李歡歡 薛家成

（1河南建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河南 鄭州 450064 2鄭州航空港區(qū)航程置業(yè)有限公司 河南 新鄭 450019）

一、我國建筑行業(yè)勞動關(guān)系有關(guān)問題分析

（一）勞動關(guān)系締結(jié)環(huán)節(jié)

1.建筑行業(yè)沒有相對規(guī)范的錄用和招聘程序

我國建筑行業(yè)從業(yè)人員人數(shù)眾多，人員規(guī)模巨大，人員招聘、考核、提拔和獎金分配等缺少一個科學(xué)的評價體系，人力資源管理落后。建筑行業(yè)企業(yè)為了能夠節(jié)省用人成本，在人員招聘中從自身利益出發(fā)，將員工用工形式粗略分為合同工、固定工、臨時工等。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，只有合同工和固定工可以享受到社會保險，而臨時工不能很好的享受到其他職工應(yīng)有的權(quán)利，同時也可能會被隨時辭退，用工制度不完善。

2.用工不規(guī)范，逃避簽訂勞動合同

據(jù)2014年調(diào)查統(tǒng)計，在建筑行業(yè)各地平均簽訂率僅為17.4%，北京作為簽訂率較高的地區(qū)也僅僅只有32%，成都、武漢、沈陽分別為14.5%、12.1%、14.9%，鄭州簽訂率最低，僅有6.8%。建筑行業(yè)對于勞動者專業(yè)技術(shù)水平要求低，供大于求，因此建筑企業(yè)在招聘中具有是否簽署勞動合同的決定權(quán)，雙方地位不平等，所以很多時候建筑企業(yè)從自身利益出發(fā)，在用工過程中并不簽訂書面勞動合同。大部分農(nóng)民工文化素質(zhì)水平低，缺乏自我保護意識，認(rèn)為勞動合同只是一紙空文，沒有實質(zhì)的意義，甚至一些農(nóng)民工認(rèn)為勞動合同簽訂后限制自己以后跳槽。

（二）勞動關(guān)系運轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)

1．用人單位確定困難

建筑行業(yè)中建筑企業(yè)經(jīng)常存在用人單位為了更多的節(jié)省生產(chǎn)成本、增加收入，所以將工程發(fā)包給并不具有用工主體資格的包工頭。立法對建筑行業(yè)企業(yè)違法分包用人單位規(guī)定模糊不清，現(xiàn)行法律也沒有對建筑行業(yè)企業(yè)分包轉(zhuǎn)包問題進行明確的界定，且對用人單位和包工頭之間責(zé)任承擔(dān)規(guī)定模糊不清，這就使得農(nóng)民工在產(chǎn)生勞動糾紛時合法權(quán)益不能得到法律的確認(rèn)和保護。

2．雙方關(guān)系含糊不清，用人單位逃避勞動法義務(wù)

建筑行業(yè)中，由于行業(yè)的特殊情況勞動關(guān)系規(guī)定含糊不清，雙方之間的關(guān)系難以確定，要確認(rèn)雙方之間的勞動關(guān)系更是難上加難。而勞動法賦予勞動者的一系列權(quán)利，如勞動報酬和社會保險福利等權(quán)利，甚至是發(fā)生糾紛后用人單位的責(zé)任承擔(dān)，也因為勞動關(guān)系的不能考證而不能得以實現(xiàn)。

（三）勞動關(guān)系終止環(huán)節(jié)

勞動關(guān)系從發(fā)生到延續(xù)存在著一系列問題，這直接影響到勞動關(guān)系終止環(huán)節(jié)，使得《勞動合同法》中規(guī)定的關(guān)于勞動合同解除、勞動合同終止以及之后產(chǎn)生的經(jīng)濟補償金、賠償金等的相關(guān)規(guī)定成為擺設(shè)，得不到實現(xiàn)。

（四）存在問題其它原因分析

1.農(nóng)民工法制觀念低，權(quán)益維護困難

根據(jù)全國總工會的相關(guān)調(diào)查，在建筑行業(yè)從事工作的農(nóng)民工約有60%以上都為初中以下文化程度，他們沒有經(jīng)過正規(guī)的技術(shù)培訓(xùn)等，文化素質(zhì)和技術(shù)素質(zhì)偏低，缺少一定的自我保護意識?，F(xiàn)如今建筑行業(yè)情況復(fù)雜，勞動關(guān)系模糊，當(dāng)農(nóng)民工的合法權(quán)益受到侵害時，他們往往不能有效及時的運用法律手段進行自我保護，因為糾紛得不到解決，雙方矛盾激化后農(nóng)民工會采取一些極端方式，這對農(nóng)民工有害無益。

2.缺乏社會保障，風(fēng)險防范困難

因為建筑行業(yè)層層轉(zhuǎn)包、用人單位不能確定、勞動合同簽訂率低，使農(nóng)民工遠(yuǎn)離社會保障體系，連最基本的工傷醫(yī)療等必備的社會保險都沒有參加。農(nóng)民工從事工作的性質(zhì)使他們常常會遇到工傷事故或者疾病，不參加社會保險他們就很難得到社會補償。

