□鄭磊

內(nèi)容提要 我國《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》雖然都規(guī)定實施征收應當符合規(guī)劃，但既有學理論證與實踐闡釋卻并不充分。規(guī)劃作為行政理性的制度性保障和實質(zhì)法規(guī)范，具有控制征收權(quán)的制度潛能。規(guī)劃對征收權(quán)的控制分為限制和替代兩種模式：規(guī)劃限制的主要方法是目的限制和程序限制；規(guī)劃替代的實現(xiàn)途徑則分為當然替代和選擇替代。通過規(guī)劃控制征收權(quán)，不僅可以增強法院對征收決定中事實和程序問題的審查能力，更有助推地方人大建設(shè)的功能。但規(guī)劃的控權(quán)效果受到有限理性、規(guī)劃權(quán)配置結(jié)構(gòu)和法院機構(gòu)能力的多重影響。因此，充分有效的公眾參與、科學合理的規(guī)劃權(quán)配置和中等強度的司法審查是保障規(guī)劃控制有效性的基礎(chǔ)。

一、問題的提出

我國《土地管理法》第45條和《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）第9條均規(guī)定，實施征收應當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃，保障性安居工程建設(shè)等還應當納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃（以下簡稱“四規(guī)劃一計劃”），為征收權(quán)的行使創(chuàng)設(shè)了合規(guī)劃性的法定要件。但從既有征收法文獻來看，絕大多數(shù)研究仍然遵循“公共利益+正當程序+公平補償”的一般分析框架，欠缺對合規(guī)劃性要件的理論證成和運作實踐的具體考察。

此前，雖然已有部分學者注意到土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃等國土空間規(guī)劃在控制征收權(quán)濫用中的積極意義，主張通過公眾參與的前移，以科學、民主的行政規(guī)劃來維護征收的公益性，防止征收權(quán)濫用。①但總體上研究較為零散，限于對征收的規(guī)劃控制的正當性基礎(chǔ)的一般解釋，以及對美國、荷蘭等少數(shù)國家的比較法引介。②2011年《征收條例》在房屋征收決定中明確嵌入合規(guī)劃性審查后，也未見關(guān)于第9條適用狀況的實證研究?？傮w來看，征收合規(guī)劃性要件的行政法理、規(guī)劃公益性與征收公益性的關(guān)系、規(guī)劃控制的具體方式和限度等諸多基礎(chǔ)性問題都尚待論證和闡釋。

為此，本文致力于發(fā)展征收權(quán)的規(guī)劃控制理論。對制定法及其實踐的初步考察顯示，“四規(guī)劃一計劃”具有限制和規(guī)范征收權(quán)的制度潛能。實踐中，它們對征收權(quán)的控制是通過限制模式（以規(guī)劃限制征收）和替代模式（以規(guī)劃替代征收）來實現(xiàn)的。其中，規(guī)劃的限制功能并不局限于程序上的限制，還包括公共利益的判斷。替代模式也可進一步分為當然替代（適用于本來就不應當征收的情形）和選擇替代（適用于規(guī)劃優(yōu)于征收的情形）。更為廣泛意義上，在征收案件“審理難”和人大監(jiān)督又偏弱的現(xiàn)實狀況下，通過規(guī)劃控制征收權(quán)不僅具有技術(shù)上的可行性，還具有強化司法審查和地方人大建設(shè)的功能。

二、征收合規(guī)劃性要件的法理闡釋

誠如上文所言，通過規(guī)劃控制征收權(quán)具有制定法上的明確依據(jù)。繼《征收條例》第9條之后，2019年《土地管理法》第45條也完整引入合規(guī)劃性要件，明確了“四規(guī)劃一計劃”對土地征收的拘束力。那么，需要進一步追問的是，征收為什么應當符合規(guī)劃？從行政法理看，至少可以從兩個角度加以證成。

（一）規(guī)劃作為行政理性的制度性保障

首先，規(guī)劃有助于擔保征收的公益性。和征收權(quán)的法律控制一樣，規(guī)劃控制也是行政理性的制度性保障，有學者甚至稱之為“建設(shè)法治國家的理性手段”。③究其原因，一方面，一個科學、民主和合法的規(guī)劃的存在，可以減少政府以經(jīng)濟發(fā)展為借口，為純粹的商業(yè)利益而濫用征收權(quán)；另一方面，一個公眾充分參與的規(guī)劃程序，又可最小化因征收而導致的政府公信力下降、社會不穩(wěn)定因素增加和經(jīng)濟損害成本上升。④德國計劃法上的“計劃擔保原則”理論即認為，一旦都市計劃報核發(fā)布實施后，其內(nèi)容即成為規(guī)劃范圍內(nèi)“公共利益”之代名詞，從而得作為后續(xù)征收措施之公共利益擔保。⑤日本征收法上的“根據(jù)規(guī)劃的公共性確?！崩碚摰暮诵倪壿嬕彩?，城市規(guī)劃自身的合理性保障了城市規(guī)劃事業(yè)的公共性，進而擔保了后續(xù)征收決定的公益性。⑥簡言之，規(guī)劃既有限制征收權(quán)的功能，還有擔保征收公益性和提升征收決定合法性的功能。

