崔克亮　王藝璇

法治天下應該包含兩個內容：第一個是希望我們這個國家是依法來治理的，即依法治國，踐行法治。第二個是希望在世界范圍內能夠真正實現法治，這才是人類文明的表現

中國政法大學終身教授江平先生的一生充滿故事和傳奇，他戲劇般的人生經歷又深深鐫刻著時代的烙印。他是提到中國當代法治就無論如何也繞不過去的人物。他是改革開放年代中國法治建設的親歷者、開拓者之一。

作為法治中國的重要建設者，江平教授建樹卓著。他在擔任第七屆全國人大常委會委員暨法律委員會副主任委員期間為推動中國立法工作做出了重大貢獻。從《民法通則》的制定到《民法典》的多次起草，江平教授都曾參與，并擔任全國人民代表大會《中華人民共和國民法典》編纂負責人；他還擔任過《信托法》、《合同法》等多部法律起草組組長，在《公司法》、《證券法》、《票據法》、《合伙法》、《合同法》的制定中起了重要作用；他曾以“先程序、后實體”破題行政立法。

在改革開放暨中國新時期法治建設40周年之際，《中國經濟報告》專訪了江平教授。已經88歲高齡的他，仍然精神矍鑠，思路清晰，樂觀風趣，平易近人。

從“法制”到“法治”

中國經濟報告：回顧中國改革開放之后的法治建設，您認為主要經歷了哪幾個歷史階段？

江平：我把中國新時期的法治建設主要分為兩個階段：第一階段是采用法律經驗主義。從改革開放以來，我們采取了“摸著石頭過河”的方法來建立法律制度，而不是從一開始就人為地建立一整套完整的法律制度。

第二階段是走向法律理念主義。所謂法律理念主義，就是把法律從工具、制度變成治國的理念。目前應該說這個階段也起步不久，從中國現行憲法中寫明依法治國、人權和私權保護、市場經濟等法律概念，體現了中國憲法有一個很高的理念。我們過去反對人權，認為這是西方國家的，現在也提出這是一個法治目標，同樣也提出私權保護和依法治國理念，并堅持市場經濟的理念。當然，在憲法中寫明這些東西是一大進步，但是寫明并不是說已經完全實現，我們要真正實現這些價值和目標，還需要很長時間。

中國經濟報告：您如何評價中國改革開放40年來的法治建設？又如何評價中國法治的現狀？

江平：改革開放的40年，也是中國法治重新起步的40年。改革開放40年最核心的問題有兩個，一是市場，一是法治，兩者相輔相成。從經濟的角度來看，改革開放首先從經濟改革、開放市場開始，經濟體制和運行要從計劃經濟轉到市場經濟。從法律的角度來說，就是法治建設也有了質的變化。

第一，改革開放以后，法律觀念發(fā)生了根本性變化，更強調公平正義。第二，我們的法律從法制走向了法治。雖然只有一字之差，但其中所包含的內容，在法律人看來確實變化很大。法律就是制度的化身，每一個法律條文都可以看作是一個制度，這也是構成法律體系的基礎。法律制度必然要在自己的土地上才能生根發(fā)芽，從這一點來看，任何國家的法律制度都不會完全一樣?，F在，我們已經把對法律的理解進一步提升了。我們原來說，法律是人民的意志，人民的意志當然全部是正確的?，F在我們認識到法律有善法和惡法之分，制度也有好壞之分。第三，從過去過分強調公權，到改革開放以后，加強了對于私權的保護。過去長達半個世紀以來，我們始終把人權、民主、自由這些概念稱為資本主義的概念。改革開放以來，我們對這個問題開始重視，也出現了各種人權研究。過去我們常愛講“大河有水小河滿”，現在應該講“小河有水大河滿”，這是社會的經濟基礎。對私人財產的保障，也是改革開放的必然前提。第四，在立法方面也有所前進，行政體制改革也有些成效，在政治透明度、行政復議、行政訴訟、行政許可法等方面都有一些值得稱道的進步。除此之外，我們也越來越重視法治的作用和對法律人才的培養(yǎng)。

中國經濟報告：善法和惡法應該怎樣區(qū)分？又應該由誰來區(qū)分？

江平：判斷善法和惡法的標準，就在于有沒有法治理念。法治本身無好壞之分，因為這是全世界共同的理念，全世界的法治都在追求公平正義。但法制有善法和惡法之分。首先，法律得符合憲法精神。如果不符合憲法精神，那當然不是善法。其次，如果一條法律起不到好的作用，甚至已經為現在的市場經濟所摒棄，那就是惡法。有些法律在制定的時候就有不合理的地方；有些在制定當時是合理的，過一段時間以后就出現不合理的地方。如果法律隨著時代不斷前進，促進了社會和經濟發(fā)展，那就是善法。要注意，這個善和惡不僅僅是針對刑法而言的，還包括民商法等眾多法律。

