胡公樞

2011 年2 月，我國國務(wù)院正式批復(fù)《浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展示范區(qū)規(guī)劃》，將浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展示范區(qū)建設(shè)上升為國家戰(zhàn)略。根據(jù)國務(wù)院批復(fù)，Y 市所在的浙江省要建設(shè)綜合實力較強、核心競爭力突出、空間配置合理、生態(tài)環(huán)境良好、體制機制靈活的海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展示范區(qū)，形成我國東部沿海地區(qū)重要的經(jīng)濟(jì)增長極，1《浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展示范區(qū)規(guī)劃》第二章第一節(jié)。要求浙江省既要發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)，又要兼顧生態(tài)環(huán)境保護(hù)，從基本形態(tài)來看，二者具有一定的沖突性，但從發(fā)展規(guī)律來看，又具有內(nèi)在的相關(guān)性。2019 年10 月14 日至17日，“2019 中國海洋經(jīng)濟(jì)博覽會”在深圳召開，習(xí)近平總書記向會議致信祝賀，充分顯示出海洋發(fā)展的重要性，但相應(yīng)地，海洋生態(tài)保護(hù)也必須同步進(jìn)行。從立法的角度來看，《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱“《海洋環(huán)境保護(hù)法》”）分別于2013 年、2016 年和2017 年進(jìn)行了三次修改，其中2016 年和2017 年連續(xù)兩年均進(jìn)行修改極為罕見，體現(xiàn)國家對海洋環(huán)境保護(hù)的高度重視。雖然《海洋環(huán)境保護(hù)法》所規(guī)范的是以海洋為主體和中心的情形，對污染物防范的規(guī)定也不同于以陸地為主體和中心的情形，但其中第四章“防治陸源污染物對海洋環(huán)境的污染損害”和第七章“防治傾倒廢棄物對海洋環(huán)境的污染損害”的相關(guān)規(guī)定都與陸地關(guān)系密切。以Y 市為例，由于其地處我國東部沿海區(qū)域，工業(yè)廢水、城市污水等排放、傾倒量較大且最終基本上都排入東海海域，給沿海生態(tài)環(huán)境造成了一定程度的污染，影響了海洋生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。本文以Y 市辦理污染環(huán)境罪案件的司法實踐為視角，從“防治陸源污染物對海洋環(huán)境的污染損害”方面入手，證明對于海洋生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，尤其是沿海海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)，首先必須關(guān)注的是沿海城市污染環(huán)境司法實踐中存在的問題。

一、Y 市污染環(huán)境罪案件的查處情況

2014 年至2018 年，Y 市共查處污染環(huán)境罪案件200 起363 人，其中2014年查處82 起161 人，2015 年查處57 起97 人，2016 年查處25 起40 人，2017 年查處23 起38 人，2018 年查處13 起27 人。這四年來查處的污染環(huán)境案件數(shù)和人數(shù)均呈下降趨勢，案件量刑也呈輕刑化趨勢：在判處量刑方面，從最初的一律判處實刑，到現(xiàn)在的一般只對主犯判處實刑、對工人等從犯判處緩刑；從最初的量刑最高可達(dá)兩年有期徒刑，到現(xiàn)在的最高量刑穩(wěn)定在一年左右。在以上查處的案件中，95%以上均涉及水體污染，這些案件直接或間接影響著沿海海洋的生態(tài)環(huán)境。在犯罪主體方面，2014 年和2015 年查處的污染環(huán)境罪案件中均未出現(xiàn)單位犯罪，2016 年和2017 年各出現(xiàn)5 起，2018 年出現(xiàn)1 起單位犯罪案件。

Y 市地處沿海，因此該市嚴(yán)重的水污染狀況最終必將影響到沿海海洋的生態(tài)環(huán)境。老一輩人口中的沿海海域天然漁場早已不復(fù)存在，海洋生物如水母等也早已不及幾十年前數(shù)量龐大，取而代之的是各種重金屬含量超標(biāo)的水產(chǎn)品。2013 年6 月10 日，中央電視臺《經(jīng)濟(jì)半小時》欄目以《Y 灣調(diào)查：被毀掉的美麗海洋》為題，報道了Y 灣海洋環(huán)境污染嚴(yán)重的問題。2央視網(wǎng)：《樂清灣調(diào)查：被毀掉的美麗海洋》，下載于http://tv.cntv.cn/video/C10329/bb1 32f5dec1a41b6b72487bf032750ac，2019 年7 月19 日。相關(guān)研究亦證實Y 灣海洋水產(chǎn)品中砷、汞、鎘等重金屬污染程度加重，其中砷污染尤為嚴(yán)重。3胡立成、張金懷：《樂清市水產(chǎn)品中的重金屬及砷污染狀況調(diào)查》，載于《中國衛(wèi)生檢驗雜志》2017 年第13期，第1939 頁。另外，Y 灣灘涂表層沉積物也受到重金屬污染，大部分站位表層沉積物重金屬污染已達(dá)輕度等級。4郜均璋、馬志凱等：《樂清灣灘涂表層沉積物重金屬污染及潛在生態(tài)風(fēng)險評價》，載于《海洋湖沼通報》2016 年第5期，第44 頁。這些海洋生態(tài)環(huán)境的污染，均由Y灣沿海地區(qū)工業(yè)廢水長年超標(biāo)排放、偷排所致。近年來，相關(guān)部門雖然采取了強有力的行政措施并制定相關(guān)刑法加以規(guī)制，但受影響的海洋生態(tài)環(huán)境仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能得到恢復(fù)。

2015 年至2018 年，根據(jù)我國最高人民檢察院的工作部署，全國各地檢察機關(guān)紛紛開展“破壞環(huán)境資源犯罪專項立案監(jiān)督活動”。截至2018 年年底，Y 市監(jiān)督污染環(huán)境罪立案20 起9 人，其中5 起5 人被判處有罪。在監(jiān)督的案件中，董某某污染環(huán)境案件尤為典型：該案犯罪嫌疑人私設(shè)暗管偷排工業(yè)廢水至沿海灘涂，后經(jīng)村民自發(fā)聘請地下管線探測有限公司對偷排管道進(jìn)行探測和挖掘，最終發(fā)現(xiàn)偷排管道的終端位于董某某的工廠內(nèi)。類似案件至今仍在發(fā)生。近年來，涉及直接污染海洋的污染環(huán)境犯罪活動出現(xiàn)了一個新動向，即犯罪嫌疑人以在沿海環(huán)保產(chǎn)業(yè)園區(qū)具有污水排放資質(zhì)為幌子，大量偷排工業(yè)廢水。此類案件查處難度大，取證要求高，在實踐中往往產(chǎn)生爭議，對沿海灘涂、海洋水體造成了嚴(yán)重的污染，所帶來的社會危害性卻極大。

