簡穎慧　田建鑫

摘 要 2018年，為貫徹落實(shí)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》精神，最高人民法院、最高人民檢察院，公安部、司法部制定了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018指導(dǎo)意見），該意見相比以往的法律規(guī)定，有了一些新的變化，但還是存在需進(jìn)一步完善之處。本文以2018意見為參照，分析了2018意見的立法變化，同時指出該意見存在的問題，再結(jié)合問題提出需要完善的建議，以期更好地解決本次掃黑除惡中的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞 黑社會性質(zhì) 組織犯罪 “保護(hù)傘” 資格刑

作者簡介：簡穎慧，新余學(xué)院馬克思主義學(xué)院講師，研究方向：刑事法律；田建鑫，新余學(xué)院校地合作中心副主任，研究方向：新聞學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.111

一、2018指導(dǎo)意見的立法變化

2018指導(dǎo)意見較前面的2009年、2015年指導(dǎo)意見及2011年刑修（八）的內(nèi)容有了一些變化，這些變化主要表現(xiàn)在：

（一）反腐與打黑形成合力，依法嚴(yán)懲“保護(hù)傘”

2018意見的出臺，是為了貫徹落實(shí)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》精神，統(tǒng)一執(zhí)法思想、提高執(zhí)法效能，依法、準(zhǔn)確、有力懲處黑惡勢力犯罪，嚴(yán)厲打擊“村霸”、宗族惡勢力、“保護(hù)傘”以及“軟暴力”等犯罪。本次掃黑除惡的深度、廣度是空前的，將掃黑、拍蠅相結(jié)合，狠抓綜合治理。

在第六條中明確了依法嚴(yán)懲“保護(hù)傘”，且相比2009紀(jì)要和2015年紀(jì)要有了新的規(guī)定，即只要是國家工作人員，不要求利用職務(wù)之便就可認(rèn)定為包庇。所以，對于國家工作人員的包庇行為，對其認(rèn)定的條件也更加苛刻。且專門規(guī)定了公安機(jī)關(guān)在偵辦黑惡勢力犯罪案件中，應(yīng)當(dāng)注意及時深挖其背后的腐敗問題。由此可見，2018指導(dǎo)意見，將打黑與反腐結(jié)合起來，成為本次掃黑除惡的一個新亮點(diǎn)。

（二）入罪條件更加嚴(yán)格

相比前面出臺的法律規(guī)定，2018指導(dǎo)意見對黑社會性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)罪更為嚴(yán)格，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.對于黑社會性質(zhì)組織犯罪，需要同時具備四個特征即“組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”、“危害性特征”，但對于這四個特征不要求全部突出。

2.對經(jīng)濟(jì)實(shí)力不再要求具有特定規(guī)模和特定數(shù)額。因不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、不同行業(yè)的利潤空間均存在很大差異，不能一般性要求所具有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力必須達(dá)到特定規(guī)?；蛱囟〝?shù)額。

3.對“一定區(qū)域”不再要求達(dá)到特定的空間范圍。不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的危害程序加以綜合分析判斷。

4.沒有規(guī)定要有幫規(guī)，而2009年紀(jì)要中是有規(guī)定的。

（三）對相關(guān)人員參與程度的認(rèn)定有了新變化

對于組織者：發(fā)起、創(chuàng)建、合并、分立、重組；領(lǐng)導(dǎo)者：決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理 ；既包括一定形式產(chǎn)生的，也包括公認(rèn)的，并且組織者和領(lǐng)導(dǎo)者可以是多人，職務(wù)和地位也可以有區(qū)別，但不能將中層人員認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)者。

只要是知道或應(yīng)當(dāng)知道黑社會組織，仍接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理即可認(rèn)定為參加者，但不應(yīng)認(rèn)定的情形包括五種：沒有加入意愿、受雇工作，沒有參加違法犯罪活動，（上述三種是2015年紀(jì)要中規(guī)定的），2018指導(dǎo)意見新增了兩種：臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽；為維護(hù)和擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用。

