項(xiàng)志祥

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200000）

在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，世界經(jīng)濟(jì)加速融合。與此同時(shí)，也存在著逆全球化的傾向，如英國脫歐以及中美之間的貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)，其根本原因在于以美國為首的發(fā)達(dá)國家進(jìn)入經(jīng)濟(jì)溫和增長(zhǎng)階段時(shí)對(duì)于他國的戒備。中國提出的“一帶一路”建設(shè)的構(gòu)想，無疑給受阻的經(jīng)濟(jì)全球化提供了一個(gè)合理的解決方案。政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通的發(fā)展模式，將使沿線各國共同受益，為全球帶來新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。但是，”一帶一路”建設(shè)中也伴隨著法律風(fēng)險(xiǎn)，沿線國家政治體制、經(jīng)濟(jì)水平以及文化背景都不盡相同，如何對(duì)相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理規(guī)制，亟待得到有效回應(yīng)。

一、“一帶一路”建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”建設(shè)規(guī)模宏大，目前已同中國簽訂共建“一帶一路”合作文件的國家多達(dá)一百四十余個(gè)，相關(guān)項(xiàng)目多屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及進(jìn)出口方向，一方面投資回報(bào)周期較長(zhǎng)，另一方面又極易引起貿(mào)易摩擦。此外，其所涉地區(qū)還存在著復(fù)雜的宗教、民族矛盾，恐怖主義、分裂主義和極端主義滋生蔓延，[1]使得“一帶一路”建設(shè)面臨著法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）法系差異風(fēng)險(xiǎn)

沿線各國的法律分屬不同法系，包括英美法系、大陸法系、印度法系以及伊斯蘭法系，如俄羅斯和意大利屬于大陸法系國家，而巴基斯坦和肯尼亞屬于英美法系國家，穆斯林國家又屬于伊斯蘭法系國家。不同法系在法律思維、法律分類以及訴訟程序上有諸多不同，即使在法律術(shù)語上也有著差別，這使得相關(guān)企業(yè)在對(duì)外交往的過程中可能會(huì)產(chǎn)生不適，從而引發(fā)一些難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，與多國合作的企業(yè)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)更是數(shù)倍增長(zhǎng)。

（二）法治水平風(fēng)險(xiǎn)

各國法治水平的差異也給“一帶一路”建設(shè)帶來了不確定因素。一方面，從國家層面來看，目前很多國家的法律還在不斷地完善中，或者法律的制定與法律的執(zhí)行之間還存在著一定的差距，對(duì)于“一帶一路”建設(shè)中可能存在的糾紛并未制定好相應(yīng)的處理機(jī)制，讓產(chǎn)生糾紛的當(dāng)事人面臨無所適從的困境。另一方面，從企業(yè)來看，為了保護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益，或者說是為了規(guī)避不必要的風(fēng)險(xiǎn)，其對(duì)于法治水平較低的國家和地區(qū)的投資意愿肯定是不高的。由此可見，一些國家可能無法享受“一帶一路”建設(shè)的成果。

（三）約束力風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”倡議是當(dāng)前關(guān)于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中國方案，但它“不是中國一家的獨(dú)奏，而是沿線國家的合唱”，[2]合作共贏的平臺(tái)需要各國共同去維護(hù)和創(chuàng)造。然而，貿(mào)易保護(hù)主義等逆全球化的做法仍被少數(shù)國家奉為圭臬，并長(zhǎng)期將“壟斷”“反傾銷”等字眼作為護(hù)身符，借此以維護(hù)其自身的某些特殊利益。因此，當(dāng)“一帶一路”建設(shè)過程中發(fā)生此種情形，哪個(gè)國家或者機(jī)構(gòu)具有裁判權(quán)利，平息此類沖突，仍需進(jìn)行理論與實(shí)踐上的探究。

（四）規(guī)則風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開制度建設(shè)，區(qū)域合作組織間的制度，往往以條約的形式出現(xiàn)，如《上海合作組織成員國長(zhǎng)期睦鄰友好合作條約》。“一帶一路”倡議又與以往的區(qū)域性合作組織相區(qū)別，它的愿景并非是成為某個(gè)大洲或區(qū)域內(nèi)的地緣政治工具，而是追求普惠式發(fā)展，努力構(gòu)建人類命運(yùn)共同體。“一帶一路”國家加入的國際組織具有非一致性，[3]“使得沿線的國際貿(mào)易便利化制度不成體系，形成了規(guī)則的‘意大利面碗’”。[4]在全球性法律、雙邊條約與“一帶一路”相關(guān)條約之間以及它們同各國國內(nèi)法之間，如發(fā)生沖突將如何平衡取舍，需要遵循何種原則，因牽涉多方利益，仍有待思考。

二、“一帶一路”建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)類別

不同層次的法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的效應(yīng)不同，應(yīng)對(duì)的措施也有多個(gè)方向。從市場(chǎng)參與主體層面來看，可以將“一帶一路”建設(shè)中所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)分為兩類，即國家風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（一）國家風(fēng)險(xiǎn)