二、當(dāng)前污染環(huán)境罪案件查處中存在的爭議問題

（一）主觀故意的認(rèn)定問題

1.在立法論上，污染環(huán)境罪的主觀認(rèn)定方面存在爭議?！吨腥A人民共和國刑法》第338 條5《中華人民共和國刑法（2017 修正）》第338 條：污染環(huán)境罪。關(guān)于污染環(huán)境罪的規(guī)定如下：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”該條內(nèi)容系經(jīng)由2011 年5 月1 日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》第46 條修正而來，原先未修改的內(nèi)容是：

違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

所對應(yīng)的罪名為“重大環(huán)境污染事故罪”。6《中華人民共和國刑法（2009 第二次修正）》第338 條：重大環(huán)境污染事故罪。比較修改前后的法條內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，犯罪的量刑未發(fā)生變化，罪狀描述亦未發(fā)生較大的變化。其中，罪狀描述的主要變化為，將原“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”。從文義上看有從相對具體到相對抽象的輕微變化。正是以上變化在理論和實務(wù)中認(rèn)定污染環(huán)境罪時引起較大爭議。

爭議的焦點為該罪的主觀方面是否從“過失”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮室狻保陀^方面是否從“結(jié)果犯”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨榉浮?。也就是說，原重大環(huán)境污染事故罪行為人主觀方面是過失，客觀方面表現(xiàn)為行為人違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)，向外環(huán)境排放污染物，造成了重大環(huán)境污染事故。7陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第444 頁。而現(xiàn)污染環(huán)境罪行為人主觀方面是故意，客觀方面的表現(xiàn)與原重大環(huán)境污染事故罪相比，少了“造成重大環(huán)境污染事故”這一結(jié)果要件。8陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社2013 年第2 版，第1007 頁。

犯罪的主觀方面本身就是一個極為復(fù)雜的法學(xué)范疇。我國刑法關(guān)于犯罪主觀方面的規(guī)定見《中華人民共和國刑法》第14 條和第15 條。“故意”是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的主觀狀態(tài)；“過失”是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果”的主觀狀態(tài)。9《中華人民共和國刑法（2017 修正）》第14 條：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第15 條：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。對于刑法總則中有關(guān)“故意”和“過失”的定義，在判斷單一行為的主觀狀態(tài)時較少引起爭議，而判斷一些復(fù)合行為主觀狀態(tài)則存在爭議。如交通肇事罪，10《中華人民共和國刑法（2017 修正）》第133 條：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。在主觀方面，行為人對違反交通管理法規(guī)是一種故意或推定的故意，而對于危害結(jié)果，則是一種過失；如果對于危害結(jié)果也是故意，則可能涉嫌故意殺人罪11《中華人民共和國刑法（2017 修正）》第232 條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?；蛞晕ｋU的方法危害公共安全罪12《中華人民共和國刑法（2017 修正）》第114～139 條：危害公共安全罪。等。

重大環(huán)境污染事故罪的罪狀描述與交通肇事罪類似，行為人對“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置”污染物的行為應(yīng)為一種主觀上的故意，因為“排放、傾倒或者處置”等詞明顯帶有主觀的認(rèn)識因素和意志因素，是一種積極希望的心理狀態(tài)。而對于“造成重大環(huán)境污染事故”這一危害后果，行為人主觀上應(yīng)為過失，因為“事故”一詞本身就蘊含著“重大”“意外”“不希望發(fā)生”的態(tài)度，評價為過失更符合實際。對比修改前后的法條可知，污染環(huán)境罪與重大環(huán)境污染事故罪的罪狀表述有所變化，主要是將重大環(huán)境污染事故罪中表現(xiàn)為過失的罪狀修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”。從語義程度上看，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”顯然比“環(huán)境污染事故”要輕，如果將“嚴(yán)重污染環(huán)境的”也評價為過失，那么具體的過失內(nèi)容則為：“行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其行為可能會造成污染環(huán)境的嚴(yán)重后果，因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免?！钡@顯然不能成立，理由如下：首先，在手段行為已經(jīng)是故意的情形下，不可能存在因疏忽大意而沒有預(yù)見后果的可能性；其次，行為人已經(jīng)預(yù)見其“排放、傾倒或者處置”污染物的行為，而輕信能夠避免污染環(huán)境的嚴(yán)重后果，這一點無論從當(dāng)前一般人對于環(huán)境保護(hù)的認(rèn)識還是從環(huán)境保護(hù)刑事政策的角度來看，均不能成立。因此，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”應(yīng)是一種故意的主觀狀態(tài)，且一般是一種放任的故意，或者可以說是一種“客觀的超過要素”，13張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載于《法學(xué)研究》1999年第3期，第27～29頁。不需要行為人主觀方面有所認(rèn)識，即不需要行為人對危害結(jié)果具有希望或放任的態(tài)度，只要有預(yù)見可能性即可。

2.在司法論上，主觀故意的證明存在一定的困難。司法論是基于事實，進(jìn)行適用法律追訴犯罪的過程，事實如何，是一個證據(jù)證明的問題。盡管立法論上對污染環(huán)境罪的主觀方面存在爭議，但在司法論上，目前關(guān)于犯罪嫌疑人主觀方面的主流觀點是“故意”，可以是“直接故意”也可以是“間接故意”。司法論上關(guān)于主觀故意的爭論主要在主觀故意的證明方面。如何通過證據(jù)證明犯罪嫌疑人的主觀方面是故意，尤其是在犯罪嫌疑人否認(rèn)存在主觀故意的情形下，是一個經(jīng)常困擾司法實踐的棘手問題。

根據(jù)2018 年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省環(huán)境保護(hù)廳聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件若干問題的會議紀(jì)要（三）》（以下簡稱“《2018 會議紀(jì)要》”），“主觀故意中明知的認(rèn)定包括知道或者應(yīng)當(dāng)知道。相關(guān)責(zé)任人員無法作出合理解釋或無其他證據(jù)證明其確實不知情的，可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道?！?4《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件若干問題的會議紀(jì)要（三）》，下載于http://www.zjepb.gov.cn/art/2018/4/10/art_1201812_17365534.html，2019 年11 月14 日。根據(jù)會議紀(jì)要的規(guī)定，實踐中采用擴大綜合認(rèn)定的方式來推定犯罪嫌疑人主觀方面存在故意。