二、2018指導(dǎo)意見存在的問題

（一）不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

不難看出，2018指導(dǎo)意見中，無論是對于黑社會性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成條件認(rèn)定，還是對于惡勢力構(gòu)成條件的認(rèn)定，其標(biāo)準(zhǔn)都嚴(yán)于以往任何一部法律規(guī)定。然而，縱觀整個意見的內(nèi)容，對于從寬處罰的內(nèi)容幾乎沒有涉及。筆者認(rèn)為，雖然掃除惡是當(dāng)前工作任務(wù)的重中之中，應(yīng)當(dāng)對黑社會性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行嚴(yán)懲，但這種嚴(yán)也不可嚴(yán)而無邊。無論如何，打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪仍然是屬于刑事領(lǐng)域，既然是刑事領(lǐng)域，就仍然應(yīng)當(dāng)遵循刑法的基本原則，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。而2018指導(dǎo)意見卻幾乎沒有對黑惡勢力案件的從寬處罰的規(guī)定，這顯然是不符合我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法原則。

（二）對于“保護(hù)傘”的規(guī)定不合理

一方面，“保護(hù)傘”在我國黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展過程中起到了非常重要的作用。如果沒有“保護(hù)傘”的存在，許多黑社會性質(zhì)組織不會發(fā)展得如此迅速和猖狂。如果沒有“保護(hù)傘”的保護(hù)，許多黑社會性質(zhì)組織完全可以被扼殺在搖籃里，完全可以實(shí)現(xiàn)“打早打小”的政策。所以，黑社會性質(zhì)組織犯罪后面的“保護(hù)傘”的問題，其社會危害性應(yīng)該比黑社會性質(zhì)組織本身還要嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰。而根據(jù)《刑法》第294條第三款的規(guī)定，其法定刑比組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪低。另一方面，雖然我國《司法解釋》中有對于國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰的規(guī)定。然而對于這樣的從重處罰，并不足以打擊對“保護(hù)傘”的懲罰力度。2018年指導(dǎo)意見中，只是要求對“保護(hù)傘”進(jìn)行嚴(yán)懲。對于“保護(hù)傘”的附加刑只是對財(cái)產(chǎn)刑作了規(guī)定，對其資格刑并未規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第56條規(guī)定，對于危害國家安全罪的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利。然而第66條卻規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，任何時候再犯的，都以累犯論處。

由此可見，根據(jù)刑法的精神，正因?yàn)榭植阑顒臃缸铩⒑谏鐣再|(zhì)組織犯罪與危害國家安全犯罪的危害性是一致的，所以才將特別累犯的范圍擴(kuò)大到恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪。然而，既然特殊累犯已擴(kuò)大到恐怖活動的犯罪、黑社會性質(zhì)的組織的犯罪，可是，而在《刑法》第56條中規(guī)定，卻沒有將對于恐怖組織性質(zhì)罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪列入應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利的范疇。這顯然是不合理的。因此，對于黑社會性質(zhì)的組織的犯罪尤其是其背后的“保護(hù)傘”的處理，附加剝奪政治權(quán)利是完全有必要的。對于黑社會性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利，加重處罰。

（三）未明確對境外黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲罰

當(dāng)今世界各國，在全球一體化的形勢下，經(jīng)濟(jì)犯罪逐步出現(xiàn)了國際化的趨勢。而黑社會性質(zhì)組織犯罪存在的目的，往往也是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，本質(zhì)上也屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，因此黑社會性質(zhì)組織犯罪也必然會具有國際性。

正因?yàn)槿绱?，近年來，關(guān)于打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的公約也越來越多，各國開始普遍重視聯(lián)合打擊該類犯罪。自2000年起，我們已經(jīng)先后在廣東、上海、福建這些對外開放程度比較高的地方發(fā)現(xiàn)了多起境外黑社會組織入境滲透的案件。這種跨國際性的案件，也要特別關(guān)注境外黑社會組織對我國黑社會組織的打擊力度。（何秉松的《黑社會犯罪解讀》）然而在2018指導(dǎo)意見中，卻只看到了在總體要求第2點(diǎn)將境外黑社會入境發(fā)展?jié)B透以及跨境的黑惡勢力列入了黑惡勢力的范圍，但對于其情節(jié)的認(rèn)定，如何處罰的問題卻只字未提。

