵犯”的嚴正程度，較為客觀地揭示了強奸犯罪之本質(zhì)。然而，“不可侵犯”這一措辭，其莊重的意味似乎更接近于抽象的憲法用語，有別于具體而微的刑法語言。對此，誠如有學者所質(zhì)疑：“任何權(quán)利都是不可侵犯的，在性權(quán)利前面加上‘不可侵犯’這一限定詞，純屬多余，給人一種還有‘可侵犯的’其他性權(quán)利的感覺?！盵12]筆者認為，以“性的不可侵犯的權(quán)利”定位強奸犯罪所侵害的權(quán)利，盡管并非無可挑剔，但至少在理念上已超越性自由權(quán)的固化藩籬。余下的問題，則是將這樣描述的性權(quán)利加以必要的類型化。

自古以來，人之所以異于禽獸者，根本上在于人具有一般動物所難以企及的最可寶貴的特質(zhì)——人格。大千世界、滾滾紅塵之中，但凡“不可侵犯”的事物，總是與神圣的人格尊嚴具有割舍不斷、千絲萬縷的聯(lián)系。根據(jù)我國臺灣地區(qū)知名學者王澤鑒教授的觀點，“所謂人性尊嚴(人格尊嚴)系一種歷史性發(fā)展的概念，……人性尊嚴乃人之所以為人的價值，體現(xiàn)人的主體性及自主性，即不以人為一種客體、工具或手段。此項源自康德哲學的思想、自由理念的‘客體(或物體)公式’，即待人之道，不管對你自己或?qū)e人，絕對不可把人當手段，要永遠把人當目的”；[13]而就人格權(quán)的實際內(nèi)容而言，“個別化的人格權(quán)益(特別人格權(quán))大體上可分為人身的人格權(quán)及精神的人格權(quán)。人身的人格權(quán)，系保護存在于人身的人格法益，包括生命、身體、健康、自由及貞操”。[14]由此可見，在我國臺灣，女性的貞操是作為人格權(quán)來認識和保護的。②在臺灣地區(qū)，“貞操之所以被明定為一種獨立的‘人格法益’，系1999年修正“民法”所增設；在此之前，違反他人(尤其是婦女)的意思而強制性交(強奸)，得認為系侵害他人的身體、自由或名譽”。[15]筆者基本贊同王澤鑒教授的上述見解，同時認為，鑒于社會制度、文化背景有別，對于海峽兩岸的女性“貞操”概念也就不宜簡單“一刀切”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“貞操”是指“貞節(jié)”。所謂“貞節(jié)”，有兩種含義：一是指“堅貞的節(jié)操”；二是指“封建禮教所提倡的女子不失身、不改嫁的道德”。[16]基于此，在我國大陸，法律意義上的“貞操”，固然需要拋卻封建綱常倫理等陳腐觀念束縛，但同時亦不可游離于現(xiàn)實社會道德風尚如性自尊、性純潔的體現(xiàn)歷史進步趨勢的文化之外。我國現(xiàn)時背景下的女性“貞操”可解讀為——“女性在性心理與性生理相結(jié)合的前提下，對自我身體葆有純潔(清白)狀態(tài)的一種內(nèi)省與判斷”。如此定義“貞操”，既符合學界關(guān)于“性的不可侵犯”之論斷，亦可關(guān)照本土文化傳統(tǒng)，有助于通過回歸“貞操”本體性來淳化社會風尚。

司法實踐表明，女性在不幸遭遇強暴后，最痛心疾首的羞辱與苦痛感，通常并非源于自身的“性自由”“性自主”(即與何人在何時何地發(fā)生性行為的自由、自主選擇)未能得到實現(xiàn)，抑或不法侵害給身體造成的傷痛，而是突出表現(xiàn)為一種精神遭摧殘、尊嚴遭侮辱，感覺自己無端成為不法分子的泄欲工具、蒙受非人對待、人格尊嚴頃刻轟然崩塌。正因為如此，不少女性在遭遇強暴后，寧可忍受精神上的巨大屈辱，不顧自身人格“二次傷害”的風險，毅然選擇報案緝兇。由此可見，強奸犯罪作為一種嚴重破壞社會治安、危及女性人身自由、人格尊嚴的暴力犯罪，其侵害客體具有多元、復雜的特點，不僅直接侵害女性人格權(quán)、貞操權(quán)，在使用強制手段實施強奸的情形下，更是無可避免地侵害了被害女性的人身自由權(quán)。而在前述關(guān)于強奸罪權(quán)益侵害諸論中，以“性自主”或“性自主決定權(quán)”來置換“性自由”或“性自由處分權(quán)”之說，實際上等于換湯不換藥，并未揭示“性自由”以外的任何實質(zhì)內(nèi)容，因而顯然是片面的、錯位的。