其次，規(guī)劃有助于維護行政一致性。行政系統(tǒng)應具有整體一致性，我國憲法上確立的行政首長負責制和地方各級政府都服從國務院，即含維護民主政治責任和行政一體性的旨意。具體到征收領(lǐng)域，規(guī)劃作為維護行政一致性的重要工具，主要表現(xiàn)出三種意義上的一致性要求：第一，橫向一致性。綜合規(guī)劃或?qū)ｍ椧?guī)劃通常是不同行政機關(guān)協(xié)商之后制定的（例如，城鄉(xiāng)規(guī)劃制定過程中需要征求發(fā)改委、自然資源等多個政府部門的意見），那么，規(guī)劃一旦獲得人大或政府批準，征收機關(guān)就不能無視該規(guī)劃，而必須依據(jù)規(guī)劃作出征收決定。第二，空間一致性。科層式的規(guī)劃行政組織結(jié)構(gòu)和一元多層次的規(guī)劃體系，有利于保證征收的適用條件和程序在一國不同區(qū)域內(nèi)不至于產(chǎn)生重大差異。第三，時間一致性。規(guī)劃的跨期性（如城市總體規(guī)劃的規(guī)劃期限一般為20年），可以防止行政的多變性，確保同類征收事項在一個相對固定的時期內(nèi)得到同等處理。

最后，規(guī)劃有助于行政內(nèi)部制約。行政一體性的效率和責任考慮，并不意味著要放棄行政機關(guān)之間的分工與制約。目前，我國行政管理體制改革的核心思路是建立健全決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制。而在行政系統(tǒng)內(nèi)部，規(guī)劃位于上游的決策環(huán)節(jié)，征收則處于執(zhí)行環(huán)節(jié)，運用規(guī)劃控制征收權(quán)正是既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制的體現(xiàn)?？紤]到將“四規(guī)劃一計劃”批準權(quán)都收歸人大既不現(xiàn)實也無必要，現(xiàn)階段在行政內(nèi)部推行規(guī)劃批準權(quán)與征收決定權(quán)的職能分離，將“合規(guī)劃性”作為征收決定的實質(zhì)性合法要件和行政復議訴訟審查的內(nèi)容之一，就更顯必要。這一行政組織內(nèi)的制約與協(xié)調(diào)架構(gòu)，由內(nèi)而外地強化了征收決定的合法性和合理性。

（二）規(guī)劃作為多元化的實質(zhì)法規(guī)范

規(guī)劃一經(jīng)批準公布，即發(fā)生規(guī)范之效力。除法律有特別規(guī)定外，行政機關(guān)所為土地或房屋征收，自應符合規(guī)劃。由此延伸的一個核心問題便是：規(guī)劃的法律性質(zhì)究竟為何？在很長一段時間內(nèi)，人們還是習慣把法律（law）和規(guī)劃（planning）當作兩個事物來看待。的確，從形式上看，規(guī)劃是由文本、圖表或者技術(shù)參數(shù)組成的復雜規(guī)則體系，和經(jīng)典的法律形象相差甚遠；然而從實質(zhì)內(nèi)容上看，規(guī)劃又和法律一樣，都是理性的表現(xiàn)形式。它同樣包括假定、處理、制裁等規(guī)范要素，具有時間、空間和對人的效力，也具有精確性、一致性和問題澄清的功能，盡管方式和法律有所不同。⑦所以行政實踐中才流行一句話：“規(guī)劃的權(quán)威如同法的權(quán)威，違反規(guī)劃等于違反法律。”

為說明規(guī)劃的法律效力基礎(chǔ)，學界有以下兩種思路。第一種思路是直接比照傳統(tǒng)的行政法理論，認為“規(guī)劃的法律性質(zhì)可能是法律、法規(guī)和規(guī)章，也可能是其他規(guī)范性文件、行政規(guī)則，還可能是具體行政行為、事實行為?！雹喔M一步，有學者傾向于按照批準主體的行政級別來界定規(guī)劃的效力位階，認為國務院批復的城市總體規(guī)劃為行政規(guī)章，省政府批復的縣市的總體規(guī)劃為行政規(guī)定。⑨此外，比較法上的觀點也為這一思路提供了部分支撐。例如，根據(jù)德國《建設(shè)法典》第10條第1款，營建規(guī)劃是市鎮(zhèn)制定的規(guī)章。⑩美國地方政府的分區(qū)規(guī)劃（Zoning）也是不折不扣的州授權(quán)立法或地方自治規(guī)章。

第二種思路認為“傳統(tǒng)行政法理論不能夠完全適用于行政規(guī)劃的證論與闡釋”。無論是作為抽象行政行為的行政規(guī)劃還是具體行政行為的行政規(guī)劃，都不能與傳統(tǒng)行政法上的行政法規(guī)、規(guī)章、其他行政規(guī)范性文件和行政行為完全等同。最高人民法院在“艾年俊訴黃石市政府規(guī)劃行政批準案”中亦認為，“與行政規(guī)范性文件相類似，規(guī)劃和規(guī)劃批復同樣具有不特定性和可反復適用性，但不能就此將規(guī)劃和規(guī)劃批復等同于行政規(guī)范性文件。規(guī)劃和規(guī)劃批復之所以不可訴，在于它和行政規(guī)范性文件一樣，都具有‘普遍約束’，而不在于它必須是行政規(guī)范性文件本身?！?/p>

