摘 要 2018年，全國展開新一輪掃黑除惡專項治理。兩高兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)》為專項治理工作提供法律支持，新規(guī)定對原有規(guī)范性文件作了部分變更。本文將從新舊法律規(guī)定的變化入手，對新形勢下黑惡勢力犯罪在司法實踐中遇到的問題進(jìn)行探討并提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞 黑惡勢力 涉案財產(chǎn) 違法所得 證人保護(hù)

作者簡介：虞珺婧，溫州市甌海區(qū)人民檢察院，助理檢察員，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.112

2018年1月，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，通知指出，針對當(dāng)前涉黑涉惡問題新動向，切實把專項治理和系統(tǒng)治理、綜合治理、依法治理、源頭治理結(jié)合起來，把打擊黑惡勢力犯罪和反腐敗、基層“拍蠅”結(jié)合起來，把掃黑除惡和加強基層組織建設(shè)結(jié)合起來。這是繼2000年“打黑除惡”專項斗爭之后又一次全國范圍的專項治理行動，并出臺了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》予以指導(dǎo)。

一、新舊法律規(guī)定的變化

2018年年初，兩高兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)》（以下簡稱2018年的指導(dǎo)意見），在此之前實踐中適用規(guī)范性文件主要為2009年兩高聯(lián)合公安部出臺的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱2009年的會議紀(jì)要）和2015年最高法單獨制定的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2015年的會議紀(jì)要），新規(guī)定頒布實施后，原有規(guī)范性文件中與其相沖突的部分將不再適用。

（一）黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定門檻降低，加大“保護(hù)傘”懲治力度

一是2015年的會議紀(jì)要對黑社會性質(zhì)組織的組織特征和經(jīng)濟實力作了相對具體的規(guī)定，如黑社會性質(zhì)組織其人員一般在10人以上，應(yīng)具有的經(jīng)濟實力在20萬～50萬元幅度內(nèi)由各高級人民法院根據(jù)本地區(qū)的實際情況劃定最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。而2018年的指導(dǎo)意見再次重申了2009年座談會紀(jì)要的精神，即對成員人數(shù)不作“一刀切”規(guī)定，不要求所具有的經(jīng)濟實力必須達(dá)到特定規(guī)?；蛱囟〝?shù)額。二是詳解“軟暴力”犯罪相關(guān)規(guī)定，如明確將黑惡勢力多次非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，作為非法拘禁罪的一項構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。三是首次規(guī)定“包庇”行為不要求相關(guān)國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)便利。利用職務(wù)便利包庇黑社會性質(zhì)組織的，酌情從重處理。相較于2009年和2015年的會議紀(jì)要，該規(guī)定有一定的突破性。

（二）財產(chǎn)刑力度加大，涉案財產(chǎn)處置規(guī)則細(xì)化

2018的指導(dǎo)意見將2015年會議紀(jì)要中關(guān)于“對于黑社會性質(zhì)組織的組織者，領(lǐng)導(dǎo)者，依法應(yīng)當(dāng)并處沒收財產(chǎn)的規(guī)定”變更為“應(yīng)當(dāng)并處沒收個人所有財產(chǎn)”。同時，針對黑社會性質(zhì)組織犯罪案件涉案財產(chǎn)處置這一問題給出了具體的規(guī)定，如可以申請當(dāng)?shù)卣付ㄓ嘘P(guān)部門代管，無法準(zhǔn)確計算的可以進(jìn)行合理估算，違法所得已轉(zhuǎn)讓的一定條件下可以追償，通緝一年不到案的可以沒收違法所得等等。為黑社會性質(zhì)組織犯罪案件涉案財產(chǎn)處置中的查封、扣押、凍結(jié)難，計算難，追繳難等實務(wù)問題提供了可操作性的解決方案。

（三）加大律師代理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件監(jiān)管力度

黑社會性質(zhì)組織犯罪的性質(zhì)使得此類案件代理律師人數(shù)較多，尤其是死磕派律師介入代理該類案件后，易出現(xiàn)依勢博弈現(xiàn)象 ，通過串聯(lián)組團、組織網(wǎng)上聚集、制造輿論壓力或教唆、煽動當(dāng)事人和其他人員實施擾亂公共秩序、危害公共安全的行為。為杜絕此類事件的發(fā)生，2018年的指導(dǎo)意見第一次規(guī)定對黑惡勢力犯罪案件開庭審理時，人民法院應(yīng)當(dāng)通知對辯護(hù)律師所屬事務(wù)所具有監(jiān)督管理權(quán)限的司法行政機關(guān)派員參加。律師在代理、辯護(hù)中出現(xiàn)違規(guī)行為的，依照有關(guān)規(guī)定予以處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

