葛文龍

（浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018）

一、引言

《行政訴訟法》第60條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。第62條規(guī)定：人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。從上述條文可知，立法未明確規(guī)定和解制度，但是在《行政訴訟法》第101條中又有“人民法院審理行政案件，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”的表述，由于民事訴訟中有明確的和解制度，所以從文義和邏輯判斷上，推導出又可以適用《民事訴訟法》中規(guī)定的和解制度。我國目前的行政案件撤訴率總體偏高，較多的行政糾紛案件是通過法官的居中調(diào)解以及當事人之間的案外和解來實現(xiàn)糾紛的解決。當下的城市化進程中，涉及房屋拆遷、征地補償?shù)刃姓讣痈卟幌?，群體性事件和涉法涉訴的信訪案件也有一定的數(shù)量存在，行政糾紛解決愈發(fā)錯綜復雜，在司法實踐中也存有較多的案外和解案件，主張構(gòu)建行政訴訟和解制度的呼聲也日趨高漲，對于我國當下的社會治理和行政糾紛解決而言，確立和完善行政訴訟和解制度有其亟需的現(xiàn)實意義和不可替代的重要作用，需要我們對行政訴訟和解進行詳細探討。

二、行政訴訟和解的釋義

由于現(xiàn)行的制定法當中沒有確立行政訴訟的和解制度，所以對行政訴訟和解的具體內(nèi)涵還沒有統(tǒng)一的表述。一般認為，“行政訴訟的和解是行政訴訟過程中行政相對人（原告）與行政機關(guān)（被告）之間，在人民法院的主持下就有關(guān)訴訟標的達成合意，在雙方各自放棄一定權(quán)利(力)的情況下,本著互諒互讓的原則使糾紛在不傷和氣的氛圍中予以解決”。[1](P94)從學界的闡述可知，在內(nèi)涵的關(guān)鍵構(gòu)成要素上都肯定要有當事人雙方的合意、人民法院的參與、訴訟程序終結(jié)等。[2](P9)

三、實行行政訴訟和解的必要性和可行性分析

（一）確立行政訴訟和解制度的必要性

1.行政訴訟的和解制度建立在正當性基礎(chǔ)之上?！缎姓V訟法》對行政訴訟案件做了“不適用調(diào)解”的規(guī)定，也沒有明確可以和解的規(guī)定，但在行政糾紛解決的實踐中，卻有較多的行政爭議案件通過雙方當事人的案外和解方式進行結(jié)案，如此則使人民法院未能對行政機關(guān)作出具體行政行為的合法與否進行審核判斷，使其規(guī)避了司法機關(guān)的司法審查權(quán)，對保護行政相對人的合法權(quán)益造成規(guī)制不利。與此同時，也極易誘使行政權(quán)僭越，從而對司法權(quán)產(chǎn)生一定的干預，行政機關(guān)出于自身利益考慮與司法機關(guān)進行“協(xié)商”或“指令”，迫使司法機關(guān)違背正當程序已達到行政機關(guān)想要的“和解結(jié)果”。

2.實現(xiàn)行政訴訟和解制度化，指導和解在法定程序上進行，維護法制的統(tǒng)一。當下各地人民法院主導的大量行政訴訟和解案件，由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范予以指引，造成實行和解的條件與標準各異，自行其是，既給行政訴訟和解的案件留有指摘之處，造成司法公信力減損，又沒有體現(xiàn)法律的上位指導性和嚴肅性，有損法制統(tǒng)一，不利于法治國家、法治社會、法治政府的一體化建設。

3.實行行政訴訟和解促使行政訴訟裁判方式的靈活性和多元化，追求訴訟經(jīng)濟和提高訴訟效率。行政訴訟實行和解，使得法院在處理利益復雜、矛盾交織的棘手案件中，可以在遵守正當程序、遵守法律準繩的基礎(chǔ)上，進行靈活解決，充分發(fā)揮司法能動作用，提升司法的社會認同感和法律自身價值的實現(xiàn)。[3](P136)如在社會群體性糾紛、征地補償、房屋征收等案件中產(chǎn)生良好的司法效果，從而可以化解部分行政爭議案件背后的深層次復雜矛盾，真正實現(xiàn)案結(jié)事了、定分止爭的目標。

（二）實行行政訴訟和解制度的可行性

1.現(xiàn)行制定法未明確予以禁止性規(guī)定。盡管《行政訴訟法》第60條規(guī)定行政案件不適用調(diào)解，但是并沒有明確禁止行政訴訟和解的規(guī)定，在司法實踐中進行的大量行政訴訟案外和解案件也沒有被立法機關(guān)和最高司法機關(guān)予以否定，可以推導出行政訴訟和解制度并不違反制定法規(guī)定。