實際上，這兩種思路的分歧本質(zhì)是對“法源”和“法規(guī)范”的概念分歧。法源的概念強調(diào)“法的形式”，法規(guī)范則強調(diào)“法的內(nèi)容”。規(guī)劃不是傳統(tǒng)行政法的法源，但卻是具有法律上拘束力的實質(zhì)法規(guī)范。因此，那種基于外觀的形式判斷法和規(guī)劃的實質(zhì)法規(guī)范性質(zhì)是相抵牾的。就我國征收中的“四規(guī)劃一計劃”而言，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃和年度計劃在性質(zhì)上屬于須經(jīng)人大審議通過的綱要性立法，對征收機關(guān)具有法律上的拘束力。土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)總體規(guī)劃的法律效力應區(qū)別看待，由于沒有直接為相對人設(shè)定權(quán)利義務，一般不構(gòu)成實質(zhì)意義上的法規(guī)范，只在極少數(shù)情況下，才對私人具有拘束力。具體來說，在城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，它沒有直接效力，主要通過約束城鄉(xiāng)規(guī)劃而實現(xiàn)；在范圍外，它具有直接的對外法律效果。城鄉(xiāng)總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃的法律效力又有所不同，總體規(guī)劃的強制性內(nèi)容主要通過控制性詳細規(guī)劃來實施，而經(jīng)依法批準的控制性詳細規(guī)劃是城鄉(xiāng)建設(shè)和規(guī)劃管理的直接依據(jù)，直接有對外的法律拘束力。專項規(guī)劃如環(huán)境保護規(guī)劃、文物保護規(guī)劃的情況則更為復雜，需要采用“是否具有法律上的拘束力標準”在個案中具體判斷。

總之，無論是從官僚系統(tǒng)自我理性化、自我規(guī)制，還是從地方人大及其常委會行使重大事項決定權(quán)角度看，以規(guī)劃控制征收權(quán)都有其堅實的法理基礎(chǔ)。它的價值在于：一方面在行政內(nèi)部嵌入一個管控裝置，保障政府決策的誠信、一致性和可預期性；另一方面在傳統(tǒng)的“依法行政”之外，再加一道實質(zhì)法控制機制——“依規(guī)劃行政”，豐富政治和法律責任的實現(xiàn)方式。

三、規(guī)劃作為征收的制度性限制

對征收過程的傳統(tǒng)分析，通常始于征收公告，終于補償金發(fā)放完畢。合規(guī)劃性要件的引入，實際上向前拓展了征收權(quán)的事前控制理論，實現(xiàn)了公眾和利益主體的提前參與。從作用環(huán)節(jié)來看，規(guī)劃對征收權(quán)的限制功能主要表現(xiàn)為目的限制和程序限制。

（一）目的限制

雖然從表面上看，“規(guī)劃與征收是兩回事”，但它們卻是“密切關(guān)聯(lián)的兩回事”，“土地/房屋的征收與否，早在政府制定城鄉(xiāng)規(guī)劃階段，就已基本定下來了。”以《征收條例》為例，房屋征收的公共利益要件實際上包含了“合法律性（第8條）+合規(guī)劃性（第9條）”的復合結(jié)構(gòu)。實施房屋征收時，符合規(guī)劃是符合公共利益的應有之義。起草者在解釋第九條的立法理由亦指出，合規(guī)劃性要求是在第八條的基礎(chǔ)上，“從另一個角度進一步明確征收房屋的前提和要求，目的在于既保證國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要正常的土地需求，又防止不當或過度地動用征收權(quán)，強調(diào)規(guī)劃先行、規(guī)劃民主”。因此，是否符合“四規(guī)劃一計劃”都是作出房屋征收決定的法定事實基礎(chǔ)。如果其中任何一個規(guī)劃不支持征收的公益性，或者作為證據(jù)提交的規(guī)劃文本在制定程序上存在明顯違法情形，那么該征收決定的合法性就令人生疑。反過來說，符合規(guī)劃也是征收符合公益目的最好的擔保。

關(guān)于規(guī)劃和征收之間的緊密關(guān)系，美國聯(lián)邦最高法院在備受爭議的凱洛（Kelo）案判決中也曾寫道：“經(jīng)過公眾參與的規(guī)劃是一個憲法安全港，可以將不被允許的私益征收同正當?shù)墓嬲魇諈^(qū)分開來。”史蒂文森大法官在該案判決意見中反復強調(diào)新倫敦市發(fā)展規(guī)劃的詳盡性和民主性，其潛臺詞在于：“綜合規(guī)劃圈定了公共利益的范圍，如果缺乏綜合規(guī)劃，征收的公益性難免令人生疑?！倍鶕?jù)美國學者的統(tǒng)計，在凱洛案中，法院的多數(shù)意見使用“規(guī)劃”一詞多達40次，肯尼迪法官在協(xié)同意見中更是使用了將近50次。由此可見，凱洛案的論證思路和德國法上的“計劃擔保原則”和日本法上的“根據(jù)規(guī)劃的公共性確保”理論如出一轍。

不過，征收的“公共利益”程度和規(guī)劃的“公共利益”程度并不能等同。誠然，事先充分的規(guī)劃參與賦予征收決定一定程度的合法性，或者說產(chǎn)生了征收法上的“預決效果”，但二者之間并不能簡單劃等號。因為，規(guī)劃面向的是不確定的未來，它的公益性要求相對“抽象且寬泛”；而征收是直接針對當下的，它的公益性要求必須“具體且明確”。舉例來說，即使土地和房屋利用現(xiàn)狀與規(guī)劃不一致，權(quán)利人仍可照舊使用不動產(chǎn)，而為了實施城市規(guī)劃，確需征收土地或房屋時，還要對具體建設(shè)項目再次進行個案判斷。其間的道理在于，控制性詳細規(guī)劃也只是標明了某一地塊的擬定用途，并不區(qū)分建造的是保障性住房還是高檔商品房、公立學校還是私立學校。因此，法院在審查具體建設(shè)項目的公益性時，“必須在初審程序中嚴格審查征收的一般條件——特別是比計劃法上的公眾福祉之需要更為嚴格的征收法上的公眾福祉需要”。換言之，征收過程中存在一個“兩階段”的公共利益判定機制，即規(guī)劃的公益性是“洋蔥”的第一層，僅起擔保作用；具體建設(shè)項目的公益性是第二層，負擔著正當化征收行為的決定作用。由是觀之，那種單純以實施規(guī)劃為由，征收土地和房屋用于土地儲備的行為，無疑欠缺第二層意義上的公共利益。