但是，污染環(huán)境罪案件的查處中仍時常出現(xiàn)主觀故意證明難的問題：行為人被查非法排放污染物，卻辯稱系設(shè)備故障或蓄水池老化開裂等過失行為所致；單位負(fù)責(zé)人是犯罪嫌疑人，卻以系工人的個人行為為由進(jìn)行辯解。種種情況導(dǎo)致案件主觀故意難以認(rèn)定，影響了污染環(huán)境罪的打擊實效。

造成行為人主觀故意證明難的原因如下：一是調(diào)查取證不及時。污染環(huán)境案件一般由環(huán)境保護(hù)部門在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)，或在與公安派出所聯(lián)合行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)，但由于環(huán)保部門、公安派出所派出的執(zhí)法人員數(shù)量有限，無法在第一時間當(dāng)場對行政執(zhí)法對象錄口供。同時，由于水樣監(jiān)測結(jié)果無法當(dāng)場出具，直接對可能未涉嫌刑事犯罪的行政執(zhí)法對象開展偵查、進(jìn)行詢問也不合理。實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)通常最快需要在水樣監(jiān)測結(jié)果出具后三天至七天通知執(zhí)法對象到環(huán)保部門進(jìn)行詢問。在此過程中便失去調(diào)查取證的最佳時機。二是調(diào)查取證執(zhí)法人員不作為。具體表現(xiàn)為：有些行政執(zhí)法人員不積極取證，如只對一個污染物排放口進(jìn)行取樣監(jiān)測，對現(xiàn)場及現(xiàn)場人員未進(jìn)行勘驗或詢問，導(dǎo)致水樣監(jiān)測結(jié)果出具后，執(zhí)法對象互相推諉，從而導(dǎo)致污染物來源無法查清，亦無法歸責(zé)至具體的單位和人員；還有些行政執(zhí)法人員在取樣過程中有意為執(zhí)法對象預(yù)留稀釋取樣池的時間，發(fā)現(xiàn)取樣池正被清水稀釋也不進(jìn)行制止，嚴(yán)重違法取證；還有一些公安派出所人員明知犯罪嫌疑人為單位負(fù)責(zé)人主犯，卻不對其犯罪事實進(jìn)行充分取證，對廢水排放口24 小時監(jiān)控記錄也不作任何取證，對產(chǎn)能、廢水凈化原料、危險廢物、危險廢物處理單、危險廢物處理單位等亦不作任何測算、調(diào)取書證或詢問等。這些違法取證，在一定程度上縱容了偷排廢水污染環(huán)境的行為。行政執(zhí)法對象以“過失”為由為其排放廢水的行為作辯解，以逃避刑事法律的制裁。近年來打擊電鍍等重污染環(huán)境犯罪活動取得成效的同時，偷排廢水的行為仍在一定程度上存在，危及灘涂、海洋水體等環(huán)境狀況。

（二）取證的規(guī)范性問題

環(huán)保部門人員現(xiàn)場取證往往只從行政執(zhí)法的角度進(jìn)行現(xiàn)場勘查、取樣、談話，未考慮案件涉嫌刑事犯罪的證據(jù)規(guī)范性問題。實踐中存在多種因取證不規(guī)范而引發(fā)認(rèn)定爭議、甚至導(dǎo)致無法成案的情形，主要分為以下三種：

1.因現(xiàn)場取樣未拍攝照片或視頻，須當(dāng)場確認(rèn)的簽字為事后補簽，而使關(guān)鍵廢水取樣監(jiān)測證據(jù)無法認(rèn)定，導(dǎo)致無法成案。這種情形在辦理污染環(huán)境案件初期較為常見。犯罪嫌疑人對其非法排放含重金屬廢水的事實供認(rèn)不諱，一般也不會對行政執(zhí)法機關(guān)的取樣瑕疵提出異議。但從取證的規(guī)范性來看，既沒有合適的見證人在場，執(zhí)法對象又未當(dāng)場目睹取樣過程，且執(zhí)法人員沒有攝錄取樣過程，由此得出的證據(jù)難以客觀地證實犯罪事實。

2.現(xiàn)場勘驗不到位、外環(huán)境取樣點存在疑點，可分為兩種情況：一是查處污染環(huán)境案件時，廢水排放口有時十分隱蔽，尤其是直接連接管道的情形，難以直觀地查找到管道外排口。即使最后找到了外排口，但因有些外排口距離廠區(qū)較遠(yuǎn)，管道中間可能存在其他管道接入的情形。執(zhí)法人員容易忽略在外排口取樣是否具有排他性的問題。實務(wù)中就存在此類案件：環(huán)保人員提出外排口取樣具有排他性，而偵查人員認(rèn)為管道中間還有其他管道接入，不具有排他性，證據(jù)存疑。二是案件查處過程中，未進(jìn)行外環(huán)境的取樣，事后發(fā)現(xiàn)廢水并非直接排入外環(huán)境，而是排入蓄水池。這種情況一般發(fā)生在山上的加工作坊，廢水排出后經(jīng)過溝渠流入專門的蓄水池。執(zhí)法人員認(rèn)為廢水排入水溝即排入外環(huán)境，而犯罪嫌疑人則辯稱廢水排入水溝之后會蓄積起來，后進(jìn)行專門的廢水回收處理。