2.行政裁量的存在，具有行政訴訟和解的規(guī)范基礎(chǔ)。[4](P20)自由裁量權(quán)則使行政機關(guān)作出的行政行為有一定的自由空間，其范圍有一定的浮動，不受非此即彼的羈束，如此則給行政主體與行政相對人的和解創(chuàng)造了一定條件。行政主體可以在自由裁量的空間范圍內(nèi)，合法行使和解的權(quán)力，行政相對人也在自由裁量的空間范圍內(nèi)，合法主張自己應有的權(quán)利，與行政主體對話，從而獲得公民權(quán)益的合法保障，約束行政機關(guān)的權(quán)力過度行使，使權(quán)利與權(quán)力博弈，實現(xiàn)控權(quán)保民的行政法價值。

3.推動政府從管理型到服務型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的行政行為過于強調(diào)單方性、命令性、國家意志性，有較強的行政管理色彩。隨著現(xiàn)代國家的發(fā)展與公民權(quán)利的覺醒，要求推動行政管理行為向服務型行政轉(zhuǎn)變，重要體現(xiàn)就是要積極保護行政相對人的程序性權(quán)利，調(diào)動行政相對人的主動參與，在行政糾紛解決中注重行政相對人的主動性與積極性。

四、行政訴訟和解的構(gòu)成要件分析

必竟不是所有的行政訴訟案件都可以進入和解程序，和解有其特定的要求，符合要件才可引入和解，根據(jù)學界與實務界的觀點，做了如下總結(jié)。

（一）主體適格

主體適格此即主體要件、當事人要件，進行和解須有提請和解意愿的行政相對人和作出行政行為的原行政主體，具體有當事人、法定代理人、代表人或者是管理人自身。根據(jù)民事訴訟規(guī)則可知，如果和解由訴訟代理人代為進行，其應當被特別授權(quán)與委托，除此其無權(quán)進行和解。此處的當事人應為廣義的，包括在行政爭議中與被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的案外第三人。另外在涉及共同訴訟的案件當中，由于訴訟爭議的標的關(guān)乎全部共同訴訟人的集體利益與意愿，所以欲和解應當征求全體共同訴訟人的一致同意，否則進行和解的結(jié)果應當無效，因為和解僅僅讓全體訴訟人當中的少部分或多數(shù)人參與，達成的和解讓步而合議的結(jié)果會有部分意愿是沒有體現(xiàn)未參與人的意志，產(chǎn)生對其它共同訴訟人的不利影響。

（二）當事人有權(quán)處分訴訟標的

行政爭議的訴訟標的，具體指向是違法或明顯不合理的具體行政行為。“有權(quán)處分”是指有權(quán)放棄、委托、承擔直接的權(quán)利，或者有權(quán)變更和解的相關(guān)權(quán)利內(nèi)容。在涉及行政自由裁量權(quán)的案件中，行政主體可以在合理或正當?shù)目臻g內(nèi)處分其已經(jīng)作出的行政決定，與行政相對人、相關(guān)人進行和解，以期高效、便利、多方接受地處理好行政糾紛。誠然，出于公眾的信賴保護考量，為規(guī)制行政主體對其享有的自由裁量權(quán)的濫用和行使行政權(quán)的肆意妄為，行政訴訟的和解，一方面必然要限定在自由裁量的合理空間內(nèi)進行，另一方面更要受到相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴格限制和符合正當程序的標準。

（三）和解必須處于訴訟過程中

在行政訴訟過程中進行和解旨在行政主體與行政相對人之間的訴訟爭議上追求定分止爭，進而化解當事人之間在行政法律關(guān)系上的矛盾沖突。如前文在行政訴訟和解的內(nèi)涵上闡述了其階段性特征，其前提就是限定在行政訴訟過程當中，這是其形式上的要件，明顯區(qū)別于行政主體在其行政執(zhí)法的過程中進行的和解，也區(qū)別于行政訴訟裁判的執(zhí)行中進行的和解。