（二）程序限制

合規(guī)劃性要件不僅是一個實體要件，還是一個程序要件。其中，規(guī)劃對征收權(quán)行使的程序限制又因在規(guī)劃范圍內(nèi)還是在規(guī)劃范圍外而有所不同。對于前者，作為規(guī)劃管制實現(xiàn)的具體方式，規(guī)劃許可構(gòu)成了征收決定的先行決定；對于后者，必須首先變更規(guī)劃，然后才能頒發(fā)規(guī)劃許可和作出征收決定。

1.規(guī)劃許可作為先行決定

“四規(guī)劃一計劃”中國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃以及年度計劃對征收權(quán)的程序限制是在建設(shè)項目公共利益認定環(huán)節(jié)完成的。從比較法經(jīng)驗來看，財產(chǎn)征收過程中都存在一個前置的公共利益認定程序，如法國公用征收中的批準公用目的、日本土地征收中的事業(yè)認定。在我國，根據(jù)建設(shè)項目的投資性質(zhì)和重要性，擔當這一角色的分別是縣級以上人民政府投資主管部門和行業(yè)主管部門。各級政府發(fā)改委（局）或者發(fā)改委（局）聯(lián)合行業(yè)主管部門針對項目建議書和可行性研究報告所作的批復，實際上就是中國版的“公共利益認定書”。而批準與否、何時批準，又是依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃或年度計劃、政府中長期或年度投資計劃、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、用地預審意見、規(guī)劃紅線圖等作出的。因此，如果欠缺上述規(guī)劃許可，或者建設(shè)項目批準文件與規(guī)劃不符，征收決定均屬違法。例如，以土地儲備項目批準文件代替建設(shè)項目批準文件，就不符合房屋征收的法定條件。

“四規(guī)劃一計劃”中土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃對征收權(quán)的程序限制，也是通過將規(guī)劃許可作為先行決定嵌入征收過程來實現(xiàn)的。以集體土地征收為例，整個征地過程存在多個獨立的行政行為，依次是建設(shè)項目建議書批復、環(huán)境影響評價報告書批復、規(guī)劃選址意見書、用地預審意見書、項目可行性研究報告批復、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、征收決定等。其中的規(guī)劃許可都是前置審批，彼此之間環(huán)環(huán)相扣，不允許有順序上的錯置。如果先行行政決定明顯缺乏事實和法律依據(jù)、超越職權(quán)或有其他重大明顯違法情形，法院可以不予認可其效力。因此，基于行政行為的違法性繼承理論，規(guī)劃許可存在與否、合法與否就直接影響征收決定的合法性。

房屋征收的情況略有不同?！墩魇諚l例》第4條將市、縣級政府確立為征收的主體，理論上，它可以組織一個本級政府發(fā)展改革、自然資源和規(guī)劃、住房建設(shè)、環(huán)境保護、文物保護等有關(guān)部門參加的內(nèi)部論證程序，就房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間等事項進行集體審議，以代替原來分散的多個規(guī)劃許可。但實際情況非常復雜，諸如建設(shè)項目批準權(quán)可能不在本級政府；上位法——《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第36條、37條仍要求辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證等。

2.規(guī)劃變更作為前置程序

特殊情況下，規(guī)劃變更又構(gòu)成作出規(guī)劃許可和征收決定的前置性程序。例如，《征收條例》第9條規(guī)定，保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，確需征收房屋的，應當納入市、縣級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃。如果沒有事先納入，除非市、縣級人大常委會依據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條第（五）項，根據(jù)本級人民政府的建議，決定對本行政區(qū)域內(nèi)的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃予以部分調(diào)整，否則一律不得征收。人大是權(quán)力機關(guān)，是民意的代表機關(guān)，這種制度設(shè)計等于增加了一道征收公益性的地方民主審議機制。

“四規(guī)劃一計劃”中變更土地利用總體規(guī)劃的情形主要適用于單獨選址項目。城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)?？刂品秶獾膯为氝x址項目，應當符合土地利用總體規(guī)劃；未列入土地利用總體規(guī)劃的，應當先修改規(guī)劃，按規(guī)定程序報規(guī)劃原批準機關(guān)批準后才能實施集體土地征收。在規(guī)劃變更程序上，針對直接涉及公民、法人和其他組織合法利益的規(guī)劃內(nèi)容，《土地利用總體規(guī)劃編制審查辦法》第13條第2款進一步為行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)了強制性的聽證義務。2019年《中共中央國務院關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》進一步提出，國土空間規(guī)劃報批前需經(jīng)同級人大常委會審議。

城鄉(xiāng)規(guī)劃變更作為征收前置程序也具有制定法上的依據(jù)。建設(shè)用地規(guī)劃許可證是作出房屋征收決定的法定材料之一，而依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條第1款之規(guī)定，控制性詳細規(guī)劃又是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證的直接“依據(jù)”。這就意味著，如果尚未編制控制性詳細規(guī)劃或者建設(shè)用地不符合控制性詳細規(guī)劃，作出征收決定之前應當首先編制或修改控制性詳細規(guī)劃。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第48條第1款進一步規(guī)定：“控制性詳細規(guī)劃修改涉及城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃的強制性內(nèi)容的，應當先修改總體規(guī)劃?！倍鶕?jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第16條、第19條，城市總體規(guī)劃報批前須經(jīng)本級人大常委會審議；控制性詳細規(guī)劃批準后，須報本級人大常委會和上一級人民政府備案。這種環(huán)環(huán)相扣的制度設(shè)計一定程度上提升了城鄉(xiāng)規(guī)劃的合法性，增強了規(guī)劃控制征收的能力。