(四)法律上的人格權(quán)當屬狹義的人格權(quán)，較犯罪學、社會學意義上的人格權(quán)覆蓋面略窄，不包括人身自由權(quán)

眾所周知，我國大陸的人格權(quán)研究起步較晚，現(xiàn)實中人們往往習慣于將人格權(quán)視為民事侵權(quán)領(lǐng)域的專屬權(quán)利?！拔覈?986年制定的民法通則以專章的形式規(guī)定民事權(quán)利，在‘人身權(quán)’一節(jié)中規(guī)定了公民所享有的幾項主要人格權(quán)。”[17]該立法例，足以印證我國學界對人格權(quán)研究的滯后狀態(tài)。隨著社會發(fā)展和科技進步，特別是風險社會背景下網(wǎng)絡虛擬空間催生的“人肉搜索”“網(wǎng)絡暴力”等侵權(quán)現(xiàn)象日益增多，很大程度上倒逼了我國現(xiàn)代人格權(quán)研究。關(guān)于人格權(quán)的定義，我國民法學者王利明教授的見解具有一定代表性：“人格權(quán)是憲法和法律保障的我國公民享有的十分重要的權(quán)利，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)等等?！盵18]筆者認為，王利明教授在此所說的人格權(quán)，應該做廣義的理解，即社會層面的人格權(quán)。而在法律層面，我國臺灣學者王澤鑒教授提出，人格權(quán)系以人格為內(nèi)容的權(quán)利，以體現(xiàn)人的尊嚴價值的精神利益為其保護客體。此項人格上的精神利益不能以金錢加以計算，不具財產(chǎn)的性質(zhì)。與一般意義上的民事權(quán)利有別，人格權(quán)具有三種特性，即絕對性、不可讓與性和不可繼承性。[19]由此可見，法律上的人格權(quán)當屬狹義的人格權(quán)，較犯罪學、社會學意義上的人格權(quán)覆蓋面略窄，嚴格地說應當不包括人身自由權(quán)。也就是說，法律意義上特別是刑法意義上的人格權(quán)與人身權(quán)之間的界限，應當區(qū)分得更清楚明了，這也是矛盾的普遍性與特殊性、共性與個性的辯證關(guān)系原理的客觀要求。然而，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法通說，“所謂人身權(quán)利，是指公民依法享有的與其人身不可分割的權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、性自由權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)和名譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等”，[20]“侵犯公民的性自由權(quán)利或健康權(quán)利的犯罪，包括強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪?！盵21]刑法通說這種將人格權(quán)籠統(tǒng)納入“人身權(quán)利”(或“人身權(quán)”)體系之定論，無疑混淆了刑法中的人格權(quán)與人身權(quán)的根本界限。應當看到，現(xiàn)代法治是一個內(nèi)在統(tǒng)一、相輔相成的有機整體。隨著權(quán)益保障不斷向廣度和深度拓展，勢必要求在理論層面與時俱進，將人格權(quán)單獨抽象出來、固定下來，明確這一特定權(quán)屬完全獨立的法律地位，方可順應時代發(fā)展訴求，落實對婦女、兒童等人格權(quán)更易遭受侵犯的社會弱勢群體權(quán)益保護。特別需要指出的是，為順應我國社會主要矛盾的變化，彰顯以人民為中心的發(fā)展理念，依法更全面、更均衡地保護人民群眾合法權(quán)益，黨的十九大報告明確要求：“加快社會治安防控體系建設，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動，保護人民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)。”筆者認為，作為執(zhí)政黨的綱領(lǐng)性文獻，黨的十九大報告將人格權(quán)與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等三項權(quán)利首度并列開來加以闡述，絕非簡單的措辭變化，而是充分表明，在中國特色社會主義新時代，黨和國家不僅致力于保障和改善民生，讓老百姓的日子過得更富裕、更幸福，同時致力于彰顯人文關(guān)懷，讓人民群眾生活得更體面、更有尊嚴。

