摘要：在法治社會(huì)的大背景下，人們?cè)絹?lái)越重視司法在糾紛解決中發(fā)揮的作用，因此，對(duì)司法的要求也日益提高，但是，由于我國(guó)相關(guān)司法理念的不成熟導(dǎo)致司法制度的設(shè)計(jì)的不完善以及社會(huì)公眾對(duì)司法的了解不全面，導(dǎo)致出現(xiàn)了司法的認(rèn)同危機(jī)。商談式司法具有對(duì)話性、程序性，其價(jià)值在于增強(qiáng)裁判結(jié)果的可接受性；克服機(jī)械司法的缺陷；遏制司法腐敗，它將使各主體共同參與到司法當(dāng)中，表達(dá)自己內(nèi)心最真實(shí)的想法，最后達(dá)成司法認(rèn)同。

關(guān)鍵詞：認(rèn)同；危機(jī)；商談式司法

一、司法認(rèn)同的基本內(nèi)涵

（一）“司法”的概念

依據(jù)司法主體及活動(dòng)內(nèi)容的不同，可以將司法狹義解釋為主要是指法院依法解決社會(huì)糾紛的行為。司法的主體僅限于法院，司法就是法院的裁判活動(dòng)，一些重要的國(guó)際條約、國(guó)際公約以及聯(lián)合國(guó)文件中對(duì)司法的表述也是這樣的。[1]因此，本文認(rèn)為，司法的定義應(yīng)當(dāng)是：司法是指法院依照國(guó)家法律裁判各種民事、刑事和行政糾紛的活動(dòng)。

（二）“認(rèn)同”的含義

（1）認(rèn)同的界定

認(rèn)同，是人們的一種情感和意識(shí)上的歸屬感，它產(chǎn)生于社會(huì)生活之中，它是人們?cè)谝欢ǖ纳鐣?huì)生活和社會(huì)關(guān)系中確定自己的立場(chǎng)，并自覺(jué)地以其為標(biāo)準(zhǔn)而規(guī)范自己言行的社會(huì)認(rèn)知活動(dòng)。

（2）認(rèn)同與服從

“服從”是指主體在特定社會(huì)情境中，通過(guò)對(duì)客體提供的社會(huì)信息的概括、判斷和推理，為尋求獎(jiǎng)賞或免受懲罰而產(chǎn)生的與客體一致的行為或態(tài)度。因此，人們服從司法并不必然會(huì)使人們認(rèn)同司法，從司法服從到司法認(rèn)同必須有司法主體的細(xì)心引導(dǎo)和耐心解釋。

二、司法認(rèn)同危機(jī)的形成原因

（一）公開(kāi)原則在一些程序中未被貫徹

首先，法官審判案件不僅要判得正確、公平，符合實(shí)體法的規(guī)定和精神，而且還應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人和公眾感受到判決過(guò)程的公開(kāi)、公正與合理性。程序是否公開(kāi)、透明，很大程度上影響著人們是否做出認(rèn)同法官所做裁判的決定，而人們對(duì)裁判權(quán)威性的認(rèn)同是司法權(quán)威樹(shù)立的關(guān)鍵。[2]程序公開(kāi)原則的核心就是通過(guò)一系列的程序機(jī)制限制法官的自由裁量權(quán)，盡可能的保證法官理性化地行使自由裁量權(quán)，消除或避免“隱形程序”。

（二）立法方面的固有缺陷

由于社會(huì)的不斷發(fā)展、變化和立法者自身對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)的有限性，法律并不能涵蓋和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方方面面。其調(diào)整的范圍是有限的。對(duì)于那些應(yīng)由法律調(diào)整的一些社會(huì)關(guān)系，而法律卻沒(méi)有作出相應(yīng)的規(guī)定，在發(fā)生糾紛并訴至人民法院時(shí)，法院就需要利用法律原則、公序良俗等對(duì)此類案件進(jìn)行裁決。因?yàn)椴](méi)有明確的法律規(guī)定，人們對(duì)于此類案件的司法裁判就更容易有不同的觀點(diǎn)，進(jìn)而也就影響了此類案件司法裁判的公眾認(rèn)同度。

三、破解困境：商談式司法

（1）商談式司法的內(nèi)涵

“商談式司法”是指各方當(dāng)事人以及其他社會(huì)民眾在有關(guān)具體案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面采取真誠(chéng)互動(dòng)、溝通協(xié)商的方式，從而達(dá)成理解與共識(shí)的那種司法模式。商談式司法促成司法過(guò)程由對(duì)抗性轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)話性，由主體性向互為主體性轉(zhuǎn)變，由司法獨(dú)斷向司法商談轉(zhuǎn)變，最終使得司法裁判的承受者轉(zhuǎn)換為司法參與者，在理性的商談式司法程序之后，消除了訴訟雙方對(duì)于案件裁判的疑慮，達(dá)成對(duì)裁判結(jié)果的共識(shí)性理解，因此，最終的裁判結(jié)果必然能得到訴訟雙方發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同和主動(dòng)的履行。[3]