善法、惡法得有一個權威機構來確認，可惜我們始終沒有這么一個機構。我在擔任第七屆全國人大法律委員會副主任委員期間，主持制定了兩個法——《代表法》和《監(jiān)督法》。結果，《代表法》當時就出來了，《監(jiān)督法》沒有出來。后來《監(jiān)督法》總算出來了，卻回避了這個問題。

中國經濟報告：您多次提到，中國的法治建設是一個曲折的過程，“進兩步，退一步”，為什么會出現這樣的情況？

江平：根本原因在于，阻礙改革的力量還相當強大。但總的來說，法治建設還是在往前進。很多事情做起來阻力非常大。當你推進了一步，或許要照顧到現有背景下的利益均衡，那么就必然有一些妥協(xié)。你要是進得太快，很可能就被別人反對掉了。只有進一步，妥協(xié)一些；再進一步，再妥協(xié)一些。不可能設想任何東西都是筆直地永遠不斷地往前進，這不太可能。所以，前進和妥協(xié)，改革和妥協(xié)都是正常的。就立法來說也是這樣。比如，有些法律規(guī)定前進一步，但同時又會出現一些妥協(xié)。道路雖然曲折，但好在前途是光明的。

中國經濟報告：這是否也意味著我們今后還有很長的針對相關法律的修改之路要走呢？

江平：中國經濟發(fā)展非常快，應該說每經過十年左右的時間，一部法律就會顯得落后，跟現實有出入、有矛盾。所以，從現在的情況來看，修改法律的作用越來越突出了。很多法律已經修改過一遍或者是兩遍了。但是，很多法律都是折中的產物，它不可能太超前，因為，太超前的話，在實踐中可能會帶來反作用。中國幅員遼闊，各地特點大不相同。有些適用于發(fā)達地區(qū)的條文，在貧困地區(qū)不見得就完全可行。所以中國的法律修訂必須慎重。

中國經濟報告：我們經常聽到一種說法，公共利益部門化，部門利益法律化。如何改變此種狀況？ 如何實現民主立法、科學立法？

江平：在市場經濟中，資源配置也好，市場準入也好，必然涉及國家、部門、集體、個人等多重利益，如果過度強調國家利益，就會變成與民爭利。政府應該多關心涉及市場秩序的問題。

這個問題的根本解決，首先需要完善的法律。一些地方的公權力之所以能夠肆無忌憚，法律不健全是很重要的原因。拿《物權法》來說，雖然通過了，但其空白點還很多，尤其是涉及征收土地、征收百姓的房子等。其次，要有限制公權力濫用的實際措施。這其中，最重要的一點就是要有《行政程序法》。不能讓行政機關為所欲為，不能夠因為個別領導追求政績，隨隨便便就定下一個改造城市的計劃等事關民生的決策。如果有了《行政程序法》，有了對行政權力行使的程序性限制措施，就能在一定程度上防止公權力的濫用。

中國經濟報告：您曾說過，“我的中國夢，是法治天下?！爆F在中國法治進程離您的中國夢還有多遠？主要有哪些不足？又該如何實現“法治天下”之夢？

江平：我理想中的法治天下應該包含兩個內容：第一個是希望我們這個國家是依法來治理的，即依法治國，踐行法治。起碼是把法治精神不僅體現在憲法中，而且能夠貫徹在我們的行動中，能夠實施在每一項政策中。第二個是希望在世界范圍內能夠真正實現法治，這才是人類文明的表現。當然，法治天下是不是能夠概括文明復興的一切？這是另外一個問題。但是至少法治天下是文明復興重要的、不可或缺的內容。所以，要實現我的夢想，還需要幾代人的努力，還需要我們在政治制度上、法律制度上和其他各個方面作出更多的努力。

法理越辯越明

中國經濟報告：一般而言，法學家主張法律越多越好，可能是基于秩序和公正的考慮；而經濟學家認為法律太多未見得是好事，可能是出于效率和自由的考量。你如何理解二者的差異？