二、以人格權(quán)為核心定位普通強奸以外的性侵犯罪受損權(quán)益，同樣具有合理性與可行性

(一)奸淫幼女構(gòu)成強奸犯罪之情形，從侵害權(quán)益看應成立犯罪構(gòu)成理論上的復雜客體

奸淫幼女屬于強奸罪的一種類型，但與前述普通強奸存在區(qū)別。未滿14周歲的幼女處于生理、心理發(fā)育的幼稚階段，對于性行為的性質(zhì)與后果明顯缺乏判斷力，故當今世界各國刑法普遍將幼女的性安全作為特別保護的權(quán)益加以規(guī)制，通常規(guī)定只要是行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系，無論采取何種手段，即使是征得幼女“同意”，均不影響強奸犯罪的成立。然而，前述學界觀點之中的最后一種觀點，將強奸罪的犯罪客體表述為“婦女性的不可侵犯的權(quán)利或者幼女的身心健康”，[22]以選擇性的“或者”替代其他諸說中表示并列關(guān)系的“和”。根據(jù)該說，強奸犯罪中女性的“性權(quán)利”與“幼女的身心健康”這兩項權(quán)益不具有兼容性，而是非此即彼、有此無彼，這種觀點值得商榷。處于性懵懂狀態(tài)的幼女，遭遇不法分子奸淫時未能實際行使性否決權(quán)或許確系事實，但這并不能反推行為人對幼女實施的性侵行為沒有侵犯幼女的人格尊嚴，只侵害幼女的身心健康。幼女遭遇性侵時，由于認知能力不足，抗拒能力微弱，其心理狀態(tài)大多只能說是“不明就里”、無力反抗，但這絕不等于“無權(quán)拒絕”。因而，判定奸淫幼女型強奸罪的社會危害，若僅從“幼女的身心健康”單一權(quán)益考量，不僅人為降低了奸幼犯罪人的主觀惡性，更與我國《刑法》第二百三十六條第二款關(guān)于“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的立法原意背道而馳。更何況，現(xiàn)實中同樣存在罔顧幼女激烈反抗，明顯違背幼女意志(盡管這種“意志”未必一定是基于性排斥心理的“性意志”)而強暴幼女的個案。與此相反，前述有關(guān)強奸罪侵害權(quán)益的“性自決權(quán)說”，在認可違背幼女意志、侵害幼女性權(quán)利的同時，對奸幼行為是否危及幼女身心健康避而不談。這種“性自決權(quán)”一元說，盡管在文字上相對洗練，且符合域外刑法大多不特別規(guī)定“幼女的身心健康”權(quán)益保護的立法例，但鑒于我國社會主義制度下國家對婦女兒童權(quán)益實行特別保護政策，以及歷史文化傳統(tǒng)所固有的女性貞操(貞潔)觀念影響深廣的現(xiàn)實，奸幼行為給幼女的身心健康乃至終身幸福所帶來的危害，勢必遠遠超出同樣行為發(fā)生在性開放度更高的西方社會。因此，在多數(shù)學者所持的性自決權(quán)與幼女身心健康(權(quán)利)二元說，與少數(shù)學者主張的“性自決權(quán)”一元說之間，二元說(當然其中的“性自決權(quán)”應重構(gòu)“人格權(quán)”)更符合我國國情，有利于切實有效地維護幼女的合法權(quán)益。

(二)強制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪等其他性侵犯罪中，同樣存在人格權(quán)遭遇侵害的問題

