徐 璟，李勝利

(1.安徽農業(yè)大學 經濟技術學院，安徽 合肥 230036；2.安徽大學 法學院， 安徽 合肥 230601)

2015年“兩會”期間，李克強總理首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，利用信息通信技術以及互聯(lián)網(wǎng)平臺，促進互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)及現(xiàn)代制造業(yè)深度融合，提升全社會的創(chuàng)新能力和生產力[1]，自此，中國全面進入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代。在“互聯(lián)網(wǎng)+”經濟背景下，大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，有關互聯(lián)網(wǎng)的知識產權糾紛也逐漸增多，知識產權保護出現(xiàn)了新的問題和挑戰(zhàn)，需要司法及時作出回應。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代知識產權司法保護的新特點

(一)案件數(shù)量持續(xù)增長

在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的近二十年，特別在步入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，人民法院受理的知識產權案件數(shù)量迅猛增長，遠遠高于同期其他民事案件的受理率，新類型案件、重大疑難案件不斷出現(xiàn)，給司法提出了新的挑戰(zhàn)。據(jù)統(tǒng)計， 2016年，全國地方人民法院共新收和審結知識產權民事一審案件136 534件和131 813件，同比分別上升24.82%和30.09%；共新收和審結知識產權民事二審案件20 793件和20 334件，同比分別上升37.57%和35.33%；最高人民法院新收知識產權民事案件369件，審結383件，新收和審結與去年同比基本持平[2]。因此，必須切實貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略，積極發(fā)揮司法保護知識產權主導作用，探索更加高效、合理的知識產權審判制度，促進程序正義和實體公平，更好地適應和服務經濟發(fā)展新常態(tài)。

(二)司法保護難度不斷加大

1.侵權行為的認定難、舉證難

一方面，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中侵權行為人往往是地理上分散、無營利目的、經濟能力有限的個人[3]，且多數(shù)都不會使用真實姓名登陸網(wǎng)站，權利人根本無法查證侵權人的真實信息；同時，依據(jù)目前的法律也難以準確界定網(wǎng)絡中出現(xiàn)的新型侵權行為的性質，如電商平臺的商標侵權行為。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的特性不僅使證據(jù)形式發(fā)生了重大改變，多為電子形式，而且知識產權侵權行為的發(fā)生十分迅速，證據(jù)也消失得很快，權利人對侵權證據(jù)材料的固定和保存難度加大。“證據(jù)材料的判定分為兩個難點：一是電子數(shù)據(jù)的真實性、合法性判定以及陷阱取證的合法性判斷，二是對證明能力的判斷，如電子數(shù)據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，公正文書的瑕疵是否影響證明力?！盵4]這些都需要司法裁判在實踐中予以明確。

2．法律適用難，主要體現(xiàn)在侵權賠償制度方面

《著作權法》第49條規(guī)定：“ 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的……由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”這一賠償標準適用在影視作品網(wǎng)絡侵權賠償時出現(xiàn)了若干問題：一是法定賠償出現(xiàn)泛化的局面；二是判賠理由和標準模糊，法官對賠償金額的自由裁量缺乏可預見性；三是系列維權中出現(xiàn)投機化[5]。是否應當針對不同類型影視作品細化法定賠償標準及如何細化，是司法今后必須解決的難題。

(三)新的焦點問題不斷涌現(xiàn)

2015年11月最高人民法院知識產權司法保護研究中心主辦“‘互聯(lián)網(wǎng)+’時代知識產權保護熱點問題”研討會，研究討論了若干知識產權司法保護熱點問題[5]。首先，在網(wǎng)絡著作權領域，權利主體除了傳統(tǒng)著作權法律保護的權利人還包括大量的網(wǎng)絡原創(chuàng)作品的著作權人；權利內容也發(fā)生了變化，書刊、影視、音樂等傳統(tǒng)作品形式都能轉化為數(shù)字化作品，出現(xiàn)諸如侵犯影視、音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權的法定賠償泛化、標準模糊，深度鏈接或嵌套鏈接涉及不正當競爭或著作權侵權，IPTV限時回看是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權等熱點問題。其次，在網(wǎng)絡商標權領域，電商平臺商標侵權是又一熱點，其管轄權的確定，是遵循收貨地管轄原則、侵權人所在地原則抑或其他標準以及電商平臺在侵權問題上的責任均是亟需明確的問題。第三，在反不正當競爭領域，網(wǎng)絡中不正當競爭行為涉及客戶端軟件、用戶信息保護以及商譽詆毀等多個方面，針對此類不正當競爭行為的司法管制也成為關注的焦點。