需要事先變更環(huán)境保護、文物保護等專項規(guī)劃的情況也十分常見。以文物保護規(guī)劃為例，文物行政主管部門會同城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門劃定并公布的文物保護單位的建設(shè)控制地帶是一種專項規(guī)劃。在保護范圍及建設(shè)控制地帶進行建設(shè)的，必須事先獲得文物保護或城鄉(xiāng)規(guī)劃部門批準。如果因真實且緊迫的公共利益需要而必須征收土地和房屋時，也應當首先變更文物保護范圍及建設(shè)控制地帶。

通過上文梳理可以發(fā)現(xiàn)，“四規(guī)劃一計劃”實際上提供了一個征收前的公共理性協(xié)商平臺。無論是國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃或計劃，還是土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃，都已表現(xiàn)出通過充分的地方民主審議過程來控制行政權(quán)的趨勢。實施征收應當符合規(guī)劃，本質(zhì)上是將具體建設(shè)項目是否符合公共利益交由立法和地方人大及其常委會來判斷。這是被既有征收法研究忽略的一個重要進展，蘊藏著助力地方人大建設(shè)的契機。

四、規(guī)劃作為征收的功能性替代

行政機關(guān)通過征收獲取土地只是手段，目的仍然是為了實現(xiàn)《憲法》第10條第5款的合理利用土地義務。在這一點上，征收和規(guī)劃是相通的，二者都是在市場配置基礎(chǔ)上，國家對土地資源的用途管制工具。在我國，2019年土地管理法修改之前，集體土地被排斥在城市土地一級市場之外，導致征收權(quán)過度地侵入了本屬于規(guī)劃權(quán)的作用領(lǐng)域。實際上，從社會公平、成本效益等角度分析，征收絕非土地利用管制的最佳選擇，只是最后的手段。因此，實有必要從功能主義角度出發(fā)，積極發(fā)展征收的替代性措施。其中，規(guī)劃（國土空間規(guī)劃）對征收的替代可以構(gòu)建為當然替代和選擇替代兩種模式。

（一）當然替代

當然替代的本質(zhì)從所有權(quán)管制走向規(guī)劃管制，表現(xiàn)形式是以集體建設(shè)用地入市代替“用地必征”。以集體土地征收為例，原來統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)模式形成的歷史背景是，改革開放初期鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建房亂占耕地、濫用土地的現(xiàn)象極為突出，導致耕地銳減，再加上國家土地局1986年才設(shè)立，國家土地治理體系和治理能力非常薄弱，無法有效延伸至農(nóng)村。于是中央要求在新的政策出臺前，集體土地必須征為國有土地才能出讓。這實際上是在行政治理能力和監(jiān)控技術(shù)不足的情況下，以所有權(quán)國有化代替規(guī)劃管制。1998年《土地管理法》第43條、第63條以及1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第9條限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的立法理由正是：（1）保護耕地的基本國策；（2）節(jié)約使用土地；（3）避免跨所有權(quán)單位用地；（4）集體土地流轉(zhuǎn)條件不成熟。

時至今日，復位規(guī)劃管制不僅具有法理上的正當性，而且具有現(xiàn)實上的可行性。那種“將城市化和征地拆遷劃等號、將土地權(quán)屬和土地用途捆綁的邏輯，明顯是對憲法第10條規(guī)定的城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的誤解?！币驗榘凑粘＠恚瑖宜泻图w所有是公有制的兩種實現(xiàn)形式，農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地是根據(jù)土地用途所作的三類劃分，二者并無直接關(guān)聯(lián)。國有土地也可能是農(nóng)用地（如國營農(nóng)場、國營林場），集體土地亦可能用作項目建設(shè)（如宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地）。所以說，“農(nóng)村是否應該城市化以及如何城市化歸根結(jié)底是一個城鄉(xiāng)規(guī)劃問題，與土地征收無關(guān)。”那種“后發(fā)國家追趕的需要”、“經(jīng)濟發(fā)展階段的需要”、“擔心農(nóng)民賤賣土地”等論調(diào)，都不足以合法化“城市化=土地國有化”邏輯。同理，守住18億畝耕地紅線也與征收無關(guān)，因為耕地是農(nóng)用地的一種，而進入一級市場的是集體建設(shè)用地。即使擔心出現(xiàn)短暫的低價賣地或投機炒作現(xiàn)象，解決問題的方向也不是國家壟斷土地出讓權(quán)，而是加強政府的規(guī)劃管制能力建設(shè)，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。

所幸的是，2019年土地管理法修改朝著“依靠規(guī)劃進行用途管制”代替“征收后國家確定土地用途”的方向邁進了一步。當然，以規(guī)劃替代征收并非毫無風險，我們還要防止政府“以規(guī)劃為名、行征收之實”。對此，管制性征收理論已經(jīng)發(fā)展出了一套相對成熟的實質(zhì)性判斷標準：如果因為政府過度的規(guī)劃限制，導致財產(chǎn)價值急劇減損而構(gòu)成特別犧牲的，即使不存在征收權(quán)的正式行使，也應視為征收而必須予以公平補償。此外，規(guī)劃也可能被用于減少補償。有學者的研究注意到，不動產(chǎn)的“市場價格”和土地的“功能分區(qū)”之間存在復雜的關(guān)聯(lián)。由于控制性詳細規(guī)劃及其通盤變更不可訴，透過土地與城鄉(xiāng)規(guī)劃來操縱擬征收不動產(chǎn)的價格，在中國法上可能更加容易。因此，如果存在人為操縱情形，應當提前啟動征收規(guī)范的效力，將規(guī)劃確定裁決之時視為征收補償計算之始。