我國刑法中的強制猥褻、侮辱罪，客觀上表現(xiàn)為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻、侮辱他人的行為”，[23]該罪系刑法典中原有的強制猥褻、侮辱婦女罪修訂演化而來。為彌補立法欠缺、深化權(quán)益保障，2015年11月1日起實施的《刑法修正案(九)》，將1997年刑法典中規(guī)定的強制猥褻、侮辱罪的犯罪對象，從“婦女”擴大解釋為“他人”。至此，男性也可以成為不法分子實施性侵的犯罪對象。《刑法修正案(九)》出臺前，學界通說認為，強制猥褻、侮辱婦女罪侵害的“客體是婦女的人格尊嚴和人身自由權(quán)利”。[24]其中，雖然提到了“人格尊嚴”，但并未明確定位于“人格權(quán)”。那么，罪名修改、犯罪擴容以后，如何認識強制猥褻、侮辱罪所侵害的權(quán)益？從筆者查閱的相關(guān)資料看，被忽視的人格權(quán)內(nèi)容不僅未能引起重視，反而被全盤取消。例如，有學者論及該罪時指出：“猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為?！盵25]另有學者認為，強制猥褻、侮辱罪“在客觀上表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為，侵害了他人的性自主權(quán)?！盵26]比較罪名變更前后的學界通說與新說，前者在犯罪對象限于女性情況下，認為受侵害權(quán)益為“婦女的人格尊嚴和人身自由權(quán)利”；后者在犯罪對象拓展至男性以后，認為犯罪侵害權(quán)益僅限于“他人的性的決定權(quán)”或“他人的性自主權(quán)”。兩相對照，盡管通說尚存一定局限，但相較于新說更為可取。新說的缺陷至少有二。其一，忽略了強制猥褻、侮辱行為所采取的強制手段，必然構(gòu)成對被害人人身自由權(quán)的侵犯。在行為特征上，強制猥褻、侮辱犯罪中的“猥褻”，“是指性交以外的淫穢性的下流行為，具體表現(xiàn)為行為人為了尋求性的刺激，以滿足其變態(tài)性欲，對他人的身體進行摳摸、摟抱、雞奸，等等”；“侮辱”，即“侮辱婦女的行為，是指與猥褻的淫穢性類似的令婦女難堪的其他性騷擾行為，如用淫穢語言調(diào)戲婦女、偷剪婦女衣褲、向婦女暴露性器官、強行讓婦女撫摸男性性器官，等等?！盵27]該罪的罪名中之所以帶有“強制”二字，表明該罪實行行為具有明顯的侵犯他人人身自由權(quán)特征。試想，倘若不具強制性，而是采取非接觸性、間接性的欺騙、引誘手段猥褻他人或者侮辱婦女，豈能構(gòu)成強制猥褻、侮辱罪？其二，形式化地“就事論事”。只見“他人的性的決定權(quán)”被侵害之表征，不見人身自由權(quán)、人格權(quán)受損之實質(zhì)。強制猥褻、侮辱罪固然帶有“性”內(nèi)容，行為人通過犧牲和踐踏以女性為主的被害人的性羞恥感、性自尊感，滿足自身變態(tài)、丑陋的性發(fā)泄、性沖動。行為人猥褻和侮辱他人的心理動因在于性欲望的滿足，但這與被害人“性的決定權(quán)”“性自主權(quán)”的實現(xiàn)是兩個并無內(nèi)在聯(lián)系的概念，不應混為一談。易言之，這種性攻擊行為對被害人權(quán)益造成的損害，與被害人對自己的“性付出”是否基于自由選擇并無因果聯(lián)系，侵犯和玷污的不是被害人的性選擇權(quán)，即作為自然主體意義上的“性意愿”“性自主”，而是性羞恥、性自尊、性純潔的自我確認與社會形象，即被害人作為有情感、有尊嚴的社會個體的人格權(quán)利。