二、知識產權司法保護存在的問題

(一)司法保護與行政保護雙軌制的沖突

目前，我國對知識產權的保護是通過司法手段和行政手段共同實現(xiàn)的，在知識產權各單行立法中均有對行政保護的直接規(guī)定。同時，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，同一案件已經進入行政程序的，人民法院仍然有管轄權。由于執(zhí)法依據(jù)和方式不同，兩種保護手段可能會得出不同的處理結果。以商標領域為例，國家工商行政管理總局和中級人民法院均有權認定馳名商標，前者依據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》，后者以《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》為標準，由此形成了行政認定和司法認定兩套不同的認定體系，法律法規(guī)和最高人民法院的司法解釋在知識產權行政保護和司法救濟上的管轄規(guī)定隱含了雙軌制沖突的可能性[6]。

(二)法院的級別管轄混亂

知識產權民事糾紛的專業(yè)性和復雜性較高，《民事訴訟法》規(guī)定此類案件由中級或以上人民法院管轄。而在刑事訴訟領域，被告罪行的輕重程度和可能判處的刑罰是劃分級別管轄的標準之一。一般而言，知識產權刑事案件的量刑較輕，所以也可由基層人民法院管轄。法院管轄權標準不一致在實踐中極易導致混亂。相比一般的民事案件，刑事案件對權利人的侵害更為嚴重，法院在審理時對證據(jù)的要求更高。既然知識產權民事案件都納入中級人民法院的管轄范圍，那么同類的刑事案件依舊由基層人民法院管轄是否妥當？此外，同一類型的案件，僅由于在性質上的歸類不同，民事案件由中級以上人民法院管轄，刑事案件由基層法院管轄，這也使被侵權人在維權時無所適從。

(三)司法救濟維權成本高，賠償數(shù)額的確定缺乏法律依據(jù)

維權成本高包括訴訟成本高、舉證責任重及訴訟周期長等。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡的虛擬性、開放性以及線上線下交織等特征加大了證據(jù)取得、侵權管轄地的認定等方面的難度，在無形中提高了權利人的維權成本。以網(wǎng)絡著作權侵權為例，共同侵權是目前侵權行為的顯著形式，其相對于單個侵權后果更加嚴重。被侵權作品的市場銷售量減少的具體數(shù)據(jù)難以取證，侵權作品的獲利也難以確定。此時，法官采取酌定的方法來確定賠償額，主要是參照著作權人應獲稿酬的一定倍數(shù)來確定賠償額。但是國家版權局早在1999年制定的《出版文字作品報酬規(guī)定》第二條明確了“本規(guī)定只適用以紙介質出版的文字作品”，可見法官的自由裁量權缺少法律依據(jù)。

三、發(fā)達國家知識產權司法保護的制度借鑒

(一)俄羅斯聯(lián)邦知識產權法院的設置

2013年2月1日，俄羅斯聯(lián)邦知識產權法院正式成立，既可作為知識產權案件的一審法院，也可以二審上訴法院的身份處理知識產權侵權行為。該法院在內部由領導機關、審判業(yè)務部門及非審判部門三部分構成，其院長、副院長及法官經聯(lián)邦最高仲裁法院院長提名，由總統(tǒng)根據(jù)最高仲裁法院評審委員會的結論書任命；不設技術法官，為解決審理中涉及的專業(yè)技術問題，成立了知識產權法院科學咨詢委員會，為附屬于知識產權法院的非常設機構。根據(jù)俄羅斯法律，知識產權法院是在仲裁法院系統(tǒng)內部設立的專門法院，其審判原則、程序、制度及人員的任免、任期、待遇等均與仲裁法院一樣。當前，中、俄兩國在知識產權司法保護方面的合作交流不斷加強，研究俄聯(lián)邦知識產權法院的組織架構、審判制度等內容，對于我國未來建立和完善知識產權法院及上訴法院，設置全新的知識產權司法保護制度具有重要的借鑒意義。