3.我國工會起步較晚，覆蓋率低，維權(quán)不能到位

我國工會起步較晚，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑企業(yè)不存在工會組織。因為企業(yè)工會在經(jīng)濟上需要依靠企業(yè)，所以大部分的企業(yè)工會都受到經(jīng)營者的牽制，不能維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，很難起到應(yīng)有的作用。其次，我國工會體制相對落后，很難適應(yīng)如今勞動關(guān)系的重大變化。最后，建筑工地覆蓋范圍廣，高度分散，勞動關(guān)系糾紛無法得到及時工會的介入進行有效的調(diào)解和協(xié)商。

三、我國關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定

（一）立法現(xiàn)狀

2004年9月6日原勞動社會保障部、建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，該暫行辦法為了有效的解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象，保護農(nóng)民工的利益?？墒牵摃盒修k法僅簡單規(guī)定，建筑企業(yè)違法對工程進行分包后，對拖欠農(nóng)民工的工資承擔(dān)連帶責(zé)任，對于建筑公司、包工頭和農(nóng)民工三者之間的關(guān)系沒有進行梳理，也沒有對三者之間是否存在勞動關(guān)系進行規(guī)定。

勞動部于2005年5月25日頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》根據(jù)該通知第4條，建筑企業(yè)將工程非法分包、發(fā)包給不具備資質(zhì)的包工頭的，建筑企業(yè)對包工頭招用的農(nóng)民工，要承擔(dān)用工主體責(zé)任。本法條關(guān)于用工主體責(zé)任的性質(zhì)和實踐中如何認(rèn)定都有很大的爭議，用工主體責(zé)任究竟包含哪些賠償內(nèi)容呢？是否可以根據(jù)用工主體責(zé)任認(rèn)為農(nóng)民工與依法擁有用工主體資格的建筑企業(yè)之間具有勞動關(guān)系？而且該規(guī)定為行政部門頒布的規(guī)范性文件，層級較低，是非正式法律淵源，對人民法院沒有法律意義上的約束力，法院在審判過程中可以對其參考適用，并不能直接適用。

2008年1月1日實施的《勞動合同法》第94條規(guī)定，個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該項規(guī)定將個人承包經(jīng)營者違法用工的責(zé)任擴大化，促使個人承包經(jīng)營者在關(guān)系存續(xù)期間加強對農(nóng)民工的管理，盡量防止勞動事故的發(fā)生。也考慮到了個人承包經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)能力，為農(nóng)民工的保護增加防線，規(guī)制和限制建筑施工企業(yè)將業(yè)務(wù)分包給個人承包經(jīng)營者。

（二）司法實踐中關(guān)于建筑行業(yè)勞動關(guān)系確認(rèn)問題

1.關(guān)于勞動關(guān)系的確認(rèn)

勞動關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)可以大致分為兩種，一種是實質(zhì)意義上的標(biāo)準(zhǔn)，如勞動者向用人單位提供勞動力、用人單位聘用勞動者為其員工等；還有一種就是形式意義上的標(biāo)準(zhǔn)，主要包括書面勞動合同、考勤記錄、招用記錄等。在實踐中，仲裁庭和法官在審理案件的過程中主要以書面勞動合同為最重要的認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。但現(xiàn)實生活中，農(nóng)民工勞動合同簽訂率低，僅靠書面勞動合同來判斷農(nóng)民工與建筑企業(yè)、包工頭等之間是否具有勞動關(guān)系是不現(xiàn)實的。所以即使在書面勞動合同缺失的情況下，仍然可以根據(jù)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合形式標(biāo)準(zhǔn)對雙方之間的勞動關(guān)系進行確認(rèn)。由于各地對各項規(guī)定有著不同的理解，所以全國各地在審判過程中對雇傭雙方是否存在勞動關(guān)系有著不同的意見，很多相同的問題不同的地方處理起來完全相反。

2.雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)分

雇傭關(guān)系雙方主體具有平等性，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅以當(dāng)事人的意思表示為主，受到民法的調(diào)整，不受國家的干預(yù)，體現(xiàn)意思自治。而勞動關(guān)系主體雙方是一種管理與被管理的關(guān)系，更多的傾斜保護勞動者，它是由勞動法進行調(diào)整，受到國家強制性法律的干預(yù)以及社會其他團體的影響。我國相關(guān)法律規(guī)定自然人沒有用工主體資格，即包工頭作為個人是不具備用工主體資格的，那么在包工頭與勞動者之間就形成民事雇傭關(guān)系，其賠償?shù)姆秶鷥H限于勞務(wù)報酬和人身損害賠償，不包括勞動法中規(guī)定的其他賠償。

