韓欣 明靈玲

（作者單位：韓欣，十堰市住房和城鄉(xiāng)建設局；明靈玲，湖北鄖和律師事務所）

一、引言

在建筑工程合同糾紛案件中，在認定工程質量以及工程款賠付等問題之前，合同效力是必須審查的事項，關于案涉工程是否屬于法定的必須招投標的范圍，成為司法實踐爭議焦點。

非國有資金投資的商品房住宅項目，是否必須公開招投標在司法實踐中，存在截然不同的觀點，本文試從現行法律規(guī)定、審判觀點等方面分析該問題。

二、現行法律法規(guī)、部門規(guī)章以及地方的規(guī)定

1.法律

《中華人民共和國招投標法》（以下簡稱為“招投標法”）對必須招投標的工程項目范圍進行了原則性的規(guī)定。招投標法第三條規(guī)定：……必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；該法條第二款又規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！?/p>

2.行政法規(guī)

2000年5月1日，現已被廢止的《國家發(fā)展計劃委員會工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（以下簡稱3號令）頒布。3號令第三條規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經濟適用住房；……”可見，3號令明確規(guī)定了所有商品住宅項目都得經過招投標。

3.部門規(guī)章

（1）2014年07月01日，《住房城鄉(xiāng)建設部關于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》規(guī)定：“（五）改革招標投標監(jiān)管方式。調整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包，……”

（2）2017年2月21日，《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》規(guī)定：“（二）完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關規(guī)模標準，防止工程建設項目實行招標‘一刀切’。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設單位自主決定發(fā)包方式。”

（3）2018年3月27日，國家發(fā)展和改革委員會頒布了《必須招標的工程項目規(guī)定》（以下簡稱“16號令”），16號令取代了3號令。16號令規(guī)定除全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目外，關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施、公用事業(yè)項目，其招標范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂并報國務院批準，即使用自有資金進行的有關大型基礎設施等項目是否招標、招標的范圍目前尚待確定。

綜上，對于自有資金投資的商品房住宅項目，國家層面上鼓勵建設單位自主決定是否招投標。

4.地方規(guī)定

（1）湖北?。悍菄匈Y金投資的房屋建筑項目可由建設單位自主決定是否招標。2016年12月6日，湖北省住房和城鄉(xiāng)建設廳在《關于推進非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目監(jiān)督方式改革和市政工程項目監(jiān)督方式改革的通知》中明確指出：“……試行非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目，由建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包……”。

湖北省積極響應住建部的規(guī)定，逐步放開對非國有資金投資的房屋建筑項目是否招投標的限制。

（2）河南?。悍菄匈Y金投資的商品房住宅項目為必須招標的項目。2014年10月15日，河南省住房和城鄉(xiāng)建設廳在《關于做好非國有資金投資建筑工程項目監(jiān)管工作的通知》中指出：“……非國有資金投資項目建設單位可以自主選擇招標發(fā)包或直接發(fā)包，自主選擇工程交易活動場所……（國家規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目和公用事業(yè)項目除外）”。

河南省采用除外條款，把非國有資金投資的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目和公用事業(yè)項目排除在可自主決定是否招標的范圍外，因商品房住宅項目屬于3號令國家規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的項目，因此，其也被排除在適用之外。

綜上，從上述各地規(guī)定可以看出，以河北省、湖北省、廣東省為代表的明確，非國有資金投資的商品房項目，可由建設單位自主決定是否進行招標來發(fā)包；而以河南省為代表的地方政策性文件，則以但書等方式，將“國家規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目和公用事業(yè)項目”，從可以不經過招標發(fā)包項目中予以了剔除，而結合3號令的規(guī)定可知，這些省市規(guī)定非國有資金投資的商品房住宅項目，還是必須經過招標發(fā)包。