3.廢水監(jiān)測報告未按照規(guī)定附廢水性質(zhì)的認(rèn)定結(jié)果。根據(jù)2014 年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省環(huán)境保護(hù)廳聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件若干問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱“《2014 會議紀(jì)要》”）的第四點，環(huán)保部門出具的檢驗報告或監(jiān)測報告應(yīng)列明毒物、廢物、污染物的具體種屬，并就檢材中是否含有“有毒物質(zhì)”“危險廢物”等作出結(jié)論性論斷。對列入《國家危險廢物名錄》和《醫(yī)療廢物分類目錄》的廢物，可由環(huán)保部門依目錄直接認(rèn)定，并出具書面意見。但在實務(wù)中，環(huán)保部門均未就“有毒物質(zhì)”“危險廢物”等出具認(rèn)定意見，也未在廢水監(jiān)測報告中進(jìn)行認(rèn)定。這使得2016 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《2016 司法解釋》”）中規(guī)定的“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”或“通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的”等入罪標(biāo)準(zhǔn)難以得到適用。15《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016）第1 條：實施刑法第338 條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”：（一）在飲用水水源一級保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的；（二）非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的；（三）排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物，超過國家或者地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)三倍以上的；（四）排放、傾倒、處置含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物，超過國家或者地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的；（五）通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的；（六）二年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的；（七）重點排污單位篡改、偽造自動監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動監(jiān)測設(shè)施，排放化學(xué)需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的；（八）違法減少防治污染設(shè)施運行支出一百萬元以上的；（九）違法所得或者致使公私財產(chǎn)損失三十萬元以上的；（十）造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的；（十一）致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上集中式飲用水水源取水中斷十二小時以上的；（十二）致使基本農(nóng)田、防護(hù)林地、特種用途林地五畝以上，其他農(nóng)用地十畝以上，其他土地二十畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；（十三）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼樹死亡二千五百株以上的；（十四）致使疏散、轉(zhuǎn)移群眾五千人以上的；（十五）致使三十人以上中毒的；（十六）致使三人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（十七）致使一人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（十八）其他嚴(yán)重污染環(huán)境的情形。若廢水監(jiān)測報告中沒有關(guān)于“有毒物質(zhì)”“危險廢物”等的認(rèn)定結(jié)果，偵查人員的偵查方向便不會拓寬至廢水的排放量等方面。因此，對于廢水性質(zhì)的認(rèn)定很有必要。例如，某銅門生產(chǎn)企業(yè)排放廢水，加工原料主要為硫化鉀，用來使銅門變色。環(huán)保部門在此案的行政執(zhí)法案卷中將加工表述為“表面處理”，而對“表面處理”是否屬于《國家危險廢物名錄》中的“HW17 表面處理廢物”存有爭議。如果能夠認(rèn)定加工原料為危險廢物，就可以結(jié)合排放時間、頻次、消耗水的數(shù)量等，綜合認(rèn)定排放量是否達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的三噸以上。當(dāng)然，要求環(huán)境監(jiān)測部門對檢材中是否含有“危險廢物”作出結(jié)論性論斷，或要求環(huán)保部門依據(jù)《國家危險廢物名錄》和《醫(yī)療廢物分類目錄》進(jìn)行直接認(rèn)定，在實務(wù)操作中確實存在一定困難。如在上述案例中，當(dāng)事人、員工均稱相關(guān)作業(yè)為“表面處理”，該“表面處理”是否即《國家危險廢物名錄》中的“HW17 表面處理廢物”，僅直接依據(jù)目錄難以認(rèn)定，需要通過專業(yè)技術(shù)進(jìn)行鑒定。又如根據(jù)《國家危險廢物名錄》，對一些廢液的母液可直接認(rèn)定為危險廢物，但一般加工的第一道工序是母液，而排放出去的后幾道工序的廢液則又不能根據(jù)名錄法進(jìn)行直接認(rèn)定，而需要通過鑒定。然而，鑒定危險廢物又往往涉及鑒定資質(zhì)的問題：鑒定資質(zhì)涉及鑒定人和鑒定單位兩種資質(zhì)，鑒定單位是否需要鑒定資質(zhì)往往成為實務(wù)中的爭議焦點，因為很多鑒定單位往往不具備資質(zhì)或具備資質(zhì)但未按照規(guī)定進(jìn)行登記備案。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)主要審查鑒定人的資質(zhì)，對鑒定單位的資質(zhì)審查可以根據(jù)實際情況進(jìn)行，如能夠合理說明的，則可以采納其相關(guān)鑒定意見。