國家風(fēng)險(xiǎn)是“一帶一路”建設(shè)中最為突出的風(fēng)險(xiǎn)，也是亟待應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。其一，對(duì)于現(xiàn)有法律制度的沖擊。因各國政治經(jīng)濟(jì)水平有所差異，法律的發(fā)展進(jìn)度也不盡相同，古絲路沿線國家又多是第三世界國家，如產(chǎn)生貿(mào)易糾紛，極易引發(fā)法律的適用困境。適用國內(nèi)法律明顯與法律潮流不符，適用國外法律又對(duì)國內(nèi)企業(yè)造成新的不公平。其二，國家層面的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”倡議所涉及的基礎(chǔ)設(shè)施等建設(shè)，投資規(guī)模大，一般企業(yè)難以獨(dú)立承攬，必須要以國家的力量介入，其可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)背后實(shí)際上是國家風(fēng)險(xiǎn)。相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)處理失當(dāng)，國家或許難以持續(xù)地參與“一帶一路”建設(shè)。

（二）企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)是市場(chǎng)的主體，也是“一帶一路”倡議的主要響應(yīng)者，其在經(jīng)營過程中所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)是多方位、多層次的。首先，環(huán)保問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。隨著世界各國對(duì)人類生存環(huán)境的日益重視，環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)被寫入各國法律之中，而中國企業(yè)大多仍處于粗放式發(fā)展階段，尚未對(duì)環(huán)保問題予以足夠的重視，極有可能因此而被處罰。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國企業(yè)在科技的高精尖領(lǐng)域相較于發(fā)達(dá)國家仍處于劣勢(shì)，通常在行業(yè)內(nèi)保持著跟隨者的姿態(tài)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)并不清晰，因此當(dāng)與他國企業(yè)合作時(shí)因知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題引起糾紛將面臨著嚴(yán)重后果。再次，信用問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。國外對(duì)于此類問題有著嚴(yán)格的法律規(guī)定，一旦牽扯其中整個(gè)企業(yè)都可能由于信用危機(jī)以及巨額處罰毀于一旦，而稅務(wù)問題和商業(yè)腐敗問題一直是中國企業(yè)發(fā)展過程中的痛點(diǎn)，如不轉(zhuǎn)變思路，將在“一帶一路”建設(shè)中步履維艱。最后，勞務(wù)問題引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。我國勞動(dòng)者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中常處于弱勢(shì)地位，民工討薪事件時(shí)有發(fā)生，究其原因是法律對(duì)于勞動(dòng)者的保護(hù)機(jī)制不完善，使得一些企業(yè)對(duì)于欠薪等問題長(zhǎng)期漠視，而在他國的雇傭行為如違反其勞動(dòng)法規(guī)，未能給予雇員應(yīng)有的待遇和福利保障，又或是涉及不平等招聘和非法裁員問題，將面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

三、“一帶一路”建設(shè)法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策

“一帶一路”已成為最受歡迎的全球發(fā)展路徑，也是目前前景最好的國際合作平臺(tái)。[5]應(yīng)當(dāng)指出，“一帶一路”建設(shè)所帶來的積極作用是主要方面，其潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)是次要方面。但是，正是由于“一帶一路”建設(shè)輻射范圍廣闊，戰(zhàn)略意義重大，面對(duì)其潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，必須建立合理可靠的規(guī)制體系，以期長(zhǎng)久地造福人類。

（一）簽署特別法規(guī)，強(qiáng)化制度保障

各國能夠攜手合作，共同應(yīng)對(duì)世界經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，制度上的協(xié)同是基本的要求，也是最重要的保障。目前，中國已同蘇丹、塞內(nèi)加爾、埃及等國簽署了共建“一帶一路”合作文件，同突尼斯、利比亞、韓國等國簽署了共建“一帶一路”諒解備忘錄，在此基礎(chǔ)上，多個(gè)國際合作項(xiàng)目如莫桑比克馬普托跨海大橋的建設(shè)得以順利開展。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這些合作文件或者諒解備忘錄既是雙方長(zhǎng)期合作的指南，又是糾紛產(chǎn)生時(shí)解決問題的利器，在制定時(shí)應(yīng)當(dāng)更加不遺余力。當(dāng)然，“一帶一路”建設(shè)仍處在發(fā)展的探索階段，或許很多的法律風(fēng)險(xiǎn)并沒有真正的暴露出來，還需要將來去進(jìn)一步完善，因此類似的雙邊協(xié)定仍有待不斷地深入。

此外，由于法律傳統(tǒng)或法治水平的差異，各國對(duì)于一些糾紛的處理方法可能存在差異。筆者認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)差異的核心進(jìn)行利益衡量，同時(shí)參考他國主流的做法，求同存異，以法律合同的形式將雙方的權(quán)利與義務(wù)固定下來，避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）牽頭多邊會(huì)談，合理化解糾紛