我國《刑法》第二百三十七條規(guī)定的猥褻兒童罪，是指對不滿14周歲的兒童實施猥褻的行為。學界通說認為，猥褻兒童罪侵害的“客體是兒童的身心健康”。[28]在此，同樣存在以下現(xiàn)實問題有待澄清：未滿14周歲的兒童是否存在人格尊嚴？如果存在，這種人格權(quán)是否值得保護？首先，關(guān)于兒童是否存在人格權(quán)的問題，筆者擬引用最高人民檢察院檢察長張軍于2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上作的《最高人民檢察院工作報告》(以下簡稱《工作報告》)為例證并加以說明。張軍檢察長在《工作報告》中“用心做好未成年人檢察工作”一節(jié)指出，過去的一年里，檢察機關(guān)“針對一些‘大灰狼’通過網(wǎng)絡聊天，脅迫女童自拍裸照上傳，嚴重侵害兒童人格尊嚴和身心健康，將一起抗訴改判案作為案例，確立了無身體接觸猥褻行為與接觸兒童身體猥褻行為同罪追訴原則”。[29]由此可見，猥褻兒童罪侵害的權(quán)益，并不限于兒童的身心健康，同樣包括兒童的人格尊嚴即人格權(quán)?；蛟S有人認為，兒童的身心健康應當可以涵蓋人格尊嚴，同時，既然14周歲以下的兒童尚缺乏是非判斷力，強調(diào)對兒童人格尊嚴的刑法保護未免過于超前。就此筆者認為，兒童的人格尊嚴與身心健康是兩個不同維度的概念，前者屬于人格權(quán)，后者屬于人身權(quán)，具體區(qū)別前文已有充分討論，故不再贅述；至于說保護兒童人格權(quán)的必要性，則如常言道，“十年樹木，百年樹人”，人格的形成是一個從幼年時期開始起步，隨著年齡增長和社會閱歷增多而逐步成熟、日臻完善的過程，更何況，隨著時代變遷，兒童的身心發(fā)育日益呈現(xiàn)低齡化態(tài)勢。我國《民法通則》早已明確規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。”所有這些都表明，不能基于兒童的人格意識比較朦朧、心智發(fā)育尚未健全，即否認兒童人格權(quán)的客觀存在與保護意義。對人格權(quán)這種基本人權(quán)的尊重和保障，根本不存在有無“必要”、是否“超前”的問題。

三、自由主義與社會主義價值觀的根本對立，客觀上要求在當下中國必須理性辯證地看待現(xiàn)代自由問題

(一)將自由與自由主義納入唯物史觀進行省察、評判，厘清現(xiàn)代社會自由觀念的來龍去脈，澄清現(xiàn)實中對自由觀念的模糊認識

誠如有學者所指出，自由主義的基礎是個人主義。自由主義的許多重要概念，諸如自由、民主、分權(quán)、市場經(jīng)濟等，在其他學說中也可能發(fā)現(xiàn)，但各種學說的基礎與出發(fā)點不同。個人主義的真正對立面只能是集體主義，兩者代表了截然不同的方法論與價值觀。[30]而“自由主義的麻煩在于其‘無所掛礙的(unencumbered)自我’、‘原子主義’或‘理想化的自在主體’”。[31]既然“西方現(xiàn)代實際上只有一種意識形態(tài)，那就是自由主義”，[32]那么，只有將自由與自由主義納入唯物史觀進行省察、評判，厘清現(xiàn)代社會自由觀念的來龍去脈，方可澄清現(xiàn)實中對自由觀念的模糊認識。

歷史地看，現(xiàn)代民主、自由作為一種啟蒙思潮，既直接催生了資產(chǎn)階級革命，又伴隨資產(chǎn)階級革命取得勝利而得到鞏固和普及。正如英國哲學家霍布斯所言：“古希臘羅馬人的哲學與歷史書以及從他們那里承襲自己全部政治學說的人的著作和討論中經(jīng)常推崇的自由，不是個人的自由，而是國家的自由?！盵33]以張揚個性解放、個體自由為表征的啟蒙思想，前所未有地突出了人的主體性，喚醒了人的權(quán)利意識、獨立意識和自由精神，極大地解放了人們的思想。就自由主義發(fā)展的客觀進程看，相比于封建專制主義，首先是以個人自由至上、私權(quán)優(yōu)于公權(quán)為核心的古典自由主義取得壓倒性優(yōu)勢。隨著啟蒙思想在法哲學領(lǐng)域的展開，古典自然法學家如英國的霍布斯、洛克，法國的盧梭等人，盡管各自“發(fā)現(xiàn)自由”的途徑不同，但這個時期的自由主義總是傾向于……把強調(diào)熱情奔放的個人行為放在第一位，將獨裁主義者的干預帶來的可能后果放在第二位。[34]繼之而來的德國古典法哲學開創(chuàng)者康德，獨樹一幟地將自由推上超越一切經(jīng)驗現(xiàn)實的神秘“物自體”這種形式夸張的形而上學高度；黑格爾則試圖以“絕對精神”為理論基礎調(diào)和私人權(quán)利與國家權(quán)力的矛盾，揭示出國家不過是“倫理理念的現(xiàn)實”和“具體自由的現(xiàn)實”，[35]“國家無非就是自由的概念的組織”。[36]

