劉 枬1 張媛杰1 鄧 禾2 金若愚

(1.重慶交通大學(xué) 經(jīng)濟與管理學(xué)院，重慶 400074;2.西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120; 3.英國布萊頓大學(xué) 環(huán)境與工程學(xué)院，布萊頓，英國 BN2 4GJ)

近年來，建筑信息模型(Building Information Modeling，簡稱BIM)在建筑業(yè)的推廣應(yīng)用成為一個熱門話題和發(fā)展趨勢。在我國，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《2016—2020年建筑業(yè)信息化發(fā)展綱要》和國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》等政策指南中，均提出要加快推進建筑信息模型(BIM)技術(shù)在規(guī)劃、勘察、設(shè)計、施工、運維全過程的集成應(yīng)用。然而，隨著BIM應(yīng)用的逐步推進，由于建筑業(yè)多方參與機制和產(chǎn)品唯一性、建設(shè)移動性等特點的影響，越來越多的法律問題開始呈現(xiàn)出來，帶來了潛在的應(yīng)用風險，引起了國內(nèi)外研究者的廣泛關(guān)注。但是，目前國內(nèi)在這一方面的研究極為缺乏，用“BIM、法律”和“建筑信息、法律”作為關(guān)鍵詞在知網(wǎng)等文獻數(shù)據(jù)庫搜索，均未能找到相關(guān)研究成果。為此，本文擬采用文獻綜述的方法，引入介紹國外學(xué)術(shù)界針對這一問題所開展的研究，以期為國內(nèi)學(xué)術(shù)界提供他山之石，激發(fā)相關(guān)學(xué)者的研究興趣，填補這一空白的研究領(lǐng)域。

1 問題的提出

BIM技術(shù)起源于20世紀70年代提出的“Building Description System”(建筑物描述體系)的概念[1]，目前已發(fā)展成為一個基于數(shù)據(jù)交換標準，以信息模型和可視化工具為核心的先進技術(shù)，是建筑業(yè)信息化的基礎(chǔ)要素。按照美國BIM標準(NBIMS)的定義，BIM是一個設(shè)施的物理與功能特征的數(shù)字表達[2]。這一定義被廣泛認可，在中國的BIM標準中也得到了印證。BIM技術(shù)具有協(xié)調(diào)性、優(yōu)化性、可視化、模擬性、參數(shù)化性、信息完備性、可出圖性、一體化性等特點，可以有效地改善建筑行業(yè)信息互用的難題，打通建筑信息共享的通道，從而實現(xiàn)對項目的有效協(xié)同與控制，提高勞動效率和項目成功的可能。

作為一個新興的技術(shù)，BIM在實際的運用及推廣過程中會因為各種原因受到阻礙，其中與其相關(guān)的法律問題已成為一個關(guān)注焦點。比如，Ashcraft[3]認為BIM應(yīng)用的法律框架存在嚴重滯后，并從數(shù)據(jù)互用、數(shù)據(jù)濫用、知識產(chǎn)權(quán)、標準、信息所有權(quán)等方面做了說明。而Arensman和Ozbek[4]以及Eadie和Mclernon[5]則指出，BIM技術(shù)的復(fù)雜性在迅速提高，而法律的不確定性可能成為BIM持續(xù)發(fā)展的障礙，也可能帶來潛在的風險。

針對潛在的法律問題，國外研究者已經(jīng)開展了較為深入的工作，從多個角度進行了描述和分析，也按照不同的方法進行了分類。本文做了較為全面的文獻檢索，力圖從權(quán)屬關(guān)系、責任與合同三個方面，對這些研究成果進行梳理和綜述，以期為我國在這一領(lǐng)域的的研究工作和司法實踐提供參考。

2 權(quán)屬關(guān)系

在所有BIM技術(shù)應(yīng)用的法律問題中，BIM模型的所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)問題是最受關(guān)注的一個，同時也是爭議最多的一個，反映了BIM技術(shù)對傳統(tǒng)設(shè)計與建設(shè)流程的巨大挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)模式下，按照法律規(guī)定和慣例，除合同另外約定外，設(shè)計作品的所有權(quán)一般被認為屬于原創(chuàng)作者。然而，建筑信息模型可以代替圖紙，作為項目完成后交付給業(yè)主的最終成果之一，而這個模型包含了由多個參與方協(xié)同、彼此依賴而完成的多種信息，所有貢獻者都可能選擇使用最適合自己目的的工具并產(chǎn)出相應(yīng)的成果，包括軟件、內(nèi)涵、細節(jié)、表達語言、專業(yè)溝通模式、表現(xiàn)風格等[6]，因此，每個貢獻者都可能對其模型的重新調(diào)整和數(shù)據(jù)的用途有權(quán)屬關(guān)系的考慮。此外，由于在項目參與者之間模型是共享的，也可能會導(dǎo)致創(chuàng)意和設(shè)計的剽竊[5]，這就提出了誰該擁有最終模型以及如何保護設(shè)計者的知識產(chǎn)權(quán)的問題[4]。