普通小球藻生物質(zhì)購買自山東無棣綠奇生物工程有限公司，經(jīng)過收獲和離心脫水后，得到的濃縮藻液含固率為10%～13%。

（四）和解不得有損第三人利益、公共利益

該構(gòu)成要件是任何實體法和程序法、任何法律行為的根本遵循，貫徹于法律的基本原則之中。行政訴訟中的和解由于主體上的特殊性，必然涵蓋了國家意志屬性，可以視為是一種“公法契約”，顯著區(qū)別于意思自治意志下產(chǎn)生的民事合同，必然突出其公益色彩。行政行為的存在主要目的是要維護他人利益、社會利益、國家利益，如在達成和解的內(nèi)容中侵犯了上述利益，必然導致和解的違法性結(jié)果，和解自始無效，不具有任何法律上的效力。

五、行政訴訟和解適用的范圍及原則

（一）行政訴訟中和解的范圍

從立法許可及司法實踐來看，通過歸類及分析，認為可以和解的案件如下：

1．行政主體不履行職責，經(jīng)過法院協(xié)調(diào)之后可能履行的；[5](P4)2.行政主體作出的具體行政行為存有瑕疵之處，行政主體愿意修正并給予當事人相應的彌補；[6](P105)3．被訴行政行為若撤銷，將給國家、公共利益或他人合法權(quán)益造成較大損失的；4．被訴行政行為合理合法，但行政相對人卻有實際問題需要和解解決的；5．涉訴行政爭議中的當事人矛盾尖銳，通過行政裁判會激化矛盾，影響社會效果的案件；6．行政合同糾紛案件；7．行政賠償糾紛案件；8．其它適宜協(xié)調(diào)和解的案件。

（二）行政訴訟和解的原則

1.自愿原則

和解的首要前提是雙方當事人有出于內(nèi)心真摯希望和解的意愿，只有在此基礎(chǔ)上進行對話，交換彼此條件，達成意愿一致，方能化解糾紛。首先在和解程序的啟動上要雙方當事人自愿。行政主體、行政相對人對是否適用和解的程序解決行政糾紛具有自主選擇權(quán)與最終決定權(quán)，取得各方均接受和解的意愿一致方可進行。人民法院、行政主體、其它組織或個人不得單方面自主決定或加以干涉、強制。然后是達成和解協(xié)議的內(nèi)容上要自愿，和解協(xié)議的記載內(nèi)容是參與和解各方的最終權(quán)利義務的分配方案，最終將影響參與各方的實體利益，必須是完全出于各方充分協(xié)商、意思表示真實而達成的契約，若違背內(nèi)心真摯意愿，存有引誘、欺詐、脅迫等情形，則喪失了和解的主觀愿望，未能真正達到和解目的。

2.平等原則

平等要求在和解的過程中，涉及各方當事人的和解地位與和解權(quán)利的平等。各方當事人在行政糾紛和解的解決過程中地位獨立與平等，其它主體不得任意支配；和解遵守程序權(quán)利平等的要求，在闡述和解的己方意愿訴求上保障平等。另外，行政糾紛中的行政主體與其另一方，由于在職能劃分、權(quán)力配置、信息享有、社會資源等層面有很大差異，必然有其不平衡的因素存在，行政主體明顯占有優(yōu)勢地位，所以平等原則保障的是在和解中的雙方地位與權(quán)利是平等的。

3.合法原則

行政訴訟中達成和解的各方當事人，在法院的主導下制定和解協(xié)議書，協(xié)議當中必然包含行政主體對其行政權(quán)予以處分的內(nèi)容。依據(jù)行政法的法理而言，但凡行使行政權(quán)應當受行政法典的約束與規(guī)制，和解協(xié)議就不得有悖于法律與法規(guī)的禁止性條款，但在最高人民法院的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》里并沒有將合法性限定為“不違反法律、法規(guī)”，而是限定為不違反“禁止性”規(guī)定，使得行政主體只要不是違反法律、法規(guī)中的禁止性條款，就可以某種方式做出改變。[7](P348)

六、行政訴訟中和解的程序

（一）行政訴訟和解程序的啟動

和解程序的啟動，要體現(xiàn)公權(quán)力對私權(quán)利的尊重，以行政相對人的認可為前提。若原告不明晰和解規(guī)定或其它原因沒有提出和解申請時，人民法院應在各方當事人均在場的情況下予以釋明和解機制，提出和解建議，請當事人予以考量與選擇，但法官不得主動決定直接推動和解，當事人愿意和解，則以書面形式提出申請。和解的啟動時間，應在證據(jù)交換之后至裁判決定作出之前，因在證據(jù)交換之后雙方當事人對是否進行和解可以作出更加充分的評估，有利于保證和解的成功率。