江平：有人說，經濟學家的任務是把蛋糕做得越大越好，那么法學家的任務是把蛋糕切得越公平越好。蛋糕越做越大，該怎么切？這是法學家的任務。對于這個說法，我原則上還是認同的。經濟學家重視效率問題，偏向于思考怎么能夠用最少的勞動力投入創(chuàng)造出最大的蛋糕，而法律是通過一個制度來確定蛋糕怎么分配。

我記得，在有一次跟經濟學家吳敬璉一起參加的一個大會上，他在開幕式的時候說，“我們經濟學家在改革開放之初，覺得只要實行了市場經濟，一切問題就都可以順利解決；后來發(fā)現市場經濟也有好有壞，并不是有了市場經濟就一切都解決了?！彼难韵轮饩褪潜仨氁蟹ㄖ?，沒有法治的市場經濟就是混亂的經濟，仍然是原始積累下沒有規(guī)則的市場經濟。我在會后總結時也回應了一句話，“我們學法律的人也覺得改革開放以后，只要有法律了，就一切都會好。二十多年過去了，我們發(fā)現真正缺乏的是法治精神和法治觀念。在這個意義上，我們要承認法律不是越多越好，法律也有好壞善惡之分?！彼哉f，不論是經濟學家還是法學家，都有一個不斷認識的過程。原先，我們認為法律越多越好，其實也不盡然。就像一條道路上的紅綠燈過多，交通反而會不方便了。

到目前為止，我的觀點是，中國還沒有到法律過多的程度。我們的法從無到有，是一個逐漸完善的過程，現在我們初步建立了社會主義法律體系。這個“初步建立”的意思就是還有很多空白?！胺o禁止即可為”的前提必須是有一套完備的法律，否則就很容易出現“漏網之魚”。

我始終認為市場經濟的法律可以分為兩大類，一類是關于市場自由的法律，一類是關于市場秩序的法律。自由是基礎，而秩序是運行的保障。市場自由的法制當然要由市場主體自己來決定，過去我們在市場自由方面是欠缺的，原因是我們從計劃經濟轉過來，市場還不發(fā)達，自由度還比較小。但是，我覺得市場秩序也是很重要的方面，這一點是政府義不容辭的責任。如果政府不管好市場秩序，就是失職。中國經濟發(fā)展很快，但是市場秩序還是很混亂的。這只能靠政府來解決，不能靠市場自己解決，因為市場競爭的主體更多是考慮在自由的情況下如何開展競爭，往往在秩序方面要靠強制性的規(guī)范、國家的法制手段來制約。雖然，我們有必要防止出現法律過多的情況，但現階段還沒有達到這種程度。

中國經濟報告：眾所周知，法律的生命力在于實踐。應該說，中國法律的實踐狀況尚不盡如人意，法律“白條”、法律打折扣的現象不時出現。其原因何在？ 如何才能使中國法律得到不折不扣的實施？

江平：法律“白條”可以分為兩類來討論。第一類法律“白條”說的是法律規(guī)定中的“白條”，第二類是作出判決以后沒有切實執(zhí)行的法律“白條”。

嚴格說來，很多法律之所以制定，恰恰是因為社會上存在的這種現象太嚴重。法律不可能在短期內就做到面面俱到，所以從某種意義上來說，只要制定法律就說明有法律“白條”。如果法律一通過，不好的行為就馬上都改變過來了，那還要法律干什么？法律的存在恰恰是需要來治理它所針對的某個問題。因為毒品泛濫，所以才需要制定《反毒品法》，但這不等于《反毒品法》一出臺，所有的吸毒販毒行為都會受到應有的懲罰。所以，從這一點來說，世界各國都有這類法律“白條”。

第二類法律“白條”，講的是法院作出判決，最后卻執(zhí)行不了。執(zhí)行難也是世界各國都有的問題。我們現在采取了很多措施來防止法律“白條”出現。譬如，對于民事違約中的債務人進行行為限制，不許高消費，不許乘飛機，等等。

中國經濟報告：法律應該具有穩(wěn)定性、普適性和統(tǒng)一性，但在中國司法實踐中，往往會出現執(zhí)法標準不一、司法不公的現象。如何解決這個問題？

江平：應該從兩個方面來考慮司法不公的情況。第一個方面就是現在我所聽到的當事人喊不公，從我們學法律的角度來看，其實這個“不公”是他的感受，因為他覺得他的利益沒有得到很好的保護，但是他并不懂法律。因此，這種情況下不能以個人感受來判斷司法是否不公，而要依法律來判別。一場官司，永遠有勝訴的，也永遠有敗訴的，如果敗訴者由此永遠認為不公，那就是感情上的不公。