（二）選擇替代

選擇替代的本質(zhì)是以“市場+規(guī)劃”來代替征收。因為，即使具體建設(shè)項目滿足公共利益要件，也不意味著征收就是必要和經(jīng)濟的，征收決定仍要滿足“合比例要件”。《征收條例》第8條中的“確需”，可以解釋為比例原則對房屋征收權(quán)啟動的又一道限制，《土地管理法》第45條亦同此理。而從征收實踐來看，在絕對禁止征收和絕對允許征收之間，事實上存在一個行政裁量空間。正是在這個中間地帶，行政機關(guān)保有選擇征收還是其他行政手段之自由。此時，只要符合法律、效果對等，開發(fā)者負擔制度、協(xié)商式規(guī)劃、社區(qū)自主規(guī)劃等規(guī)劃手段，都可成為征收的替代手段。

理論上，只有當規(guī)劃的總成本低于征收之時，其替代功能才有現(xiàn)實意義。這一分析步驟主要在比例原則的“最小損害”判斷和利益衡量環(huán)節(jié)完成。如果單純地計算經(jīng)濟性收益，那么，征收給地方政府帶來的“土地財政”規(guī)模，要遠遠地大于其支付給被征收人的補償數(shù)額。相比之下，規(guī)劃在增加部分不動產(chǎn)價值的同時，也降低了其他不動產(chǎn)的價值。由于尚未開征房產(chǎn)稅，當規(guī)劃調(diào)整帶來土地和房屋升值時，增值收益主要被不動產(chǎn)所有人分享，政府無法從中獲得太多稅費收入；而當規(guī)劃變更調(diào)整導致物業(yè)貶值時，政府卻要面臨城鄉(xiāng)規(guī)劃法第50條規(guī)定的規(guī)劃變更補償支出。由于沒有“好處”，政府當然沒有動力選擇規(guī)劃作為替代手段。但一個不容忽視的事實是，時至今日，土地和房屋征收帶來的邊際收益正在急速下降。它在帶來巨額土地出讓收入的同時，也引發(fā)了幾千萬的失地農(nóng)民和占半數(shù)的群體性事件?！墩魇諚l例》第12條第1款的“社會穩(wěn)定風險評估”程序，等于已經(jīng)在房屋征收中注入了社會穩(wěn)定成本考量，改變了純粹的經(jīng)濟性成本效益分析?！段餀?quán)法》第42條第2款也可以解讀為保障被征收人“原有生活水平不降低、長遠生計有保障”的生活權(quán)補償內(nèi)涵。當我們把這些政治成本、社會成本、生活權(quán)補償、幸福指數(shù)等計入征地成本時，規(guī)劃替代征收的臨界值就會出現(xiàn)。

規(guī)劃對征收的替代并非僅具邏輯自洽性，亦有操作上的可行性。以《土地管理法》第45條和《征收條例》第8條列舉的保障性安居工程建設(shè)為例，美國開發(fā)者負擔制度通過讓開發(fā)商在開發(fā)單元內(nèi)配建一定比例的可支付性住宅（affordable housing），作為規(guī)劃許可的附款，并按照預定的售價或者租金售租給中低收入家庭，來實現(xiàn)國家的住房保障義務。這種“市場+規(guī)劃”模式被認為是地方政府土地細分控制權(quán)與規(guī)劃權(quán)的一部分，屬于地方政府在土地規(guī)制領(lǐng)域中警察權(quán)的合理行使范疇。

再以城市更新為例，我國臺灣地區(qū)依據(jù)“都市計劃法”第24條、25條、“都市更新條例”第10、11條、“促進民間參與公共建設(shè)法”第7條等，鼓勵和支持民間采取自主劃定更新單元、自辦市地重劃、自主擬定詳細計劃等規(guī)劃手段，來代替成本高昂、時間冗長的土地征收。這些參與式規(guī)劃模式，讓政府無需征收，即可解決公共設(shè)施用地問題；而超過半數(shù)的土地仍歸私人所有，地價業(yè)已增值數(shù)倍，自然社會矛盾也較少。

再比如在“城中村”改造過程中，深圳市田貝村、西安市和平村等通過民主協(xié)商、集體討論的方式，遵循“自籌、自拆、自建”的原則，未經(jīng)政府征收，自主完成了升級改造。珠海等地也鼓勵集體經(jīng)濟組織自主編制“城中村”改造規(guī)劃和實施計劃，經(jīng)村民同意報政府批準后，自行組織實施。這些實踐都表明，以規(guī)劃代替征收，完全可以實現(xiàn)政府和個人的雙贏。

五、規(guī)劃控制的限度

我們強調(diào)規(guī)劃對征收權(quán)的限制和替代，絕不意味著忽視它或內(nèi)在或外在的局限性。從整體制度環(huán)境看，大體上有三方面的制約不容忽視。