（二）行政訴訟和解程序的進行

和解程序在進行過程中，人民法院應作為客觀中立的第三方，發(fā)揮其和解監(jiān)督作用，進行居中輔導與協(xié)助，釋明和解相關(guān)程序與規(guī)則，為當事人的疑惑提供法律咨詢。在該過程中，應當明確和解的期限，若當事人在規(guī)定的期限內(nèi)未達成和解協(xié)議，可以申請延期一次，但延長的期間必須短于和解期限；如果不申請延期，則視為和解不成立，法院應繼續(xù)審判。

（三）行政訴訟和解程序的終止

若在和解過程當中，雙方當事人對和解內(nèi)容不能取得一致意見，始終存有分歧，和解程序則自然終止，人民法院應當恢復原先的行政訴訟程序。若雙方當事人對和解協(xié)議達成共識，則要制定行政和解協(xié)議書，居中指導和解的法官負責對和解協(xié)議予以實體性審查，以確認和解協(xié)議不侵犯第三人利益、公共利益、國家利益，更加防止其違反法律、法規(guī)中的禁止性條款。達成的和解協(xié)議，為防止雙方反悔，法官應組織當事人在和解協(xié)議書上簽字，一經(jīng)簽字確認的和解協(xié)議則獲得同等于行政訴訟判決書的法律效力，雙方應當遵照履行，如果任何一方拒絕履行則另一方可申請人民法院予以強制執(zhí)行。雙方簽署之后的和解協(xié)議是行政爭議的最終解決結(jié)果，無需再以判決書進行認可，以此避免浪費司法資源。

七、行政訴訟中和解協(xié)議的效力

和解協(xié)議是最終定分止爭的結(jié)果，效力體現(xiàn)在行政糾紛的最終處理結(jié)果，協(xié)議內(nèi)容具有權(quán)利義務屬性、可強制執(zhí)行。

（一）對雙方當事人的效力

1.既決力。雙方當事人達成和解協(xié)議則意味著行政訴訟程序的終止，雙方應當尊重和解協(xié)議的既定效力，積極遵照執(zhí)行，不能任意出爾反爾，除非行政和解協(xié)議存有瑕疵，需要撤銷更正，或者違反禁止性條款，侵害他人、集體、國家利益等法定無效情形，人法院非經(jīng)法定程序、法定事由不得予以另行裁判。同時達成和解協(xié)議，當事人不得再次就該行政糾紛基于同一事實、理由再次向人民法院提起行政訴訟。

2.拘束力。雙方當事人簽署和解協(xié)議，自然視為接受協(xié)議書所載內(nèi)容的約束，應當具有規(guī)則意識，主動尊重契約，像對待行政裁判文書一樣，既要接受和解協(xié)議所賦予的權(quán)利也要積極履行其要求的義務。和解協(xié)議的效力也具有對其它相關(guān)主體的約束力，具有對世性，其它個人或集體應當予以尊重、受其約束。

3.實現(xiàn)力。實現(xiàn)力具體體現(xiàn)在可強制執(zhí)行上，和解協(xié)議生效后，具有如同行政裁判文書的法律效力，一方當事人怠于履行，為了實現(xiàn)行政和解的結(jié)果，和解協(xié)議則是另一方申請強制執(zhí)行的依據(jù)。行政訴訟的訴訟標的是給付請求權(quán)時，和解協(xié)議中有給付義務的內(nèi)容，且適于強制執(zhí)行，則可以申請人民法院強制執(zhí)行。

（二）對第三人的效力

行政訴訟中不僅涉及行政主體、行政相對人，有時還包括案外第三人，所以在和解協(xié)議的效力上，我們需要考慮第三人的利益問題。有學者認為“除非法院依申請或依職權(quán)，許可或通知第三人參加和解外，和解協(xié)議的效力一般不及于第三人”。[8](P1469)換言之，第三人只有通過向人民法院申請或者是人民法院主動依職權(quán)將其加入到行政訴訟程序當中來，才能成為行政訴訟中參與和解的主體，最終和解協(xié)議的效力才能施加于第三人。

八、結(jié)語

行政訴訟中的和解作為行政糾紛中化解行政主體與行政相對人矛盾的新方式，已經(jīng)被實踐證明符合當下司法工作、行政工作的需要，較之于司法判決更靈活適用，也符合維護公民合法權(quán)益的需要。在未來的行政訴訟的和解當中，人民法院客觀中立，監(jiān)督好和解程序、掌控好和解的范圍與原則，審查好和解協(xié)議，讓和解運行有暢，才能最終實現(xiàn)行政糾紛的案結(jié)事了，達到良好的法律效果與社會效果。