（2）商議司法的特征

第一，對(duì)話性。哈貝馬斯所倡導(dǎo)的交往行動(dòng)理論將對(duì)話作為主體交往的主要方式，在司法實(shí)踐中，只有經(jīng)過(guò)訴訟雙方以及利益相關(guān)者之間的對(duì)話協(xié)商才能排除傳統(tǒng)訴訟中的那種強(qiáng)制性和壓制性的訴訟模態(tài)，才能使司法訴訟過(guò)程從法官獨(dú)白走向各方對(duì)話的理想模式，才能使法律在適用過(guò)程中從靜態(tài)封閉的行為系統(tǒng)轉(zhuǎn)換為動(dòng)態(tài)開(kāi)放的行動(dòng)系統(tǒng)

第二，程序性。哈貝馬斯在批判形式主義法范式與實(shí)質(zhì)主義法范式之后，提出程序主義法范式，其核心觀念在于法律的合法性來(lái)源于溝通商談程序，法律是多主體對(duì)話協(xié)作的行動(dòng)系統(tǒng)，不是單主體征服改造客觀世界的知識(shí)系統(tǒng)。與此理論脈絡(luò)一致，具體于交往行動(dòng)理論下的商談式司法，其關(guān)鍵之處就在于強(qiáng)調(diào)通過(guò)對(duì)話商談之程序賦予司法裁判之合法性，也就是說(shuō)“程序是與程序主體的自由、自主的選擇聯(lián)系在一起的，程序的本質(zhì)特點(diǎn)就是過(guò)程性和交涉性。訴訟程序是交涉過(guò)程的制度化。

（三）商談式司法的價(jià)值

（1）商談式司法有助于增強(qiáng)裁判結(jié)果的可接受性

商談式司法將法律看作開(kāi)放的行動(dòng)系統(tǒng)，人們接受司法裁判并不是由于被法條拘束，也不是單純遵守道德，而是在司法行動(dòng)系統(tǒng)中互動(dòng)、協(xié)商并達(dá)成一致的結(jié)果。[4]進(jìn)一步講，司法裁判結(jié)果的可接受性從字面上來(lái)說(shuō)就是訴訟雙方及社會(huì)民眾對(duì)裁判結(jié)果在心理上的認(rèn)同，然而，人們對(duì)裁判結(jié)果的接受或不接受的直接理由在于對(duì)己有利或?qū)翰焕?，被法律之?qiáng)制力威懾的服從并不是我們追求的那種司法“可接受性”。一項(xiàng)司法裁判很難同時(shí)贏得雙方的接受，這是實(shí)現(xiàn)司法裁判可接受性的主要困境。

（2）商談式司法有助于遏制司法腐敗，防止行政權(quán)力對(duì)司法的不當(dāng)干涉

商談式司法改變了法官獨(dú)白的司法模式，賦予民眾參與司法的權(quán)利和機(jī)會(huì)，司法流程得以被公開(kāi)，而陽(yáng)光是權(quán)力最好的防腐劑，因而商談式司法可以有效防止司法腐敗現(xiàn)象。商談式司法還有助于防止行政權(quán)力對(duì)司法的不當(dāng)影響。行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的不當(dāng)干涉廣被詬病，從制度上來(lái)說(shuō)，是由于地方政府控制地方法院的用人權(quán)和財(cái)政權(quán)，從理念上來(lái)看，還是人治盛行和法治不彰。商談式司法在司法協(xié)商程序中重建司法合法性，司法流程在公共領(lǐng)域得以公開(kāi)討論和展現(xiàn)，行政權(quán)對(duì)司法權(quán)自上而下的強(qiáng)制命令必然受到商談式司法自下而上的監(jiān)督和曝光，行政權(quán)因此必然會(huì)加以自我約束和規(guī)范。

結(jié)語(yǔ)：

司法認(rèn)同可以極大加強(qiáng)法律權(quán)威，商談式司法不僅關(guān)注法庭內(nèi)的訴訟程序，還重構(gòu)了整個(gè)司法程序，也就是加入了訴訟雙方、法官以及大眾對(duì)法律事實(shí)認(rèn)識(shí)和法律條文適用的商談式判斷，這樣一來(lái)，就實(shí)現(xiàn)了形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，避免了法律的機(jī)械適用，最終發(fā)揮了能動(dòng)司法的優(yōu)勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論[M].童世駿譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，2003.

[2][美]夸梅·安東尼·阿皮亞.認(rèn)同倫理學(xué)[M].張榮南譯，江蘇：譯林出版社，2013.

[3]董疆.司法權(quán)威：認(rèn)同與制度建構(gòu)——從我國(guó)民事訴訟制度的角度[M].福建：廈門大學(xué)出版社，2015.

[4]吳英姿.論司法認(rèn)同：危機(jī)與重建[J].中國(guó)法學(xué)，2016，（3）.

作者簡(jiǎn)介：門亮（1992-），男，滿族，河北隆化人，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，2016級(jí)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

項(xiàng)目基金：2017年度天津工業(yè)大學(xué)“研究生科技創(chuàng)新活動(dòng)計(jì)劃”項(xiàng)目《“商談式”民事訴訟研究模式》（17136）階段性成果。