Olatunji[6]認為，傳統(tǒng)的建筑設(shè)計是一個碎片化的過程，目前的法規(guī)相應(yīng)地關(guān)注的是讓各個專業(yè)分別按其提供物發(fā)布、保護和解決問題。然而，BIM是一個協(xié)同的工作，建筑設(shè)計、施工和運營的協(xié)同高度緊密，從設(shè)計師創(chuàng)建模型開始，承包商和其他利益相關(guān)者也都不斷地為模型提供數(shù)據(jù)，并在整個建筑生命周期交換和共享信息，因此，需要對設(shè)計師和其他項目參與者對模型的貢獻分別界定[7]。

此外，模型中的數(shù)據(jù)及信息本身也具有知識產(chǎn)權(quán)問題。Simonian和Korman[8]認為，在BIM環(huán)境下，項目的參與者可能會無意中共享了模型的專有信息、商業(yè)秘密或?qū)＠^程。Ireland[9]也指出，由于數(shù)據(jù)是參與者構(gòu)建的模型的一部分，專有信息可能會落到競爭對手的手中，這也是BIM應(yīng)用的一個障礙[10]。

目前在模型所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)歸屬的問題上，主要有三種觀點，分別為權(quán)屬歸設(shè)計師所有、歸業(yè)主所有和參與者各自占有自己的一部分，分別闡述如下：

2.1 所有權(quán)歸設(shè)計者所有

設(shè)計師和法律界人士普遍接受這種提法。他們認為，由于BIM并沒有改變設(shè)計的固有原則，因此，在缺乏相關(guān)合同約定的情況下，所有權(quán)應(yīng)該掌握在創(chuàng)建模型的設(shè)計師手中[11]。正如Larson和Gordon[12]所言：“誰創(chuàng)建，誰擁有”。這種所有權(quán)形式也與美國建筑師協(xié)會(AIA)的傳統(tǒng)合同文件中把設(shè)計定義為建筑師的服務(wù)相符。然而，由于這種所有權(quán)模式?jīng)Q定了建筑設(shè)計師對他們的設(shè)計作品擁有知識產(chǎn)權(quán)，他們通常不愿意允許其他人使用模型[13]，因此應(yīng)有條款授權(quán)業(yè)主、承包商及其他參與方使用模型，還應(yīng)賦予業(yè)主在運維階段使用和修改模型的權(quán)利。同時，由于業(yè)主和其他參與方可以有限度地復(fù)用模型，應(yīng)免除設(shè)計師承擔后續(xù)模型修改和復(fù)用產(chǎn)生的法律責任[13]。

2.2 所有權(quán)歸業(yè)主所有

AIA[14]和Bedrick[15]認為BIM模型是通過協(xié)作產(chǎn)生的，最終模型的所有權(quán)應(yīng)屬于業(yè)主而不是按傳統(tǒng)方式由設(shè)計師個人所有，以方便業(yè)主在項目完成后管理設(shè)施。Mordue[16]和Bataw[17]則認為，如果將BIM視為一種產(chǎn)品，那么在項目結(jié)束后，BIM的模型所有權(quán)及其所有數(shù)據(jù)都應(yīng)該在移交階段交給建設(shè)項目的業(yè)主。然而，這種模式的缺陷也是顯而易見的，Thomson和Miner[18]指出，在這種所有權(quán)的歸屬方式上，設(shè)計師會以此為借口將由于自己設(shè)計錯誤而產(chǎn)生的風險轉(zhuǎn)移給作為最終使用者的用戶。