三、建議與完善

（一）增加從寬處罰的內(nèi)容

雖然2018指導(dǎo)意見中對于不應(yīng)認(rèn)定的情形有了具體的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，對于那些單純參加、沒有實(shí)施其他犯罪活動而又退出的，或者被迫參加，沒有實(shí)施其他犯罪活動的，也應(yīng)當(dāng)從寬處罰，應(yīng)當(dāng)規(guī)定免除處罰的內(nèi)容，以分化瓦解黑社會犯罪組織。對于那些單純參加的，他們對于自己的行為的性質(zhì)和危害性往往一無所知，沒有實(shí)施其他犯罪活動而退出，其對社會的危害性往往比較小。對于被脅迫參加的人而言，由于他們在意志或者身體上是不完全的自由的，他們的身體和思想上往往受他人控制，因此他們的人身危險性要比其他參加的犯罪分子小得多。因此，筆者認(rèn)為，對于對他們體現(xiàn)刑法的寬大處理是符合形事政策和刑法的基本精神的。

（二）增加剝奪政治權(quán)利資格刑

如前所述，我國刑法對于附加剝奪政治權(quán)利的對象只限于危害國家安全罪而不包括黑社會性質(zhì)組織的犯罪不合理，因此，對于黑社會性質(zhì)的組織犯罪也應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，然而，根據(jù)《刑法》第294條第1款涉及的犯罪主體包括組織領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者，由于這三類主體的人身危險性是不一樣的，不應(yīng)當(dāng)同等對待。由于積極參加者和其他參加者相比組織領(lǐng)導(dǎo)者而言，其主觀惡性明顯小得多。

因此，筆者認(rèn)為，為了進(jìn)一步加大對保護(hù)傘的打擊力度，對于黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，對于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪的國家機(jī)關(guān)工作人員即黑社會性質(zhì)組織后面的保護(hù)傘，應(yīng)當(dāng)增加資格刑即剝奪政治權(quán)利的規(guī)定。

（三）加大對境外黑社會組織的懲罰力度

目前，我國境外黑社會組織的活動往往成為我國黑社會性質(zhì)犯罪組織的學(xué)習(xí)的對象或資助的對象，因此，對于境外黑社會組織在我國的犯罪活動，由于其本身具有一定的社會危害性，所以往往會起到推動我國黑社會性質(zhì)犯罪發(fā)展的作用，其社會危害性更為明顯。2018指導(dǎo)意見，在總體要求提到了對于境外黑社會入境發(fā)展?jié)B透以及跨國跨境的黑惡勢力需重點(diǎn)打擊。但由于刑法對于境外黑社會組織的定罪僅限于入境發(fā)展黑社會組織罪，對于境外黑社會組織犯罪在我國境內(nèi)犯罪的懲治還不夠嚴(yán)厲，對于境外黑社會組織的成員在境內(nèi)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，應(yīng)從重或加重處罰，同時應(yīng)當(dāng)附加驅(qū)逐出境的附加刑。

參考文獻(xiàn)：

[1]林安民.我國黑社會性質(zhì)組織罪的立法變化與完善.河南工程學(xué)院學(xué)報.2012，27（4）.

[2]劉憲權(quán)、吳允鋒.黑社會性質(zhì)組織犯罪司法認(rèn)定中若干疑難問題探討（上）.犯罪研究.2002（1）.

[3]王晨.黑社會性質(zhì)組織犯罪的立法變化及其進(jìn)一步完善——以刑法修正案（八）為觀照.時代法學(xué).2011（10）.

[4]王燕飛.我國黑社會性質(zhì)組織犯罪研究述評.刑事法評論.2014（1）.