四、建筑企業(yè)勞動關(guān)系存在問題的解決途徑

（一）完善立法

立法明確用工主體，對建筑行業(yè)違法分包轉(zhuǎn)包行為進行規(guī)制，使勞動關(guān)系清晰化。《勞動法》94條可以有所改變，明確發(fā)包組織的雇主責(zé)任，如果勞動過程中個人承包經(jīng)營者行使主要的雇傭和管理之責(zé)，可以將他們之間看作是間接勞動關(guān)系。即勞動者在工作中造成傷害后，個人承包經(jīng)營者有過錯的，依據(jù)承包協(xié)議，發(fā)包組織對勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任后可向個人承包經(jīng)營者進行追償。這樣就切實保護了勞動者的合法權(quán)益，使勞動關(guān)系清晰化，解決用工過程中責(zé)任權(quán)利和管理責(zé)任相互割裂的問題。建筑領(lǐng)域的勞動立法可以借鑒建筑行業(yè)的相關(guān)立法，即使承包者具有相關(guān)的工程資質(zhì)，如果在發(fā)包轉(zhuǎn)包過程中違反了相關(guān)的禁止性規(guī)定，除了雇主承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任外，違法分包轉(zhuǎn)包方應(yīng)于雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，必須加大對違法分包轉(zhuǎn)包方的責(zé)任。由于建筑企業(yè)違法分包轉(zhuǎn)包行為的泛濫，農(nóng)民工沒有一個相對穩(wěn)定的工作環(huán)境，我們需要從法律層面來對建筑企業(yè)的分包轉(zhuǎn)包進行限制，嚴(yán)格限制建筑行業(yè)企業(yè)的資質(zhì)，進入建筑行業(yè)的企業(yè)必須具備法律規(guī)定的資質(zhì)，并對建筑行業(yè)的用工規(guī)范進行規(guī)定，這樣才能減少農(nóng)民工受到的侵害。

（二）規(guī)范企業(yè)用工主體，增強守法意識

針對勞動合同簽訂率低的問題，我們必須對勞動合同制度進行改進和完善，提高勞動合同簽訂率，對建筑行業(yè)農(nóng)民工進行大力宣傳，積極對建筑行業(yè)農(nóng)民工進行法律知識教育，讓他們明白勞動合同對自身合法權(quán)益保護所起關(guān)鍵作用，讓書面合同得到普及。建筑企業(yè)通過層層轉(zhuǎn)包分包不勞而獲獲得較大的利潤，將下層包工頭的利潤空間不斷壓減，包工頭由此承擔(dān)用工責(zé)任的能力也就越低，農(nóng)民工的權(quán)益很難得到保障。因此我們必須立法明確用工主體，對建筑行業(yè)違法分包轉(zhuǎn)包行為進行規(guī)制，使勞動關(guān)系清晰化。同時企業(yè)要進行相關(guān)的培訓(xùn)，健全企業(yè)內(nèi)部合同管理機制，讓企業(yè)認(rèn)識到勞動合同對于雙方的重要性，構(gòu)建執(zhí)法、懂法、守法的建筑企業(yè)。

（三）強化執(zhí)法

首先，行政執(zhí)法部門應(yīng)對建筑行業(yè)企業(yè)違法分包轉(zhuǎn)包行為進行監(jiān)察，經(jīng)常性的開展聯(lián)合突擊檢查，對嚴(yán)重違法的行為，予以警告甚至吊銷建筑許可證，必要時追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；其次，行政執(zhí)法部門對建筑企業(yè)與農(nóng)民工簽訂的勞動合同及其實施情況進行監(jiān)察和檢查，對損害農(nóng)民工合法權(quán)益的企業(yè)進行嚴(yán)厲處罰，并加大處罰力度，及時防止和糾正用人單位的損害行為，營造嚴(yán)格有效的執(zhí)法環(huán)境，保護農(nóng)民工的合法權(quán)益不受侵害。

（四）發(fā)揮工會作用

充分的發(fā)揮工會作用，同時提高監(jiān)管部門的地位和監(jiān)管力度，規(guī)范企業(yè)的用工制度，加強企業(yè)的人力資源管理水平。近年來，勞動糾紛不斷增加，仲裁委員會和法院案件眾多，壓力大，處理勞動糾紛花費時間多、成本高，不利于保護農(nóng)民工的合法權(quán)益。工會就某一部分案件從中協(xié)調(diào)，進項三方談判，將糾紛解決進行簡化，將使農(nóng)民工的合法權(quán)益得到及時有效的解決。勞動監(jiān)管部門應(yīng)增加勞動監(jiān)管力度，從根本上減少勞動爭議案件的數(shù)量，行政處理成本較仲裁和司法低，勞動糾紛處理效率也會大大提高。同時規(guī)范企業(yè)的用工制度，提高人力資源管理水平，將建筑行業(yè)用工制度法律化，限制企業(yè)對于農(nóng)民工的傷害和侵害,使農(nóng)民工的合法權(quán)益得到切實的保護。