(二)美國的知識產權司法保護

根據(jù)美國聯(lián)邦司法程序，知識產權一般案件先由聯(lián)邦地方法院一審，對判決不服可上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院(其中聯(lián)邦巡回上訴法院對專利案件有專屬管轄權)，此后還可以進一步上訴至最高法院。但由于最高法院只對有具有代表意義且涉及實質性法律問題的案件進行受理，因此可以將聯(lián)邦巡回上訴法院的判決視為通常意義上的“最終判決”[7]?？梢哉f，美國聯(lián)邦巡回上訴法院是實質意義上的知識產權法院。需要指出的是，美國設立巡回上訴法院的目的是為了統(tǒng)一各地區(qū)巡回法院知識產權審判標準，并非建立一個專業(yè)的法院；而我國設立知識產權法院的根本目的是提高知識產權審判的專業(yè)化程度，建立知識產權專屬上訴法院。因此，在借鑒美國模式時應當考慮到我國存在訴訟請求數(shù)量多而司法資源有限的現(xiàn)實，若僅設立一個全國性的上訴法院則無法滿足大量的司法訴求。本文認為在設立知識產權初審法院的基礎上，我國一些學者所倡導的在全國按大區(qū)劃分設立5個知識產權上訴法院的提議顯然更為適合，同時更能保證知識產權審判的高效和便民[8] 42-52。

(三)日本的知識產權司法改革

從2003年起，為了提高知識產權案件的審理效率，日本進行了一系列的改革，主要包括： 2003年7月修改《民事訴訟法》，對知識產權案件管轄進行了調整；設立5人合議庭制度審理涉及著作權、專利權、集成電路布圖設計權等案件的一審和二審；引入專業(yè)委員會制度，由專家參與訴訟，法官和當事人可以聽取專家對技術問題的說明解釋，進而做出法律判斷；2004年6月通過《知識產權高等法院設置法》設立知識產權高等法院，受理不服東京高等法院管轄內的各地方法院審理的技術型的知識產權侵權上訴審案件和不服東京高等法院管轄內的各地方法院審理的非技術型的知識產權侵權上訴審案件；同時規(guī)定高等法院人事、預算、訴訟運營等方面具有獨立的權限；為避免特許廳裁判和地方法院的沖突，設立專門的知識產權上訴法院，建立專家輔助人制度，基本統(tǒng)一了知識產權案件的上訴管轄權[9]。由此，我國也可借鑒日本模式解決知識產權司法保護和行政保護雙軌制的沖突。

四、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代知識產權司法保護的完善與創(chuàng)新

(一)協(xié)調司法保護與行政保護的沖突

知識產權司法保護與行政保護的沖突重要的原因是兩種救濟手段在制度上缺乏良性互動。國務院《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》頒布后，我國已確立了司法保護知識產權主導作用的基本戰(zhàn)略。因此，應轉變行政保護的角度和職能，建立以司法為主導、輔以行政手段的知識產權保護體系：一方面，最大程度實現(xiàn)行政執(zhí)法資源和司法審判資源的優(yōu)化配置。第一步，需要建立司法和行政部門的信息共享平臺，包括案件線索、法律文書等的互通，確保兩個部門在協(xié)調工作時信息暢通。第二步，建立行政程序與司法程序的溝通橋梁，對經過行政程序當事人又起訴的案件，司法機關能及時獲取行政機關的證據(jù)材料，減少司法成本。第三步，完善《專利法》關于專利糾紛行政調解協(xié)議的司法確認制度，包括司法確認對象、管轄法院、司法查明的內容等，并將其適用到其他類型知識產權侵權糾紛，提高司法和行政保護的整體合力。另一方面，打破“雙軌制”模式下的雙重執(zhí)法體系，制定司法和行政統(tǒng)一的執(zhí)法標準，包括對法律內容的解讀、事實的確認標準、有效證據(jù)的確認標準等多方面內容[10]。