（三）行政執(zhí)法與刑事司法銜接的問題

2013 年，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（已廢止，以下簡稱“《2013 司法解釋》”）出臺后，污染環(huán)境罪案件的查處開始增多。在程序上，污染環(huán)境罪案件的查處均由環(huán)保部門移送公安機關(guān)辦理，有些案件先由環(huán)保部門獨立查處后再移送公安機關(guān)辦理，有些案件則由環(huán)保部門和公安機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法，同時取證進(jìn)行辦理。前者的移送程序有較多文件規(guī)定，如2001 年國務(wù)院令第310 號《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱“《2001 銜接規(guī)定》”）、中辦發(fā)〔2011〕8 號《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院法制辦等部門〈關(guān)于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見〉》（以下簡稱“《2011 銜接意見》”）、2017 年環(huán)保部、公安部、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（以下簡稱“《2017 銜接辦法》”）等。但在案件查處實踐當(dāng)中還存在以下三個方面的問題：一是公安機關(guān)只審查行政案件卷宗，不對疑惑問題進(jìn)行初查。換言之，公安機關(guān)認(rèn)為行政案件卷宗存在疑問，如廢水取樣不清楚、行政執(zhí)法對象辯稱過失等情形，卻不作初查或先予以立案再進(jìn)行偵查，而是直接將案件卷宗退回環(huán)保部門。環(huán)保部門執(zhí)法人員認(rèn)為案件事實清楚，而公安機關(guān)人員認(rèn)為案件事實不清楚但又不進(jìn)行初查，從而導(dǎo)致案件久拖不決，最后只能不了了之。二是公安機關(guān)退回案件時，不愿出具書面文書，也不愿出具書面說明理由及進(jìn)一步調(diào)查意見。根據(jù)《2017 銜接辦法》第9 條，16《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第9 條：公安機關(guān)對環(huán)保部門移送的涉嫌環(huán)境犯罪案件，應(yīng)當(dāng)自接受案件之日起3 日內(nèi)作出立案或者不予立案的決定；涉嫌環(huán)境犯罪線索需要查證的，應(yīng)當(dāng)自接受案件之日起7 日內(nèi)作出決定；重大疑難復(fù)雜案件，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以自受案之日起30 日內(nèi)作出決定。接受案件后對屬于公安機關(guān)管轄但不屬于本公安機關(guān)管轄的案件，應(yīng)當(dāng)在24 小時內(nèi)移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)，并書面通知移送案件的環(huán)保部門，抄送同級人民檢察院。對不屬于公安機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)在24 小時內(nèi)退回移送案件的環(huán)保部門。公安機關(guān)作出立案、不予立案、撤銷案件決定的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起3 日內(nèi)書面通知環(huán)保部門，并抄送同級人民檢察院。公安機關(guān)作出不予立案或者撤銷案件決定的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由，并將案卷材料退回環(huán)保部門?！肮矙C關(guān)對環(huán)保部門移送的涉嫌環(huán)境犯罪案件，應(yīng)當(dāng)自接受案件之日起3 日內(nèi)作出立案或者不予立案的決定；涉嫌環(huán)境犯罪線索需要查證的，應(yīng)當(dāng)自接受案件之日起7 日內(nèi)作出決定……”但在實踐當(dāng)中，公安機關(guān)僅以口頭形式說明退回案件的理由，銜接程序較不規(guī)范。另外，在案件接收上也沒有按照規(guī)定，先對案件一律予以接收，后再出具接收回執(zhí)或在移送回執(zhí)上簽字。三是檢察機關(guān)難以實施監(jiān)督。根據(jù)《2017 銜接辦法》第6 條，17《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第6 條：環(huán)保部門移送涉嫌環(huán)境犯罪案件，應(yīng)當(dāng)自作出移送決定后24 小時內(nèi)向同級公安機關(guān)移交案件材料，并將案件移送書抄送同級人民檢察院。環(huán)保部門向公安機關(guān)移送涉嫌環(huán)境犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)附下列材料：（一）案件移送書，載明移送機關(guān)名稱、涉嫌犯罪罪名及主要依據(jù)、案件主辦人及聯(lián)系方式等。案件移送書應(yīng)當(dāng)附移送材料清單，并加蓋移送機關(guān)公章。（二）案件調(diào)查報告，載明案件來源、查獲情況、犯罪嫌疑人基本情況、涉嫌犯罪的事實、證據(jù)和法律依據(jù)、處理建議和法律依據(jù)等。（三）現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄、調(diào)查詢問筆錄、現(xiàn)場勘驗圖、采樣記錄單等。（四）涉案物品清單，載明已查封、扣押等采取行政強制措施的涉案物品名稱、數(shù)量、特征、存放地等事項，并附采取行政強制措施、現(xiàn)場筆錄等表明涉案物品來源的相關(guān)材料。（五）現(xiàn)場照片或者錄音錄像資料及清單，載明需證明的事實對象、拍攝人、拍攝時間、拍攝地點等。（六）監(jiān)測、檢驗報告、突發(fā)環(huán)境事件調(diào)查報告、認(rèn)定意見。（七）其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。對環(huán)境違法行為已經(jīng)作出行政處罰決定的，還應(yīng)當(dāng)附行政處罰決定書。環(huán)保部門將涉嫌環(huán)境犯罪案件移送同級公安機關(guān)時，要將案件移送書抄送同級人民檢察院以接受監(jiān)督。根據(jù)同法第33條、第34 條，環(huán)保部門應(yīng)將行政處罰案件信息上傳至行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息共享平臺，或及時通報公安機關(guān)、檢察機關(guān)。18《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第33 條：各級環(huán)保部門、公安機關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極建設(shè)、規(guī)范使用行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息共享平臺，逐步實現(xiàn)涉嫌環(huán)境犯罪案件的網(wǎng)上移送、網(wǎng)上受理和網(wǎng)上監(jiān)督。第34 條：已經(jīng)接入信息共享平臺的環(huán)保部門、公安機關(guān)、人民檢察院，應(yīng)當(dāng)自作出相關(guān)決定之日起7 日內(nèi)分別錄入下列信息：（一）適用一般程序的環(huán)境違法事實、案件行政處罰、案件移送、提請復(fù)議和建議人民檢察院進(jìn)行立案監(jiān)督的信息；（二）移送涉嫌犯罪案件的立案、不予立案、立案后撤銷案件、復(fù)議、人民檢察院監(jiān)督立案后的處理情況，以及提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的信息；（三）監(jiān)督移送、監(jiān)督立案以及批準(zhǔn)逮捕、提起公訴、裁判結(jié)果的信息。尚未建成信息共享平臺的環(huán)保部門、公安機關(guān)、人民檢察院，應(yīng)當(dāng)自作出相關(guān)決定后及時向其他部門通報前款規(guī)定的信息。但實務(wù)當(dāng)中，行政機關(guān)對于檢察機關(guān)的介入存在一定的抵觸情緒，配合調(diào)查的積極性不高，導(dǎo)致檢察機關(guān)難以有效、及時地監(jiān)督環(huán)保部門行政處罰案件情況，僅通過事后調(diào)閱行政處罰案件案卷，難以及時發(fā)現(xiàn)和核實案件中的疑點?？傮w而言，檢察監(jiān)督的平臺依托、具體抓手還十分有限，需要進(jìn)一步強化。

從另一個視角來看，上述行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中存在的三大問題亦可以歸納為一個主要問題，即公安機關(guān)對環(huán)保案件的介入不夠，將過多本應(yīng)由公安機關(guān)偵查的事項統(tǒng)統(tǒng)交由環(huán)保部門進(jìn)行處理，導(dǎo)致案件查處不力、銜接不暢。對于小作坊式的電鍍等污染行為，環(huán)保部門可以予以查處并取得較好的效果，但對于公司化生產(chǎn)經(jīng)營的超標(biāo)排放、偷排污染物等行為，很多時候環(huán)保部門難以有效查處，亟需公安機關(guān)第一時間介入偵查，或者由公安機關(guān)聯(lián)合環(huán)保部門進(jìn)行偵查，才能查清案件事實。換言之，與其說當(dāng)前行政執(zhí)法與刑事司法銜接中還存在一些深層次的問題，不如說是環(huán)境警察的缺失，即公安機關(guān)未能真正主動承擔(dān)起環(huán)保案件查處的主體責(zé)任，以致一些隱性污染環(huán)境案件難以得到有效查處。

（四）司法適用中的其他問題

污染環(huán)境罪在司法適用中還存在以下五個方面的爭議問題：

1.關(guān)于“處置”的理解?！?016 司法解釋》第1 條，在“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中多處提到“排放、傾倒、處置”污染物構(gòu)罪的情形，在實踐中對于如何理解“處置”發(fā)生過較大的爭議。例如，無危險廢物經(jīng)營許可證的單位和個人將廢機油等危險廢物經(jīng)簡單沉淀、過濾、分級后，提取不同品質(zhì)的油品銷售給制鞋企業(yè)用作生產(chǎn)鞋底的原料，該行為是否屬于“處置”危險廢物，有的觀點認(rèn)為屬于，有的觀點則認(rèn)為不屬于。認(rèn)為屬于“處置”危險廢物的主要理由在于行為人無危險廢物的經(jīng)營資質(zhì)，卻對危險廢物進(jìn)行了物理上的處理，符合一般意義上對“處置”的理解。而認(rèn)為不屬于的則認(rèn)為，行為人僅對廢機油進(jìn)行了物理上的處理，并未改變廢機油的性狀，且無證據(jù)證實相關(guān)行為對環(huán)境造成了污染。以“肖啟鳳、李紅華、蔡長春、石玉燕、陳懷立污染環(huán)境案”19肖啟鳳、李紅華、蔡長春、石玉燕、陳懷立污染環(huán)境案，上海市第二中級人民法院，判決書文號：（2015）滬二中刑終字第458 號。為例，《人民司法》曾刊文指出，“被告人通過裝有過濾網(wǎng)的油泵、油桶過濾廢機油內(nèi)雜質(zhì)的行為”，符合《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第31 條第4 款的界定的“處置危險廢物的情形”。20吳思遠(yuǎn)、榮學(xué)磊：《無證經(jīng)營廢機油嚴(yán)重污染環(huán)境構(gòu)成污染環(huán)境罪》，載于《人民司法》2016 年第29期，第29 頁。