與古典自然法哲學的原子個人主義以及德國古典哲學家的先驗或理性主義自由觀不同，革命導師馬克思著眼于“人類社會”“人類解放”這一宏闊視角，對包括自由在內(nèi)的現(xiàn)代權(quán)利的異化性質(zhì)進行批判，一針見血地指出，在資本主義社會即市民社會，“普遍人權(quán)”并不是建立在人與人結(jié)合的基礎上，而是建立在人與人彼此分離的基礎上的。自由這一人權(quán)就是這種分離的權(quán)利，它所表現(xiàn)的只是市民社會成員的權(quán)利要求。而“資產(chǎn)階級的力量全部取決于金錢。他們一定得把歷代的一切封建特權(quán)和政治壟斷權(quán)合成一個金錢的大特權(quán)和大壟斷。資產(chǎn)階級的政治統(tǒng)治之所以具有自由主義的外貌，原因就在于此”。[37]

在自由本體論層面，馬克思和恩格斯從實踐唯物主義與歷史唯物主義出發(fā)，將“自由”理解為現(xiàn)實層面而非抽象范疇的概念，深刻地闡明關(guān)于人的自由的三個基本范疇。

第一，“自由”意味著對“必然”的克服?！叭俗鳛樽匀淮嬖谖?，而且作為有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能動的自然存在物；這些力量作為天賦和才能、作為欲望存在于人身上。另一方面，人作為自然的、肉體的、感性的、對象的存在物，和動植物一樣，是受動的、受制約的和受限制的存在物?！盵38]也就是說，人生活在現(xiàn)實世界中，不可能離開自然界來生存和發(fā)展，同時又生活在理想世界，要追求一種更高的理想。在現(xiàn)實世界，存在的是自然必然性；在理想世界，存在的不是必然性，而是作為理想世界的存在規(guī)律的自由。自然必然性與自由的永恒性矛盾，決定了人的存在具有現(xiàn)實性和超越性。[39]與市民社會所推崇的庸俗自由觀不同，社會主義核心價值觀所倡導的自由，揚棄了個人主義、利己主義舊自由觀，將自由主體定位于人民而非原子論中的個人；凸顯集體主義價值導向，強調(diào)個人自由與他人、與社會共同體、與人民的不可分割性。[40]社會主義核心價值體系中將“自由”置于社會層面價值而非個人層面價值來布局，同樣表明，在社會主義條件下必須理性辯證地看待現(xiàn)代自由問題，歷史地把握自由價值的因應變化。

第二，自由是指“人的全面發(fā)展”狀態(tài)。馬克思、恩格斯認為，“人的全面發(fā)展，只有到了外部世界對個人才能的實際發(fā)展所起的推動作用為個人本身所駕馭的時候，才不再是理想、職責等等，這正是共產(chǎn)主義者所向往的?！盵41]從我國文化傳統(tǒng)看，中華民族對自由的解讀具有與西方原子自由主義傳統(tǒng)迥乎不同的特征，傾向于將個人自由與國家權(quán)力、社會進步統(tǒng)籌起來爭取和實現(xiàn)。家國一體是中華文明的獨特基因，“在中國文化的理解中，個人不是原子，是社會關(guān)系連續(xù)性中的關(guān)聯(lián)性存在一方?！盵42]