2.3 各方工作成果歸其自身所有

Dwyer[7]提出，如果一個建模人員將另一個參與者的模型或模型中的數(shù)據(jù)合并到自己的模型中，那么原始建模人員可以持有派生工作中的部分所有權(quán)。Chao-Duivis[19]也聲稱，盡管設(shè)計看起來是統(tǒng)一的，但模型是由來自不同方面的作品拼接而成，因此，每個元素的知識產(chǎn)權(quán)都應(yīng)歸其原始創(chuàng)建者按貢獻的比例各自持有。但是，這種所有權(quán)模式在各參與方之間存在交叉授權(quán)的情形，因此模型中的數(shù)字信息易于復(fù)制和使用，要求參與方在模型中提供有專利的設(shè)計或商業(yè)機密信息時，簽訂防止盜用專利或機密信息的協(xié)議[20]。

3 責任

除了模型所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)問題引起了眾多研究者的關(guān)注外，BIM技術(shù)應(yīng)用過程中所產(chǎn)生的責任問題也是一個研究熱點。在傳統(tǒng)模式下，設(shè)計師將設(shè)計圖紙完成后交與承包商，承包商根據(jù)設(shè)計圖紙施工，承包商施工完成后交付給業(yè)主，權(quán)責界限明顯。而BIM技術(shù)的使用極大地改變了各方關(guān)系，混淆了他們的角色和責任[8]。在BIM環(huán)境下，項目參與者通過創(chuàng)建一個聯(lián)合的BIM模型，來支持多專業(yè)的信息傳遞[21]，這些BIM信息是數(shù)字化和參數(shù)化的，可以方便地提取和交換[22]，但同時也帶來了相應(yīng)的責任問題。這些責任問題，尤其是模型中數(shù)據(jù)信息共享帶來的責任問題、設(shè)計師對設(shè)計錯誤和不兼容設(shè)計的責任問題受到眾多研究者的關(guān)注。

3.1 數(shù)據(jù)安全、信息依賴所引起的責任問題

Simonian和Korman[8]指出，許多與BIM相關(guān)的問題都源于模型中包含和生成的信息的使用。這是因為，BIM模型的共享會帶來數(shù)據(jù)的重復(fù)使用。當BIM信息共享給他人使用時，設(shè)計師就可能有風險承擔專業(yè)責任[23]。而由于BIM具有預(yù)加載當?shù)亟ㄖㄒ?guī)數(shù)據(jù)的通用功能，當預(yù)加載的數(shù)據(jù)不兼容時，也可能會出現(xiàn)責任問題[24]。此外，由于文件交換錯誤、數(shù)據(jù)丟失或數(shù)據(jù)濫用等原因，項目參與者也可能在模型共享和使用上承擔責任[13]。在這一方面，Thomson和Miner[18]舉了一個例子，表明為某一特定目的而設(shè)計的模型(如用作鋼結(jié)構(gòu)的)，被用于其他目的(如幕墻采購)的時候，就可能會帶來災(zāi)難性的結(jié)果，并使得參與者連帶承擔責任。

由于存在著這樣的責任問題，參與各方有可能不愿意分享自己的數(shù)據(jù)，以免于承擔相關(guān)的責任。Simonian和Korman[8]曾提到專業(yè)顧問公司不愿意向承包商提供諸如估算數(shù)據(jù)之類的信息的情形，因為顧問公司分享這些信息沒有得到任何好處，但如果數(shù)據(jù)有問題，反倒會讓他們承擔責任。這樣一來，信息沒有實現(xiàn)共享，數(shù)據(jù)沒在模型中得到有效利用，承包商依舊按他們自己的設(shè)想開展工程，BIM在項目中的使用價值以及效率和協(xié)同工作的作用被大大削弱[7]。通常情況下，參與各方會把模型標記為“僅供參考”，或者帶有一些其他的免責聲明[18]，但是，這樣的免責聲明越多，人們使用新技術(shù)的可能性就越小，導(dǎo)致BIM應(yīng)用出現(xiàn)嚴重障礙。

3.2 專業(yè)設(shè)計責任

在項目實施過程中，BIM模型有多個參與方的不同數(shù)據(jù)輸入，要求模型管理做到把責任分配到正確的一方[25]。但是，BIM技術(shù)的應(yīng)用帶來了傳統(tǒng)責任分擔方式的變化[4]，由于不同的人和組織在項目實施過程中都能更改模型中的數(shù)據(jù)，因此很難判定需要擔責的一方[26]。Larson和Golden[12]也認為在各方協(xié)同作業(yè)、為相同的模型輸入內(nèi)容的時候，承包商會擔心讓他們承擔設(shè)計錯誤的責任。Andre[27]提出的解決辦法是，誰控制數(shù)據(jù)輸入模型，就應(yīng)對模型中的相應(yīng)錯誤負責。但Simonian和Korman[8]也發(fā)現(xiàn)，特別是在設(shè)計—投標—建造總承包模式下，很難確保總是由有資質(zhì)的專業(yè)人員來負責創(chuàng)建和修改模型的。