二、新形勢下黑惡勢力犯罪的特征及實務(wù)中的困惑

“除惡務(wù)盡”一直是中央開展專項行動的目標(biāo)，黑惡勢力犯罪的手段也已經(jīng)從早期的以暴力型犯罪為主逐步向多行業(yè)、多領(lǐng)域滲透、隱蔽性強等特點轉(zhuǎn)變，互聯(lián)網(wǎng)、現(xiàn)代交通的發(fā)展使得當(dāng)前黑惡性質(zhì)組織的形態(tài)相較于過去更為松散，這些新特征也給刑事實務(wù)帶來極大的挑戰(zhàn)。

（一）違法所得區(qū)分難，財產(chǎn)刑執(zhí)行率低

認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織必須具備組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和危害性特征。一方面，擁有一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)是黑社會性質(zhì)組織能夠坐大成勢，稱霸一方的條件。另一方面，挖掘經(jīng)濟利益，最大限度地實施掠奪和斂財也是黑社會性質(zhì)組織的目標(biāo)之一。但在認(rèn)定時需區(qū)分經(jīng)濟特征和違法所得，不管是2009年的會議紀(jì)要還是2018年的指導(dǎo)意見，均認(rèn)為即使是通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲得的經(jīng)濟利益也應(yīng)當(dāng)計入黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟實力當(dāng)中。而司法實踐中相較于經(jīng)濟實力，違法所得的認(rèn)定在數(shù)值上的量化要求更高，需做追繳、沒收以及返還被害人等多方面的考量。實踐中，黑社會性質(zhì)組織常通過開辦公司、企業(yè)等方式“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”，在業(yè)務(wù)開展方式上存在合法違法業(yè)務(wù)混合，斂財平臺多樣、營利方式隱蔽的特征，在財務(wù)管理制度上存在非法牟利、合法盈利混同的情形，故在違法所得的認(rèn)定上困難重重，加之公安機關(guān)的偵查重心在于經(jīng)濟特征的證據(jù)搜集，常忽略違法所得的取證，待案件最終進(jìn)入審判環(huán)節(jié)，相關(guān)的財務(wù)賬冊、銀行憑證等客觀證據(jù)已大量滅失，再向財務(wù)人員進(jìn)行取證，也因時間跨度大而僅給出概數(shù)，且無客觀性證據(jù)予以佐證，最終導(dǎo)致被害人的損失無法挽回。2018年的指導(dǎo)意見雖加大了財產(chǎn)刑的適用力度，但執(zhí)行率偏低直接影響財產(chǎn)刑判決的威懾力。我國目前公民的財產(chǎn)信息制度尚不健全，個人財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定也較為模糊，隨著財產(chǎn)類型的增加及金融衍生品的不斷創(chuàng)新，查清當(dāng)事人的財產(chǎn)也成為棘手的難題之一。

（二）證人、被害人保護(hù)措施欠缺導(dǎo)致取證難

黑社會性質(zhì)組織的行為和危害性使其必然存在欺壓、殘害群眾，稱霸一方，在區(qū)域或行業(yè)內(nèi)形成非法控制等特征，在案的證人、被害人因受組織成員慣常作為的影響，懼怕遭打擊報復(fù)而不敢作證。此類現(xiàn)象在倚仗家族、宗族勢力的“村霸”黑惡勢力及有“保護(hù)傘”庇護(hù)的黑社會性質(zhì)組織案件中尤為突出。如在葉立新等十六人組織領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織等罪一案中，幾年時間內(nèi)十余名村民因建筑工程、選舉等事宜先后被葉立新毆打，僅一人在當(dāng)下報案，報案后也迫于各方壓力終調(diào)解了事，其余人員均因擔(dān)心被打擊報復(fù)而不了了之，亦有非本村村民的被害人在案發(fā)后直接搬離本地躲避糾紛。案件在偵查過程中，大量證人不敢作證，對偵查人員避而遠(yuǎn)之，個別被害人在制作筆錄后因受到威脅，要求偵查機關(guān)為其重新制作一份內(nèi)容大相徑庭的筆錄。熟識度高，范圍小，證人身份易辨認(rèn)等特點給“村霸”類黑社會性質(zhì)組織犯罪的取證工作帶來極大挑戰(zhàn)，即使在主要嫌疑人被采取強制措施后，殘余勢力仍會采取各種手段干擾取證工作。