2015 年，Y 市在審查起訴過程中也遇到過類似案件，案件以污染環(huán)境罪受案并提起公訴，但法院對案件中的“處置”有不同理解，同時認(rèn)為該案可能還涉及非法經(jīng)營罪，為此遲遲沒有作出判決，直至《2016 司法解釋》出臺。該解釋第6 條21《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016）第6 條：無危險廢物經(jīng)營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經(jīng)營活動，嚴(yán)重污染環(huán)境的，按照污染環(huán)境罪定罪處罰；同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。實施前款規(guī)定的行為，不具有超標(biāo)排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環(huán)境污染的情形的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪；構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等其他犯罪的，以其他犯罪論處。規(guī)定，若處置危險廢物的行為“不具有超標(biāo)排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環(huán)境污染的情形的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。根據(jù)這條規(guī)定，法院排除了非法經(jīng)營罪的適用，但對“處置”的理解仍有不同意見，最終認(rèn)為案件中對廢機油簡單地沉淀、過濾等處理，在無證據(jù)證實對環(huán)境造成污染的情況下，不認(rèn)為是污染環(huán)境罪刑法意義上的“處置”。對于該案，檢方在偵查取證的過程中已認(rèn)為這種行為屬于“處置”危險廢物，但法院認(rèn)為該行為是否實際造成環(huán)境污染存在取證不足的問題，最終案件起訴被撤回。該案起訴無果，在某種程度上也導(dǎo)致了后續(xù)類似案件難以打擊的情形。

2.關(guān)于“滲坑”的理解?！?016 司法解釋》第1 條第5 項規(guī)定，通過滲坑排放有毒物質(zhì)，可以直接認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”。由于該條規(guī)定的入罪門檻低，不需要考慮排放的數(shù)量、濃度，因而對“滲坑”的認(rèn)定更為慎重。如某企業(yè)租用其他企業(yè)的廠房，利用廠房內(nèi)的一處排水口排放廢水，事后查實該處排放口未連接污水管道，挖開廠房外墻后發(fā)現(xiàn)該排放口連接一條人為砌筑的狹窄溝渠，通過下滲的方式排放廢水，這種情形下能否認(rèn)定行為人是通過“滲坑”的方式排放廢水？對此，主張“滲坑”的一方認(rèn)為，“滲坑”就是以下滲的方式排放廢水，且具有逃避監(jiān)管的隱蔽性；若將“滲坑”作適當(dāng)擴大理解，如廢水蓄積池、地面應(yīng)作防水處理而未作防水，也可認(rèn)定為“滲坑”，因此案件中的情形符合“滲坑”的特征。而主張“非滲坑”的另一方則認(rèn)為，排放口和排放溝渠均為出租企業(yè)制作，承租的犯罪嫌疑人在“不明知”的情況下以下滲的方式排放廢水，如果認(rèn)為此種方式為滲坑排放，那么企業(yè)將廢水倒在廠房外的地面是否也屬于滲坑排放？“滲坑”應(yīng)當(dāng)是行為人在地面下挖坑，使廢水通過該坑直接下滲到地層，這種坑具有較強的隱蔽性，以達(dá)到逃避監(jiān)管的目的。

3.關(guān)于“暗管”的理解。《2018 會議紀(jì)要》雖然明確指出“暗管”指通過隱蔽的方式達(dá)到規(guī)避監(jiān)管目的而設(shè)置的排污管道，但在實踐認(rèn)定中仍存在爭議?！鞍倒堋迸c“滲坑”的法律地位類似，如果認(rèn)定為“暗管”，則不需要考慮污染物排放的數(shù)量和濃度?！鞍倒堋闭J(rèn)定的爭議源于《2014 會議紀(jì)要》，該紀(jì)要將“未經(jīng)職能部門審批安裝、規(guī)避監(jiān)管的排放管道”均認(rèn)定為“暗管”。但實際上這只是環(huán)保部門從行政執(zhí)法角度認(rèn)定“暗管”的一種方式，而非刑法上實質(zhì)評價認(rèn)定“暗管”的方式。刑法上更多是從“逃避監(jiān)督”的角度來評價是否屬于“暗管”。如在實踐中的案例，犯罪嫌疑人私自將排污皮管連接至廢水排放口排放，環(huán)保部門、公安機關(guān)以此認(rèn)定為屬于“未經(jīng)職能部門審批安裝排放管道”的“暗管”，但檢察機關(guān)卻認(rèn)為證據(jù)不足，因為還需考察“管道”是否具有隱蔽性?！鞍倒堋迸c“明管”相對應(yīng)，如果一眼能夠看到管道，應(yīng)當(dāng)屬于“明管”而非“暗管”。

4.單位負(fù)責(zé)人的責(zé)任問題。在污染環(huán)境案件的查處過程中，經(jīng)常面臨單位負(fù)責(zé)人是否要承擔(dān)法律責(zé)任的問題，尤其是法人單位的單位負(fù)責(zé)人。主要分為以下兩種情況：一是發(fā)生污染環(huán)境的犯罪事實，能否推定單位負(fù)責(zé)人知情并需要承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，環(huán)保人員當(dāng)場查獲某正規(guī)企業(yè)存在偷排廢水的情形，且被當(dāng)場查獲的作業(yè)工人供述系受企業(yè)負(fù)責(zé)人指使才進(jìn)行廢水偷排操作，但企業(yè)負(fù)責(zé)人到案后拒不認(rèn)罪，稱系工人為減少廢水處理工作量的個人偷懶行為。此種情形下能否直接推定企業(yè)負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任？或言之，即使當(dāng)場查不到工人，企業(yè)負(fù)責(zé)人按理來說也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。二是單位負(fù)責(zé)人推脫責(zé)任的情形。在一些案件的查處中，有些單位負(fù)責(zé)人辯稱將涉案的車間承包給車間主任，由車間主任自負(fù)盈虧，因此對車間主任排放廢水污染環(huán)境的行為不承擔(dān)責(zé)任。還有一些情形是，犯罪嫌疑人辯稱其為掛名法定代表人并非實際企業(yè)負(fù)責(zé)人。如果簡單地處罰法定代表人，那么企業(yè)主為了防范法律風(fēng)險，會找掛名人員擔(dān)任其法定代表人，即真正的企業(yè)負(fù)責(zé)人不擔(dān)任法定代表人，在此種情形下是否應(yīng)對企業(yè)的實際負(fù)責(zé)人追究刑事責(zé)任？類似情形還有，企業(yè)的共同負(fù)責(zé)人，如持有股份和參與管理程度接近的股東們是否也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任？