此外，Simonian與Korman[8]還提到另一個問題，即負責更新BIM數(shù)據(jù)并確保其準確性會涉及大量風險，需要解決BIM用戶復(fù)雜的賠償問題、設(shè)計師的有限擔保和免責問題。而由于軟件缺陷導(dǎo)致的設(shè)計錯誤會導(dǎo)致模型或其他可交付產(chǎn)品的缺陷，從而使設(shè)計人員面臨更大的風險[13]，需要根據(jù)一方從BIM中獲得的利益、控制風險的能力以及通過保險等方式轉(zhuǎn)移風險的能力，合理分配風險。Pandey等[28]認為設(shè)計人員的賠償應(yīng)僅限于支付給供應(yīng)商購買軟件的金額，Enegbuma和Ali[29]則提出可能需要額外的專門保險來應(yīng)對BIM模型的設(shè)計責任。

4 合同關(guān)系

合同的基本職能之一是規(guī)定項目各方的角色和職責，協(xié)調(diào)各方關(guān)系，進行設(shè)計和施工責任分配及風險分擔，否則參與各方之間就會發(fā)生沖突[8]。Chong和Phuah[30]指出，傳統(tǒng)的法律框架旨在管理建設(shè)項目中零散的做法和慣例。因此，傳統(tǒng)的合同框架，如設(shè)計—投標—建造總承包模式，被用來容納分散的工作安排，不再適用于應(yīng)用模型來指導(dǎo)和監(jiān)督建造過程的BIM協(xié)同方式[13]，需要開發(fā)替代性的法律框架和合同文本，規(guī)范項目參與者在BIM環(huán)境下的實踐[31]。

4.1 合同框架

Ashcraft[3]指出，使用BIM引起的主要法律風險包括是否改變了傳統(tǒng)上業(yè)主、設(shè)計師、承包商和供應(yīng)商之間的責任和風險分配。Andre[27]進一步提出，BIM的創(chuàng)建和使用必須得到合同的支持，在負責創(chuàng)建和使用模型的參與者之間適當?shù)胤峙湄熑?、分擔風險。同時，還要考慮參與者各自的的職責和輸入輸出工作流的確定方法[32]。因此，正確的合同形式是一個BIM項目成功的必要前提[33]。

但是，顯而易見的是，一個包含有BIM條款的合同會與通用的合同條款發(fā)生沖突，比如在知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)定上會更完整[34]。不對合同的原則、標準格式和實際工作進行規(guī)范的話，必然導(dǎo)致混淆不清、不一致、理解錯誤等問題[35]。目前，對于BIM項目所需的角色和法律責任變化仍然不夠明確[36]。因此，Winfield[37]從流程和數(shù)據(jù)、互用性、標準化和一致性、產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)、風險分配、鼓勵協(xié)同和責任等方面討論了在BIM技術(shù)下合同條款應(yīng)作出的響應(yīng)，一些國家的機構(gòu)或行業(yè)組織也分別在合同標準化方面做了一些努力，比如美國建筑師協(xié)會(AIA)的Document E203 TM-2013-BIM 和Digital Data Exhibit(2013)ConsensusDocs的ConsensusDocs 301-Building Information Modeling addendum，英國的AEC BIM Protocol和CIC BIM Protocol，以及皇家建造學(xué)會的Complex Construction Contracts等，但它們目前只能起到一個“導(dǎo)引”的作用，甚至很多從業(yè)者對此還一無所知[38]，離真正的實際應(yīng)用還有相當距離[39]。