（一）規(guī)劃本身的有限理性

規(guī)劃控權(quán)有效性的前提和基礎(chǔ)是存在科學、民主與合法的規(guī)劃。但我們知道，無論一項規(guī)劃多么精致，它都面臨著一個有限理性的問題。首先，在制定“四規(guī)劃一計劃”過程中，盡管十分強調(diào)專家論證和公眾參與的理性化和合法化功能，但政治家、行政官員、規(guī)劃師、經(jīng)濟學家等所擁有的信息、知識和能力畢竟是有限的，制定的規(guī)劃方案也未必就是效用最大化的決策，更遑論實踐中出現(xiàn)的公眾參與的形式化、專家知識的政治俘獲、技術(shù)官僚的短視等限制性因素的影響。其次，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃用語的寬泛性、土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃之間的銜接問題等，留給征收機關(guān)很大的裁量空間，這直接制約了規(guī)劃作為行政理性守護者的功能發(fā)揮。再次，自上而下的行政主導式規(guī)劃制定模式，導致地方政府、公眾和利益團體的聲音難以獲得充分表達，規(guī)劃實施過程中變相走樣的現(xiàn)象屢見不鮮。最后，規(guī)劃中包含許多對未來一段時期經(jīng)濟和社會發(fā)展、土地利用、城市布局等不確定性事項的預測，這也決定了不能死守形式主義法治的信條，而必須同時考慮蘊藏于規(guī)劃之中的經(jīng)濟發(fā)展、人口分布等政策性因素。

更為重要的是，每一項規(guī)劃都是對有限資源的重新分配，是一個國家刻意形塑代替市場自發(fā)秩序的過程。從這個意義上講，規(guī)劃的背后實際上隱藏著政府和市場的關(guān)系問題。相對于通過規(guī)劃對征收公益性的維護，“自由市場機制對公益所具有的助益作用，也遠比人們所猜想的要大，盡管存在著一些例外”。換句話說，規(guī)劃有被賦于過多權(quán)威的危險。如果不能打破根深蒂固的國家主義思維，轉(zhuǎn)向從財產(chǎn)權(quán)保護和建設(shè)自由角度看待規(guī)劃，定位于補充而不是替代市場機制，那么，任何程序上的小修小補都無法根本緩和規(guī)劃本身的合法性危機。而一個“帶病”的規(guī)劃，其控制征收權(quán)的效果也勢必大打折扣。

（二）規(guī)劃權(quán)的配置結(jié)構(gòu)

從權(quán)力配置角度看，除國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃或年度計劃批準權(quán)外，“四規(guī)劃一計劃”中的其他規(guī)劃決定權(quán)都握在政府手中。盡管土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)總體規(guī)劃須報本級人大常委會審議，但地方人大參與監(jiān)督、規(guī)劃編制和實施的作用十分有限，期待人大主動把好政府投資、土地利用年度計劃、舊城改造等關(guān)隘，實屬不能承受之重。行政機關(guān)不僅被賦予了供應多少土地給一級市場的壟斷權(quán)，還被賦予了運用規(guī)劃對土地和空間利用進行全面控制的權(quán)力。地方政府對“土地財政”高度依賴，消解了規(guī)劃權(quán)和征收權(quán)的內(nèi)部制約作用，將規(guī)劃調(diào)整變成了土地征收和國有土地使用權(quán)出讓的“陪嫁丫鬟”。個別地方甚至規(guī)定“新批準設(shè)立的各類園區(qū)、開發(fā)區(qū)、招商引資生產(chǎn)用地等未納入規(guī)劃的，可以調(diào)整、修改土地利用總體規(guī)劃”。

從權(quán)利配置角度看，規(guī)劃制定中的公眾參與、專家咨詢等程序參與權(quán)配置，曾被寄予增強規(guī)劃民主性和科學性的厚望。但吊詭的是，公眾參與和公眾參與的形式化幾乎同時成為行政法的流行話語。以城鄉(xiāng)規(guī)劃變更為例，近年來我國堅持以程序改革提升規(guī)劃剛性的思路，在規(guī)劃程序領(lǐng)域制定了大量新的立法，但由于忽視了規(guī)劃權(quán)的配置結(jié)構(gòu)對行政程序改革的影響，法律和社會效果并不理想。典型的例子就是，城市規(guī)劃中嵌入的公眾參與和專家咨詢程序普遍出現(xiàn)制度“失靈”現(xiàn)象，直接削弱了規(guī)劃在限制商業(yè)性征地、保障公民合法權(quán)益中的正向作用。

（三）法院的機構(gòu)能力

盡管根據(jù)《土地管理法》第45條、《征收條例》第9條，合規(guī)劃性要件是行政復議、行政訴訟審查征收決定合法性的內(nèi)容之一。但在自身處于相對弱勢的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，法院尚缺乏足夠的政治影響力，而且也沒有足夠的資源應對判決可能帶來的社會穩(wěn)定風險。于是最高人民法院在《關(guān)于適用〈行政復議法〉第三十條第二款有關(guān)問題的答復》（[2005]行他字第23號）中，策略性放棄了對征地批復的審查權(quán)。雖然行政復議之門并未關(guān)閉，但一些地方為了給征收披上合法的“外衣”，隨意調(diào)整、修改規(guī)劃，導致“復議機關(guān)對征地是否符合土地利用總體規(guī)劃的審查被虛化，復議的監(jiān)督功能被削弱”。而對房屋征收決定的一項實證研究也表明，受制于信息、專業(yè)知識和權(quán)力的不足，“各省高級人民法院主要關(guān)注征收行為的程序是否合法，而鮮有對征收項目是否符合公共利益或者征收補償是否合理的審查”。