第三，真正的個人自由存在于真實的共同體中?！爸挥性诠餐w中，個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在共同體中才可能有個人自由。在過去的種種冒充的共同體中，如在國家等等中，個人自由只是對那些在統(tǒng)治階級范圍內(nèi)的個人來說是存在的，他們之所以有個人自由，只是因為他們是這一階級的個人。……在真正的共同體的條件下，各個人在自己的聯(lián)合中并通過這種聯(lián)合獲得自己的自由?！盵43]從現(xiàn)實上看，社會主義自由盡管脫胎于資本主義自由，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟亦需借助自由競爭激發(fā)市場活力，但社會主義自由包括市場競爭自由，建立在以生產(chǎn)資料公有制為主體的經(jīng)濟基礎之上，原來壓迫人并與人對抗的生產(chǎn)力不再作為一種異己的力量。人們在這一社會階段所獲得的自由，是個體自由與集體自由、形式自由與實質(zhì)自由的統(tǒng)一。因而，將資本主義自由理念照搬照抄，視為普世價值盲目引進，注定是本末倒置的。

(二)資本主義意識形態(tài)下的性自由觀與我國民族文化傳統(tǒng)不相適應，決定了在當代中國，與自由主義價值同源的“性自由”需要緩行

法律制度是民族性、歷史性、多樣性的社會文明載體。體現(xiàn)國家強制力的刑事法律同樣如此。一個民族內(nèi)在精神的基礎，是該民族基于特定的自然地理、風土人情、社會變遷并與其他民族相互交流、交融互鑒，從根本上說在于以本民族內(nèi)在的文化特質(zhì)與特有的思維模式為譜系，經(jīng)過連續(xù)反思逐漸累積沉淀而成。對于兩性關(guān)系、性行為這些與歷史文化緊密聯(lián)系的敏感問題，東西方之間、世界各國各地區(qū)不同民族之間所持的態(tài)度往往差異顯著。比如，地理坐標位居東亞，而在文化、制度層面熱衷于“脫亞入歐”的日本社會，一直以來對性開放、性自由的寬容度很高，不僅與中國大陸不可同日而語，即使是某些完全意義上的西方國度亦很難望其項背。這一點，誠如有文化學者所言，“日本的倫理道德觀……對于人生的感官享受很寬容”，[44]而“中國人向來很少赤裸裸地描寫愛情和性，更多地是采取一種含蓄的手法”。[45]在我國對性普遍持相對含蓄態(tài)度的文化背景下，張揚抽象的“性自由”，在法律層面一廂情愿地引入“性自由說”，顯然不符合中華民族歷史文化傳統(tǒng)。學界普遍認同的“性自由權(quán)”，盡管與西方“性自由”并非同一概念，但兩者在價值理念上的同源性則毋庸置疑?；诖?，在我國文化傳統(tǒng)與制度背景下，不加分析地將西方的“性自由”思想囫圇吞棗、簡單移植，很難說是講科學、負責任之舉。筆者認為，性侵犯罪之權(quán)益侵害固然應歸結(jié)為某種權(quán)利侵害，但與性有關(guān)的權(quán)利并不等于注定就是或只能就是性自由權(quán)；刑法保護正當?shù)男詸?quán)利，同樣不代表守護的是混沌不清、主觀任性的“性自由”。分析目前學界關(guān)于強奸罪權(quán)益侵害分歧各論，有關(guān)學者以“性的不可侵犯的權(quán)利”界定強奸罪客體之觀點，盡管其語言表述需要進一步斟酌，但其基本立場無疑值得肯定，現(xiàn)實合理性優(yōu)于“性自由權(quán)說”。要看到，凡事皆有兩面性。在性倫理觀上，過分保守性羞恥感，重拾禁欲主義固然不可取，但從理智的性克制轉(zhuǎn)向放任的性無恥，無論如何不是一件值得稱道的事情，因為它只會使敦厚淳樸的民族精神受到戕害。近年的司法實踐中，在按摩房、酒吧等娛樂場所發(fā)生的強奸案件居高不下，在類案中占比高達四分之一左右。這些案件的頻發(fā)，一個不容忽視的誘因就是從事異性陪侍的女性往往衣著暴露、舉止輕佻，使不法分子惡從膽邊生。此類案件的客觀誘因，同樣從反面印證了人格權(quán)重塑的現(xiàn)實必要性與緊迫性。