5.因果關(guān)系的問題。絕大部分污染環(huán)境案件依據(jù)廢水排放的濃度進(jìn)行認(rèn)定，一般不涉及損害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。但在個別案件的查處過程中，若以“致使公私財產(chǎn)損失三十萬元以上的”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，便會涉及損害行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定問題。如在查處的某電鍍加工作坊污染環(huán)境一案中，以作坊污染物造成下游養(yǎng)鴨場鴨子死亡的損失來認(rèn)定犯罪數(shù)額，但在法庭上，對污染行為和損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系存在很大爭議，法院最后也未對相關(guān)數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。污染環(huán)境的行為與其造成的損害之間的因果關(guān)系歷來是一個爭論不休的問題。日本的《公害罪法》第5 條規(guī)定了因果關(guān)系的推定原則，或許可以提供某種借鑒：“伴隨工廠的生產(chǎn)活動，排放了那些可能嚴(yán)重危害公眾生命和健康程度的物質(zhì)，而且在因這些排放引起危險的地區(qū)內(nèi)，是由于同一種物質(zhì)而對公眾的生命與健康帶來危險時，即可推定這種危險是由該排放污染者排放的物質(zhì)引起的?！?2（日）藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第19 頁。

三、海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)的刑事規(guī)制建議

上述污染環(huán)境案件查處中出現(xiàn)的問題，既是一般環(huán)境污染中的問題，也是“陸源污染物對海洋環(huán)境的污染損害”問題，因為這些污染環(huán)境的行為既對沿海Y 市土地、水體造成污染，也對沿海海域和生態(tài)環(huán)境造成污染破壞。因此，對于沿海城市而言，要保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境，尤其是保護(hù)沿海海洋生態(tài)環(huán)境，可從兩方面著手：一是從根本上而言，要先做好沿海城市的污染物防治工作，尤其要做好陸源性污染物對海洋環(huán)境的污染防治工作；二是從刑事規(guī)制的角度而言，首要任務(wù)是要解決當(dāng)前上述污染環(huán)境罪案件在查處過程中所存在的爭議問題。

（一）保持高壓嚴(yán)打的刑事政策態(tài)勢

“‘嚴(yán)打’與社會主義法治原則是相符合的?！?3馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，北京：清華大學(xué)出版社2012 年版，第82 頁。黨的十八大以來，以習(xí)近平為核心的黨中央高度重視生態(tài)文明建設(shè)，把生態(tài)文明建設(shè)納入“五位一體”總布局，國家先后修改實施了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國漁業(yè)法》等法律法規(guī)，推行了最嚴(yán)厲的海洋生態(tài)環(huán)境資源保護(hù)法律制度，堅持對這類具有嚴(yán)重社會危害性的違法犯罪活動零容忍的態(tài)度?！?013 司法解釋》的出臺實質(zhì)上開啟了打擊污染環(huán)境犯罪活動的序幕?！?014 會議紀(jì)要》直接提出“對重點打擊人員，一般應(yīng)予以批準(zhǔn)逮捕，對已被批準(zhǔn)逮捕的人員，一般不予改變強制措施、不判處緩刑”的嚴(yán)打刑事政策。2015 年，最高人民檢察院提出在全國范圍內(nèi)開展“破壞環(huán)境資源犯罪專項立案監(jiān)督活動”等專項監(jiān)督活動，該活動一直持續(xù)到2018 年。

對Y 市而言，專項活動的特色工作便是海洋生態(tài)環(huán)境的立案監(jiān)督。持續(xù)的專項活動使Y 市范圍內(nèi)河道的水質(zhì)得到明顯改善，沿海海洋生態(tài)環(huán)境也有了較大的改觀。但總體而言，Y 灣海洋生態(tài)環(huán)境形勢仍十分嚴(yán)峻，短期內(nèi)仍需繼續(xù)保持高壓嚴(yán)打的“應(yīng)急性”刑事政策態(tài)勢。24王宏玉、李明琪：《對“嚴(yán)打”與“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的理性思考》，載于《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011 年第2期，第58 頁。當(dāng)前查處的污染環(huán)境罪案件絕大部分集中在“有毒”廢水排放領(lǐng)域，今后應(yīng)將重點打擊的范圍擴大到危險廢物處置等領(lǐng)域。現(xiàn)實生活中還存在大量廢水排放卻沒有刑法規(guī)制的情況，如牙醫(yī)診所排放含有重金屬污染物的廢水、汽車清洗行業(yè)的廢水處理未納入城市污水管道以及海產(chǎn)品加工企業(yè)排放氮磷超標(biāo)廢水等。此類含重金屬廢水排放數(shù)量較大但又未超標(biāo)的情況因未納入刑法規(guī)制，難以打擊，然而此類情形下排放的廢水又極易造成水體的富營養(yǎng)化等，污染環(huán)境的程度十分嚴(yán)重，因此有必要加以刑事規(guī)制。