“一帶一路”建設(shè)體系并不完善，一是缺乏多邊磋商體制，二是未確立化解糾紛的決策機(jī)構(gòu)，這都是目前所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)控制，必須對(duì)以上問題予以回應(yīng)。第一，牽頭多邊會(huì)談并設(shè)立國際委員會(huì)。“一帶一路”建設(shè)的拓展不應(yīng)由中國一方推進(jìn)，而應(yīng)是各國共同努力，多邊會(huì)談是化解貿(mào)易糾紛的合理形式。委員會(huì)的作用在于定分止?fàn)?，行使處理相關(guān)矛盾的最高裁決權(quán)，由參與國共享，或可采取少數(shù)服從多數(shù)的原則。第二，完善參與國準(zhǔn)入制度。貿(mào)易保護(hù)主義并無合理依據(jù)，極大地傷害了投資國或出口國的積極性，向來是全球化推動(dòng)者口誅筆伐的對(duì)象。因此，“一帶一路”倡議絕不能成為貿(mào)易保護(hù)國斂財(cái)?shù)墓ぞ?，必須完善參與國的準(zhǔn)入制度，在雙邊協(xié)議中保留對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義的否認(rèn)權(quán)，將有關(guān)國家在“一帶一路”建設(shè)名單中清除出去。

（三）優(yōu)化金融體制，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)

目前我國金融行業(yè)實(shí)行的是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理制度，從一定程度上來看，各項(xiàng)金融服務(wù)并未能形成產(chǎn)品合力，業(yè)務(wù)間的聯(lián)系比較松散。優(yōu)化金融體制推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，主要是規(guī)避其法律風(fēng)險(xiǎn)。其一，加強(qiáng)與海外銀行業(yè)的規(guī)范互通。在我國，企業(yè)間的生意往來離不開合同，而合同的保護(hù)又離不開提供保證金的商業(yè)銀行，這一整套運(yùn)行模式已經(jīng)較為成熟了。對(duì)外貿(mào)易特別是與一些銀行業(yè)發(fā)展水平不高的國家或地區(qū)，必須加強(qiáng)對(duì)于規(guī)范的互認(rèn)互通，以規(guī)避責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。其二，優(yōu)化保險(xiǎn)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)。我國的商業(yè)保險(xiǎn)長(zhǎng)期側(cè)重于人壽險(xiǎn)和財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，而有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營類的保險(xiǎn)產(chǎn)品一直處于半空白狀態(tài)，企業(yè)欲投保卻沒有門路，只能獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于此種情形，必須鼓勵(lì)相關(guān)保險(xiǎn)企業(yè)優(yōu)化其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，設(shè)立關(guān)于生產(chǎn)經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的產(chǎn)品，如海外訴訟費(fèi)保險(xiǎn)。其三，改革證券投資管理體制。資產(chǎn)證券化是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平提升的必然結(jié)果，當(dāng)今相當(dāng)部分的對(duì)外投資實(shí)際上是證券投資。由于我國的證券業(yè)起步較晚，T+1的交易模式與海外主流模式并不相同，與之相應(yīng)的漲跌停制度也是基于我國國情而設(shè)立。在實(shí)踐中，應(yīng)深化證券投資管理體制改革，加強(qiáng)投資者培訓(xùn)，落實(shí)機(jī)構(gòu)投資者準(zhǔn)入制度，盡快與國際接軌。

（四）引領(lǐng)國內(nèi)企業(yè)，融入法律實(shí)踐

國家應(yīng)當(dāng)作為企業(yè)對(duì)外投資貿(mào)易的后盾，起到幫扶和引領(lǐng)作用，使企業(yè)能夠積極融入“一帶一路”建設(shè)的法律實(shí)踐當(dāng)中。首先，建立咨詢制度，開展專項(xiàng)培訓(xùn)。大型企業(yè)多設(shè)有法務(wù)，能夠獨(dú)立處理法律問題，但數(shù)量眾多的小微企業(yè)同樣也是“一帶一路”倡議的積極響應(yīng)者，并且貢獻(xiàn)突出，理應(yīng)得到貿(mào)易保障。國家應(yīng)根據(jù)不同地域、不同行業(yè)的特點(diǎn)為企業(yè)提供對(duì)應(yīng)的咨詢服務(wù)，定期展開法律培訓(xùn)，防止企業(yè)跌入法律陷阱。其次，引導(dǎo)企業(yè)對(duì)“一帶一路”沿線國家法律的研究。在法律學(xué)習(xí)的實(shí)踐中，往往將重點(diǎn)放在了西方國家先進(jìn)的制度和經(jīng)驗(yàn)，而“一帶一路”參與國又多是經(jīng)濟(jì)文化并不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家，我們對(duì)其法律政策的認(rèn)識(shí)十分淺薄，加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)也是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。最后，企業(yè)要自覺守法。中國企業(yè)對(duì)外投資的摩擦，往往是由于對(duì)法律的疏忽造成的。認(rèn)真學(xué)習(xí)當(dāng)?shù)胤芍贫?，樹立良好的企業(yè)形象，是企業(yè)發(fā)展的必經(jīng)之路。