（三）非法證據(jù)排除程序啟動頻率高、庭審壓力大

黑社會性質(zhì)組織團伙長期從事違法犯罪行為，部分組織領(lǐng)導(dǎo)者受“保護(hù)傘”指點，反偵察、鉆漏洞能力強，擅長避重就輕，供述出現(xiàn)反復(fù)或當(dāng)庭翻供現(xiàn)象屢見不鮮，另關(guān)鍵證人的翻供也增加了非法證據(jù)排除程序的啟動頻率。如張啟雙等十七人組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)等罪一案，僅非法證據(jù)排除一項就耗費整整七天的庭審時間，可見工程量之巨大。司法實踐中，雖鮮有庭審階段排除非法證據(jù)，但瑕疵證據(jù)也不在少數(shù)。黑社會性質(zhì)組織犯罪涉案人員多，罪名繁雜，從立案到偵查終結(jié)同一犯罪嫌疑人可能需制作幾十份供述筆錄，部分案件如涉及非法集資，被害人、證人眾多存在多地公安聯(lián)合取證的情況，導(dǎo)致不少案件無法提供所有偵查階段犯罪嫌疑人供述的全程同步錄音錄像，更加無法保障證人證言的同步錄音錄像。雖法無明文規(guī)定涉黑涉惡案件需全程進(jìn)行同步錄音錄像，但該類案件的特性導(dǎo)致庭審過程中公訴方對非法證據(jù)排除的辯解回應(yīng)無客觀證據(jù)支持，陷入被動，庭審節(jié)奏拖沓。

三、黑惡勢力犯罪刑事治理工作的建議

黑惡勢力犯罪的打擊應(yīng)聯(lián)合發(fā)揮各級人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)和司法行政機關(guān)的職能作用，相互配合，相互制約，形成打擊合力，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

（一） 三方介入，及早查控財產(chǎn)，構(gòu)建財產(chǎn)刑監(jiān)督反饋機制

針對新形勢下黑社會性質(zhì)組織犯罪公司化的特征，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在立案偵查早期對相關(guān)賬冊、財務(wù)證據(jù)進(jìn)行查扣，防止滅失或被銷毀，注重對相關(guān)財務(wù)人員的取證，必要時引入三方審計等方式對經(jīng)濟特征及違法所得進(jìn)行量化，全面區(qū)分財產(chǎn)性質(zhì)，對涉案賬戶、財產(chǎn)適時進(jìn)行凍結(jié)、查封。既有利于違法所得的認(rèn)定，也為后續(xù)財產(chǎn)刑的執(zhí)行提供依據(jù)，更可以防止案件進(jìn)入審判程序后，退賠退贓和罰金沒收等判決無法落實，或出現(xiàn)被害人因損失得不到救濟賠償，引發(fā)群體性事件等不良后果。在財產(chǎn)刑的執(zhí)行上，可以建立政府、社會機構(gòu)的協(xié)查機制和執(zhí)行終結(jié)階段的監(jiān)督反饋機制 ，理順財產(chǎn)的實際交割和價值審定環(huán)節(jié)，使財產(chǎn)執(zhí)行做到有的放失，精準(zhǔn)高效。

（二）構(gòu)建證人保護(hù)機制，完善保護(hù)措施

一是明確證人保護(hù)工作流程。建立以辦案單位為中心，被保護(hù)證人居住地公安機關(guān)及其他相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合的證人保護(hù)機制，有效解決刑訴法在證人保護(hù)相關(guān)規(guī)定上的分工不明、職責(zé)不清問題。二是擴大被保護(hù)主體外延。在合理范圍內(nèi)將保護(hù)的主體擴大到被保護(hù)人的未婚夫（妻）、共同居住人等其他與被保護(hù)人有密切關(guān)系的人員。三是完善證人保護(hù)措施。明確證人信息保密、隱蔽作證、人身和住宅專門性保護(hù)、變更住所與姓名、制作禁止令等多種保護(hù)措施，進(jìn)一步增強被保護(hù)人的安全感和證人作證的積極性。四是建成證人保護(hù)配套設(shè)施。根據(jù)實際需要，建成遠(yuǎn)程隱蔽作證室和安全保護(hù)屋，設(shè)置證人專用通道，配置畫面模糊、聲音處理等設(shè)備，與審判庭實現(xiàn)遠(yuǎn)程視頻對接。雖然安全屋內(nèi)外全方位安裝監(jiān)控攝像頭，對有需要的證人實施24小時三班制貼身保護(hù)。

（三）強化依法取證、規(guī)范化取證意識

一是建立黑惡勢力犯罪案件全程可視化偵查體系，對犯罪嫌疑人審訊、關(guān)鍵證人取證、現(xiàn)場辨認(rèn)和物證收集等全面實行同步錄音錄像，必要時檢察機關(guān)可提前介入引導(dǎo)偵查。二是建立證據(jù)提取協(xié)作機制。在互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達(dá)的時代，電子證據(jù)在黑惡勢力犯罪案件中頻繁出現(xiàn)，針對電子證據(jù)的可復(fù)制性和易篡改性，實踐中可以嘗試在偵查人員或公訴人的主持下，由計算機專業(yè)人員或熟悉電算化程序的司法會計人員輔助取證及審查證據(jù)。

注釋：

黃心怡.從律師與法官的關(guān)系探討死磕派律師的職業(yè)倫理問題.法制博覽.2017，6（中）.

朱文波、李碧輝.構(gòu)建介入機制破解監(jiān)督難題.人民檢察.2018（10）.

王念峰.關(guān)于控申檢察部門參與訴訟監(jiān)督的思考.中國刑事法雜志.2011（7）.