(二)充分發(fā)揮知識產權法院(庭)的功能

2015年前后，北京、廣州、上海知識產權法院先后成立。三地知識產權法院將承擔全國技術類知識產權案件一半以上的審理工作，充分發(fā)揮其功能將直接影響我國知識產權司法保護的總體效果。首先，知識產權法院除了審理涉及專利、計算機軟件的著作權等技術類案件外，還應將一般著作權案件和競爭類案件等非技術類案件納入管轄范圍；此外，還可將涉及網(wǎng)絡知識產權的民事、行政和刑事案件一并集中審理。由此，法院的內部機構設置應當專業(yè)化，可借鑒聯(lián)邦德國專利法院的形式，以全國各級法院知識產權庭為基礎，分別設置專門審理專利、技術秘密的審判庭，專門審理商標、地理標志等的審判庭，專門審理計算機軟件等著作權的審判庭以及專門審理不正當競爭和壟斷的審判庭[8]43。其次，上述四個專門法院在級別上屬于中級法院，可通過設立唯一的知識產權上訴法院來統(tǒng)一全國范圍內知識產權案件的審判標準，管轄經一審裁判的上訴案件，級別上屬于高級法院，其他普通中級法院和高級法院不再受理知識產權上訴案件，達到提高審判質量和訴訟效率的目的。同時，專門法院應當加強司法實踐中前沿性問題的研究，特別是針對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代如何提升知識產權司法保護的質量與效率探索新的規(guī)則和方法。再次，知識產權法院集中了優(yōu)秀的知識產權人才，特別是技術法官和技術審查員更是同時具備特定技術領域的專業(yè)資格和法律從業(yè)資格，熟知各種商業(yè)模式線上線下的運作方式。充分利用這些專門人才，合理配置法官和司法輔助人員，授予法官對其審理案件的全部權力，參與個案審理的人員實行終身負責制，提升司法工作者的工作積極性和榮譽感。最后，目前普通法院中仍有專門的知識產權審判庭承擔知識產權法院不予管轄的案件的審理工作。對此，也應當以專業(yè)的知識產權法院的設置模式為標準選任法官，科學合理地核定工作量、落實終身責任，提高初次裁判的正確率。

(三)完善司法保護的相關制度

1．在個案中以合理差異化裁判方式確定賠償額

實踐中維權成本高、賠償數(shù)額低的問題飽受各界質疑。應當摒棄“一刀切”模糊泛化的賠償方式，根據(jù)個案情形和產業(yè)發(fā)展需求以合理差異化裁判方式確定賠償額。一方面，應以權利在不特定時間段內應有的市場價值為參考建立損害賠償?shù)挠嬎銠C制，運用各種經濟分析方法如市場假定法、行業(yè)平均法等科學合理地計算出賠償額，發(fā)揮司法個案中運用裁量權確定具體賠償方式的功能，彌補法定賠償方式的不足。另一方面，以《商標法》第63條為模式，在《著作權法》《專利法》中引入懲罰性賠償制度針對故意的、用補償性賠償不足以阻遏的侵權行為，如較高額的法定賠償和根據(jù)高價值的酌定賠償，規(guī)范懲罰性賠償?shù)臉藴屎统叨?，細化具體計算方式及參考因素，將懲罰性賠償制度作為一項基本制度引入知識產權司法保護領域，遏制、打擊惡意侵權行為。

2．完善證據(jù)制度

“互聯(lián)網(wǎng)+”的特點加大了侵權行為的舉證和對證據(jù)證明力度認定的難度。針對舉證難問題，應當創(chuàng)新查明事實的方法，可以借鑒江蘇省高級人民法院的做法，讓當事人和司法人員共同參與庭審技術事實的查明；對于損害事實的查明以及賠償額的確定，也可以根據(jù)個案需要，積極推動相關經濟分析、審計或會計等專家作為訴訟輔助人參與庭審調差和論證[11]。同時，充分發(fā)揮法院調查取證和證據(jù)保全的職能，并向權利人強調履行舉證的義務。針對證據(jù)證明力度的認定難，必須明確在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，電子證據(jù)本身就是查明事實的直接證據(jù)，從訴訟制度上認可司法對電子證據(jù)的認證態(tài)度。在制度設計上可借鑒英國證據(jù)規(guī)則，對電子證據(jù)的證明力度完全按照傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則來判定，但判定過程中應當適用德國的做法，即發(fā)揮法官能動作用的同時通過證據(jù)排除規(guī)則來限制其裁量權。

3．創(chuàng)新知識產權管轄制度

2014年最高院發(fā)布的《知識產權法院案件管轄規(guī)定》對絕大多數(shù)知識產權的民事和行政案件的級別管轄做了明確規(guī)定，但刑事案件的管轄未予提及；2012年新的《刑事訴訟法》也未有新的規(guī)定。鑒于網(wǎng)絡時代知識產權侵權涉及的管轄地眾多及被告提出管轄權異議的情形較為普遍的問題，應當以訴訟制度或最高院司法解釋的形式對此作出明確規(guī)定，一方面建立管轄異議制約機制，可借鑒法國《新民事訴訟法典》要求提出異議人“寄存費用作為其管轄權異議予以受理的前提”“對冒失提出管轄權異議的人給予制裁”兩項制度，另一方面，對于網(wǎng)絡侵犯知識產權案件可從保護知識產權及時性的要求出發(fā)，實行原告所在地管轄，有利于提升知識產權司法保護的效率。