（二）定期召開聯(lián)席會議，統(tǒng)一疑難問題司法適用

針對污染環(huán)境罪等破壞海洋生態(tài)環(huán)境案件在司法適用上的爭議問題，從短期看，有效的解決辦法是通過公、檢、法以聯(lián)席會議的方式，統(tǒng)一意見，同時邀請環(huán)保部門、海洋漁業(yè)部門共同參與。以下為解決這些爭議問題的建議：（1）明確涉及污染環(huán)境罪主觀故意認(rèn)定的執(zhí)法與取證。如有排污許可證的單位人員辯稱排污設(shè)施故障而非故意排放廢水，面對此種狀況，執(zhí)法人員要第一時間與相關(guān)人員進(jìn)行談話，查封現(xiàn)場，并通知公安機關(guān)參與聯(lián)合執(zhí)法：現(xiàn)場拍照取證，并注意對執(zhí)法對象首次辯解的取證和證據(jù)固定；另外，要關(guān)注廢水排放口是否安裝有24 小時監(jiān)控設(shè)備，并調(diào)取定期監(jiān)控記錄；還應(yīng)獲取廢水處理原料的采購明細(xì)和產(chǎn)量明細(xì)等記錄，以便從客觀性證據(jù)的角度測算廢水處理是否正常。（2）出臺污染環(huán)境罪相關(guān)取證操作規(guī)范。取證操作規(guī)范內(nèi)容應(yīng)包括取證的主體、取證的地點、取證的程序、送檢報告的出具、現(xiàn)場見證人或當(dāng)事人簽字、現(xiàn)場錄音錄像、現(xiàn)場勘驗等。具體規(guī)定可以適當(dāng)借鑒2018 年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理毒品犯罪案件規(guī)范毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序的意見》中有關(guān)取證的程序性規(guī)定。（3）明確“滲坑”“暗管”等的理解。要從有一定嚴(yán)重程度的逃避監(jiān)管的角度來理解“滲坑”“暗管”，而不是從行政執(zhí)法的角度，將一般的逃避監(jiān)管的“滲坑”“暗管”認(rèn)定為刑法上的“滲坑”“暗管”。明確“滲坑”的外在形式，不是一種抽象的“滲坑”，而應(yīng)有具體的形式。在“滲坑”和“暗管”的認(rèn)定中，要與環(huán)保部門的日常檢查相結(jié)合，如果環(huán)保部門在日常檢查中能夠直觀地看到排放口、排放管，則不宜認(rèn)定為“滲坑”或“暗管”。（4）明確單位負(fù)責(zé)人“推定”責(zé)任原則。對法人單位發(fā)生的污染環(huán)境案件，單位負(fù)責(zé)人具有不可推卸的刑事責(zé)任，應(yīng)適用刑事訴訟證據(jù)規(guī)定的“推定”原則。25“推定”的概念和功能，參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2014年第2 版，第321～333 頁。如果單位負(fù)責(zé)人不能提出其不承擔(dān)責(zé)任的理由，則推定其明知并承擔(dān)責(zé)任。對存在實際控制人的單位，除法定代表人要承擔(dān)責(zé)任外，實際控制人也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（5）以相當(dāng)因果關(guān)系理論認(rèn)定污染環(huán)境的行為和損害之間的因果關(guān)系。學(xué)理上的相當(dāng)因果關(guān)系指“根據(jù)我們的社會生活經(jīng)驗對事物作一般性的考察，如果認(rèn)為一定的行為產(chǎn)生一定的結(jié)果通常是相當(dāng)?shù)模驼J(rèn)為存在因果關(guān)系”。26陳家林：《外國刑法通論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2009 年版，第200 頁。具體地說，污染環(huán)境的行為和損害之間的因果關(guān)系可結(jié)合行為人的生產(chǎn)工藝、用料配料、排污設(shè)施、周邊環(huán)境、偵查試驗等進(jìn)行綜合認(rèn)定。（6）統(tǒng)一污染環(huán)境刑事案件以污染物數(shù)量認(rèn)定的方法，以利于刑事案件與公益訴訟案件的銜接。例如，通過對用水量的調(diào)查、生產(chǎn)工藝的分析、原材料的投放、犯罪嫌疑人供述和證人證言等認(rèn)定每天排污的數(shù)量，再結(jié)合總生產(chǎn)天數(shù)來認(rèn)定總排污量。

（三）加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

《2001 銜接規(guī)定》中明確提出，行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，若發(fā)現(xiàn)違法事實涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照規(guī)定向公安機關(guān)移送。27《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3 條：行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送?！?011 銜接意見》進(jìn)一步提出，要“完善銜接工作機制”。之后，各地各部門均陸續(xù)出臺了關(guān)于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接的指導(dǎo)意見，環(huán)境保護(hù)部門出臺了《2017 銜接辦法》等。盡管已有較多關(guān)于環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法和刑事司法的規(guī)定，但在實踐當(dāng)中實現(xiàn)二者連貫銜接的難度仍然較大。為加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，建議從以下三個方面著手：

一要細(xì)化銜接辦法，形成長效機制。無論是污染環(huán)境罪案件，還是其他行政案件，在制定行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的過程中，都是先受案，后審查，再決定是否立案。同樣是受案，但一般地方性法規(guī)均未規(guī)定具體的受案辦法，以致變成行政機關(guān)和公安機關(guān)兩個部門中的兩個人員在移交案件，而非兩個部門之間進(jìn)行案件移交，這種受案辦法在移交的形式和手續(xù)上都是不規(guī)范的。為此，對于行政機關(guān)移交的案件，建議公安機關(guān)設(shè)立專門的處理窗口，統(tǒng)一受案，并出具受案回執(zhí)。經(jīng)審查之后，若證據(jù)材料不齊等，出具不受案理由及補充取證提綱。28耿剛、范昌龍等：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題研究——以程序銜接機制為視角》，載于《行政與法》2011 年第2期，第103 頁。但行政執(zhí)法機關(guān)對案件的移送具有決定權(quán)，即在公安機關(guān)以證據(jù)材料不齊等為由不受案的情形下，行政機關(guān)如果認(rèn)為公安機關(guān)的理由不能成立，可以要求公安機關(guān)受案，這時公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)受案。公安機關(guān)受案之后，可以開展初查，如果調(diào)查后仍認(rèn)為案件不符合立案條件，可以作出《不予立案通知書》，并送達(dá)行政機關(guān)。相應(yīng)的，行政機關(guān)也可以就公安機關(guān)不予立案的決定向上級公安機關(guān)要求復(fù)核或向同級檢察機關(guān)申請立案監(jiān)督。

二要加強人力財力物力投入，做好銜接機制的保障工作。加強行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺的建設(shè)是促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接的關(guān)鍵控制措施。29元明：《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的理論與實踐》，載于《人民檢察》2011 年第12期，第119 頁。一些地方雖然出臺了行政執(zhí)法與刑事司法信息共享意見，建立了信息共享平臺，但存在平臺運行不暢、數(shù)據(jù)信息不更新、案卷內(nèi)容不上傳等問題。此外，要找準(zhǔn)信息共享中存在的問題，加大人力、資金、設(shè)備等投入力度，建立環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法信息中樞，并及時上傳行政處罰案卷材料，以接受公安機關(guān)和檢察機關(guān)的監(jiān)督。同時，也要將平臺上的行政處罰決定書信息向社會公開，以接受社會監(jiān)督。

三要緊緊依靠黨委、政府，堅持服務(wù)中心工作。環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法工作涉及面廣、工作量大、牽涉事項多，需要黨委、政府的高度支持才能有所作為和突破。為此，在具體的工作中，檢察機關(guān)要及時向地方黨委、政府、人大、政協(xié)等進(jìn)行匯報，認(rèn)真聽取意見，從服務(wù)中心工作的角度切實做好銜接工作。