三、審判實踐

1.大多數法院觀點：商品房住宅項目必須招投標

（1）最高院認為：商品房住宅項目是國家規(guī)定的必須招標的建設工程，違反國家法律法規(guī)強制性規(guī)定的一律無效。在石家莊建工集團有限公司與中國有色金屬工業(yè)第十六冶金建設公司陜西西部分公司與香河縣龍盛房地產開發(fā)有限公司的建設工程施工合同糾紛再審一案中【案號：（2014）民申字第1391號】，因石建公司與龍盛公司簽訂的施工合同涉及商品房住宅項目，但該工程的發(fā)包并未依法進行招標，因此施工合同被認定為無效。

（2）地方法院認為：根據招投標法和3號令的規(guī)定，商品房住宅項目必須進行招標。在江西中云建設有限公司、岳西縣新宇房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2017）皖08民終1634號）】，中云公司與新宇公司簽訂的施工合同，所涉工程包括商品房住宅，因此，新宇公司與中云公司所簽訂的施工合同系新宇公司在未對涉案工程進行招標的情況下簽訂的，因此認定為無效。

2.部分法院觀點：非國有資金投資的商品房住宅項目無須招投標

（1）廣東省高院： 非國有資金投資的商品房住宅項目，由建設單位自主決定是否招投標。廣東省在《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》【粵高法（2017) 151號】中指出：“……但根據國務院《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(2017年第19號)，在民間投資的建設工程項目中，可由建設單位自主決定發(fā)包方式。

（2）河北省高院：非國有資金投資的商品房住宅項目由建設單位自主決定是否招投標。2018年6月14日，河北省高級人民法院頒布《建設工程施工合同案件審理指南》第一項第二款規(guī)定：“……但根據國務院《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（2017年第19號），在民間投資的建設工程項目中，可由建設單位自主決定發(fā)包方式?！?/p>

（3）江西省法院：江西省法院同樣認為民間資本投資的商品房住宅項目無須招投標。在江西省豐和營造集團有限公司與江西嘉博房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2016）贛民終83號）】，案涉工程包括商品房住宅項目，但系嘉博公司自行開發(fā)的工程，且該公司屬非國有性質的公司，本案項目中亦沒有國有資金的成分，同時，本案項目并未涉及社會公共利益，根據國務院的相關規(guī)定，本案項目不屬于必須招投標的工程項目，因此雙方簽訂的施工合同合法有效。

筆者針對審判活動中的司法觀點進行分析如下：

絕大多數法院依據3號令（未被廢止之前）的規(guī)定，認定所有商品房住宅項目都必須招投標。即使有當事人以住建部的規(guī)定進行抗辯，法院仍依據3號令的規(guī)定認定施工合同無效，原因是3號令在《中華人民共和國立法法》出臺之前頒布，其本質屬于行政法規(guī)，依據上位法優(yōu)于下位法的原則，3號令的效力大于住建部規(guī)定的效力。

由此可知，在3號令有效存續(xù)期間，對于非國有資金投資的商品房住宅項目未招標的情形下，法院傾向于認定施工合同無效。

四、觀點和建議

筆者認為：在2018年6月1日之前，按照國家法律法規(guī)的效力規(guī)則，秉承上位法優(yōu)于下位法的原則，因此，非國有資金投資的商品房住宅項目，屬于必須招標的范圍。

但在2018年6月1日之后，16號令已經替代3號令，因16號令一方面未對關乎公共利益和公眾安全的項目范圍進行界定，同時，16號令也未明確非國有資金投資的商品房住宅項目必須招投標，而是規(guī)定其是否招標應由國務院有關部門會同制定，并報國務院審批；因目前尚未出臺相關規(guī)定，按照法無禁止即可為的原則，民間投資的商品房住宅項目無須招投標。

因此，筆者傾向于認為，國家政策規(guī)定呈現的趨勢是逐步放開，非國有資金投資的商品房住宅項目，無須公開招投標。

筆者建議：希望國務院及其相關部門盡快對發(fā)改委頒布的《必須招標的工程項目規(guī)定》做出相關解釋或者補充規(guī)定，明確涉及公共利益、公眾安全的項目范圍是否包括商品房住宅，以便于司法實踐的統(tǒng)一。