(三)盡管人格權(quán)屬于私權(quán)，但這并不意味著人格權(quán)保護只能局限于私法領(lǐng)域

由于人格權(quán)具有公民私權(quán)屬性，加之長期以來對此項權(quán)利的研究步履蹣跚，當下中國社會的人格權(quán)意識即人對于自身尊嚴、生活意義的內(nèi)省與拷問尚處于“初級階段”。司法實踐中，對于侵犯公民人格權(quán)的行為，以追究民事侵權(quán)責任的情形居多。特別是對于某些惡意侮辱革命英烈人格名譽的行為，由于法律規(guī)制相對滯后，對于一些情節(jié)十分惡劣、嚴格地講甚至涉嫌觸犯刑律的事件，卻常常大事化小、小事化了。應當看到，人格權(quán)的公法保護與私法保護并不矛盾。近年來，檢察機關(guān)探索開展的公益訴訟活動，就是從國家權(quán)力層面主動介入，切實維護包括英烈人格權(quán)在內(nèi)的重大公益，捍衛(wèi)社會正義與民族精神的有益嘗試。在刑事立法層面，我國刑法中規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪等罪名，所保護的法益同樣早已涵攝了人格權(quán)保護內(nèi)容。而從人格權(quán)本身的特點看，作為一種與生俱來的權(quán)利類型，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，而不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利，只在受侵害時才涉及與他人的關(guān)系。[46]這同樣印證了將人格權(quán)進一步納入刑法保護的合理性與必要性。正如黨的十九大報告全文發(fā)布后、新華通訊社發(fā)表的相關(guān)述評中所強調(diào)的，要“始終把人民利益擺在至高無上的地位，讓人民群眾生活得更體面更有尊嚴，離不開對人格權(quán)的充分保護。唯此才能為人自由而全面的發(fā)展創(chuàng)造有利條件，讓每個人自尊自愛自信自強，聰明才智競相迸發(fā)，更好地推動社會全面進步”。[47]由此可見，在當今中國特色社會主義新時代，人民群眾對美好生活的向往，已越來越多地由傳統(tǒng)意義上的生存權(quán)、自由權(quán)向人格權(quán)、發(fā)展權(quán)方面提升。人格權(quán)保護作為一項社會系統(tǒng)工程，不可能單純通過打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪，通過集中開展“掃黑除惡”等社會領(lǐng)域?qū)ｍ椫卫砑纯僧吰涔τ谝灰?，而更需要通過多個部門的協(xié)調(diào)聯(lián)動、綜合配套以及立法、執(zhí)法與司法等給予全方位的保護。[48]誠如當代文化學者所闡述：“任何一個民族的成長和強盛，主要靠兩個重要的因素：其一是它所擁有的人口及其占據(jù)的自然環(huán)境和物質(zhì)財富，其二是它本身的內(nèi)在精神、創(chuàng)造性思想及其文化?！盵49]為此，在性侵犯罪權(quán)益侵害的問題上，確立新的人格權(quán)評價體系，絕對不是異想天開的比附炒作、新瓶裝舊酒的表面文章，更不是要求人們特別是廣大婦女回到“失身事小，失節(jié)事大”那種封建倫理、人倫綱常中去。歸根結(jié)底，需在尊重中華傳統(tǒng)文明的基礎上，通過辯證、系統(tǒng)、建設性的批判、反思與重構(gòu)，創(chuàng)新思路、科學設計相關(guān)制度，以解決性侵犯罪預防、治理環(huán)節(jié)所面臨的理論與實踐困境。

注釋：

①(古希臘)亞里士多德語，轉(zhuǎn)引自姚大志：《當代西方哲學》，北京大學出版社2011年版，第13頁。

②一些西方國家刑法典也是將女性的貞操列為性侵犯罪的法益。比如，現(xiàn)行西班牙刑法典就是將包括強奸罪在內(nèi)的性侵犯罪、性騷擾罪、性暴露及性挑逗罪等罪名，納入“侵犯性自由及貞操罪”的類罪名加以規(guī)制。參見《西班牙刑法典》(截至2015年)，潘燈譯，中國檢察出版社2015年版，第93-97頁。