4.2 合同的BIM條款

Fan等[13]指出，在應(yīng)用BIM的項目中，參與方可以選擇是否在他們的合同中包含BIM相關(guān)的條款。Pandey等[28]發(fā)現(xiàn)項目參與方可能把BIM模型作為一個合同支撐材料，也有可能只是作為合同的“僅供參考”的幾何表現(xiàn)形式，這一發(fā)現(xiàn)得到了Chong等[39]的支持，表明在沒有BIM合同文本的情況下，項目參與者往往只是將BIM模型附加在合同上用來描述項目的幾何要求[3]。但是，Ku和Pollalis[40]認為，僅在合同中運用幾何語句描述不能有效地表達項目的幾何復(fù)雜性，最好的方法是用數(shù)字模型來表示，但這又可能使得大多數(shù)設(shè)計師對于在合同中應(yīng)該包括哪些模型內(nèi)容感到困擾[28]，因此，需要有一種替代性的合同結(jié)構(gòu)來適應(yīng)BIM背景下建筑采購方式的變化[41]。

在實踐中，業(yè)界也提出了另外一個問題，也即如果BIM成為合同文件的一部分，那么承包商將有義務(wù)按照BIM規(guī)范來開展工作，這將使模型變得至關(guān)重要[27]。但是，模型是隨著工作的進展而發(fā)展的，因此需要根據(jù)模型的發(fā)展來確定設(shè)計師和承包商受什么約束以及何時受約束。還有當模型與其他合同文件發(fā)生沖突或不一致時，應(yīng)該優(yōu)先考慮什么。Andre[27]認為，如果模型作為一個整體在協(xié)同使用，并且設(shè)計團隊的各個計算機系統(tǒng)是可互操作的，那么模型應(yīng)該在所有的設(shè)計文檔和數(shù)據(jù)中占據(jù)最高的優(yōu)先級[27]。然而，正如Jo等[35]所言，模型的精度是隨著項目的推進而漸次提高的，需要有一個機制來控制模型的互用，否則，對于BIM的過度熱情將會摧毀與之相關(guān)的專業(yè)服務(wù)。

4.3 參與者的責任義務(wù)

BIM技術(shù)驅(qū)動下的項目是協(xié)同作業(yè)的，所有項目利益相關(guān)者也都在BIM項目中協(xié)作工作。要成功實施BIM，需要制定BIM實施計劃，提供必要的檢查清單和指南。通常，BIM實施計劃不會構(gòu)成合同的一部分[24]，但是，所有利益相關(guān)者的角色和項目范圍需要明確的界定和管理。在這一點上，Simonian和Korman[8]指出，如果合同關(guān)系不成立，利益相關(guān)者的參與可能不會產(chǎn)生法律責任，甚至單純的經(jīng)濟損失也不會有。因此，Lowe和Muncey[42]建議在關(guān)鍵利益相關(guān)者(包括BIM經(jīng)理)之間應(yīng)建立起清晰的合同關(guān)系，以規(guī)范BIM執(zhí)行計劃中所需的職責或功能，而當責任或義務(wù)在合同中被確定并明確后，接下來需要明確的就是標準的遵循和嚴格的執(zhí)行了[43]。

4.4 BIM補償

Thomson與Miner[18]認為，設(shè)計師在使用BIM技術(shù)時所產(chǎn)生的效率和節(jié)省并不一定會得到額外的補償，所以他們沒有足夠的動力去充分利用BIM的潛力。然而，創(chuàng)建模型的行為需要做更多的工作，可以為模型的下游使用者增加價值[4]。而且，由于合同變更的減少，BIM應(yīng)用下的項目對業(yè)主來說往往更便宜。所以有必要在合同中對BIM應(yīng)用情況予以補償，以參與者是否因BIM增加成本而得到補償。但是傳統(tǒng)的設(shè)計合同缺乏對他們實施BIM的財務(wù)激勵，設(shè)計行業(yè)仍然在試圖弄清楚如何在當前的合同中明確定義BIM的附加價值，從而獲得補償[44]。

5 結(jié)語

綜上所述，BIM作為一種建筑業(yè)的新興信息技術(shù)，在實際應(yīng)用中存在若干明確的法律問題，需要在司法實踐中予以解決。本文較為完整地梳理了目前國外針對這一問題的研究，具體闡述了所有權(quán)歸屬的不同方式、數(shù)據(jù)安全、信息依賴以及專業(yè)設(shè)計責任、合同框架、合同的BIM條款、權(quán)利與義務(wù)和針對BIM的補償?shù)葍?nèi)容，基本涵蓋了這一領(lǐng)域的熱點研究話題，從而為下一階段我們在中國語境下，結(jié)合國內(nèi)的BIM實踐和法律環(huán)境展開研究有顯著的借鑒和指導(dǎo)作用。