以合規(guī)劃性要件的司法審查為例，最高人民法院傾向于認為規(guī)劃的編制和審批行為不具有可訴性。對作為征收決定事實基礎(chǔ)的“四規(guī)劃一計劃”，法官也傾向于認為“四項規(guī)劃”未經(jīng)公眾參與并不直接導致征收決定違法。對合規(guī)劃性要件的審查強度，目前司法文件和判例的到達點限于行政機關(guān)應當提供規(guī)劃文件本身，而不能以會議紀要、相關(guān)部門出具的符合規(guī)劃的證明等形式來證明其符合“四規(guī)劃一計劃”。

六、認真對待規(guī)劃

即便規(guī)劃控制有其限度，本文仍然認為征收權(quán)的規(guī)劃控制和征收權(quán)的法律控制既相互區(qū)別又相互補充，具有法理上的正當性和實踐上的可行性。2019年土地管理法修改已經(jīng)打破了土地一級市場的國家壟斷，為規(guī)劃對征收的制度性限制和功能性替代奠定了市場基礎(chǔ)。未來改革的著力點應從保障公眾參與規(guī)劃制定的實效性、調(diào)整規(guī)劃權(quán)配置結(jié)構(gòu)和引入中等強度的司法審查標準入手，繼續(xù)強化規(guī)劃對征收的拘束力。

首先，應前移公眾參與時點，確保讓公眾在規(guī)劃階段就參與進來。應通過確立兩階段的公眾參與，即規(guī)劃草案形成前的參與和規(guī)劃草案形成后的參與，加強對“四規(guī)劃一計劃”尤其是國土空間規(guī)劃的民主監(jiān)督。這里的參與，既包括在規(guī)劃編制、修改環(huán)節(jié)的參與，也包括對規(guī)劃許可程序的參與。同時應區(qū)分代表防御權(quán)的公眾參與和代表民主參與權(quán)的公眾參與，在土地用途分區(qū)規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃等直接對外具有法律拘束力的規(guī)劃中引入程序防御權(quán)型聽證程序、說明理由制度等，為公眾參與裝上“牙齒”。

其次，在行政系統(tǒng)內(nèi)，調(diào)整國土空間總體規(guī)劃審批權(quán)低配、土地征收權(quán)審批權(quán)高配的格局，將國土空間總體規(guī)劃審批權(quán)配置給國務院和省級政府，強化綜合規(guī)劃對專項規(guī)劃、上位規(guī)劃對下位規(guī)劃的拘束力。在人大和行政機關(guān)之間，一方面應將財政投資年度計劃納入預算計劃交由人大審議批準，收緊政府的“錢袋子”，實現(xiàn)征收成本的內(nèi)部化，消除地方政府的“財政錯覺”。另一方面在土地用途分區(qū)規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃中引入人大常委會審議環(huán)節(jié)，完善地方人大對分區(qū)規(guī)劃和詳細規(guī)劃的監(jiān)督機制。這樣有利于人大進一步向權(quán)力機關(guān)的應有角色靠攏，而且來自征地拆遷、城市規(guī)劃等領(lǐng)域的權(quán)利人的聲音也可以藉此傳導給人大，倒逼地方人大制度建設(shè)。

最后，合規(guī)劃性要件的引入，有助于提升法院對征收決定的審查能力。一方面，圍繞征收決定的事實問題、程序問題和裁量問題，規(guī)劃先行使得法院對公共利益的目的和證據(jù)審查不再無據(jù)可依，法院應嚴格審查是否存在規(guī)劃、是否符合規(guī)劃、先行決定是否合法、是否履行規(guī)劃變更程序、公眾和利害關(guān)系人是否充分參與規(guī)劃制定、是否符合比例原則等要點。另一方面，由于“四規(guī)劃一計劃”具有多樣性，是否具有法效性尚需個案判斷，很難直接立法整體納入行政訴訟受案范圍。但對于具有外部法律效果的行政規(guī)劃，法院可以附帶審查方式審查其合法性，通過指導案例形式逐步明確中等強度的審查標準。如此一來，對征收權(quán)的司法監(jiān)督也得到強化。

注釋：

①蔡定劍、沈巋、季金華、程雪陽等學者較早關(guān)注此問題。例如，蔡定劍教授在“促進《城市房屋拆遷管理條例》廢舊立新學術(shù)研討會”上曾提出，“（房屋征收）公共利益的界定是在城鄉(xiāng)規(guī)劃階段就要解決的”。

②關(guān)于征收和規(guī)劃關(guān)系的比較法考察，可參見劉玉姿：《征收的規(guī)劃控制》，《城市規(guī)劃》2015年第8期；程雪陽：《荷蘭的分區(qū)規(guī)劃、土地征收與房地產(chǎn)管理》，《行政法學研究》2012年第2期。

③林明鏘：《國土計劃法學研究》，臺灣元照出版公司2006年版，第97頁。

④See Nicole Stelle Garnett,“Planning as Public Use?”34 Ecology Law Quarterly,2007,pp.461.

⑤陳明燦：《土地征收導論》，新學林出版股份有限公司2013年版，第29～32頁。

⑥黃宇驍：《日本土地征收法制實踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補償為中心》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期，第130頁。

⑦See Richard O.Brooks, “Legalization of Planning within the Growth of the Administrative State”,31 Administrative Law Review,1979,pp.72.

⑧黃錦堂等編著：《地方立法權(quán)》，臺灣五南圖書出版公司2005年版，第144～145頁。

⑨劉飛：《城市規(guī)劃行政法》，北京大學出版社2007年版，第187頁。

⑩李泠燁：《土地使用的公共限制——以德國城市規(guī)劃法為考察對象》，《清華法學》2011年第1期，第158頁。