另外一種就是法律事實上的不公。這個就復雜了，現在我們也要解決這種不公的問題。面對法律上的不公，要努力做到同樣的案子用同樣的尺子來判，我們要通過司法解釋、判例等辦法來糾正這個問題。另外就是要給當事人更多申訴的機會。最高院也對一些當事人認為在法律上確有不公的問題加以解決，這也是一個渠道。

應該說，解決法律不公的問題，最本質的還是要解決法院的作風問題，也就是法院自身要清廉。這就要加強對法官、法院的社會監(jiān)督。

中國經濟報告：你如何看待中國法治理論和實踐中的公力救濟與私力救濟？

江平：公力救濟和私力救濟的問題，應該說在刑法和民法里面有不一樣的地方。在刑法方面的私力救濟就是正當防衛(wèi)。但是在民法里面的私力救濟，那情況就復雜一點。私力救濟指權利主體在法律許可的范圍內，依自身實力通過實施自衛(wèi)或自助行為救濟被侵害的民事權利。自助行為指權利人為保護自己的權利而對義務人的財產進行扣押或對其人身進行拘束的行為，是在緊急情況下為保護請求權而允許采取的私力救濟方式。中國老百姓有時候法制意識不強，認為你欠我錢不還，我就可以采取任何手段來保護自己的利益。比如使用綁架、公開私人秘密、詆毀侮辱等手段，這是不可取的。

民法與經濟法之爭

中國經濟報告：民法是萬法之母。您參與了從中國《民法通則》到《民法典》的編纂，能否回溯和梳理一下這段歷史？

江平：1956年我從蘇聯(lián)留學回國，剛到北京政法學院工作時，就聽說正在制定《民法典》。1954年下半年，第一屆全國人大常委會組建了專門的班子，集中了包括北京政法學院在內的全國法律院校的部分民法教師、業(yè)務部門以及相關機關的工作人員，在當時尚在中南海里的全國人大常委會所在地集會，開始起草《民法典》。我想可能是受蘇聯(lián)模式的影響，我們第一次起草《民法典》，最后寫了525條。從條文數量來看不算少，但它只分了四編：第一編是總則；第二編是所有權；第三編是債權；第四編是繼承權。1956年12月，新中國民法草案第一稿正式出爐。但在這之后，起草工作因為政治運動中斷了。1962年初，《民法典》開始第二次立法，但隨后也因為政治運動中斷。

改革開放后，自1979年到1982年的第三次《民法典》立法，在《民法典》起草完成第五稿后，又被叫停。主要原因是當時我國剛開始進行經濟體制改革，對改革方向只有一個大體的掌握，未來經濟發(fā)展道路怎么走尚不明確。在這種情況下，制定一部比較完善、科學、穩(wěn)定的《民法典》的時機還不成熟。為了解決上述矛盾，全國人大常委會決定，根據實際需要與可能，先將《民法典》草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制定成民事單行法規(guī)，待單行法完善后再制定《民法典》。在此情況下，于1986年先制定并通過了一部《民法通則》。

中國經濟報告：2014年11月，《民法典》編纂工作重啟，2017年3月，《民法總則》獲全國人大通過。您如何評價《民法典》編纂工作的重啟？有哪些可取之處，還有哪些可以完善的地方？

江平：應該說這次制定《民法典》是水到渠成了。這次編纂最大的一個成就就是制定了《民法總則》，打下了《民法典》的整個框架。

2018年8月，民法典各分編草案提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議。其中有些改進，比如物權法里增加了經營權。農村原來只有土地承包經營權，但是并沒有單獨提經營權，現在把中央提出的“三權”都寫進去了，意義很重大。因為確立承包經營權的目的是要“耕者有其田”，而確立經營權的目的是搞規(guī)模化、現代化。在中國，這兩個都不能少。不能讓占全國人口40%到50%的人都從事農業(yè)，要減到10%左右，甚至再少一點人從事農業(yè)，才能使中國的農產品價格真正有國際競爭力。

物權法里還有一個很好的新提法，就是居住權。居住權在其他國家也有，意味著一種人役權。我們現在的物權法只有地役權，沒有人役權。而且居住權問題在現在的中國尤為突出，沒有房屋所有權的租房者有居住權，其居住權也應得到保護。

另外，非常重要的一點就是把人格權單獨成編。我是始終主張把人格權單獨成編的，因為我們國家現在把保護人格權僅僅寫在總則里是不夠的，更何況總則里也沒加進去多少內容，只寫了一個保護信息，這遠遠不夠。

總體來看，《民法總則》固守原來《民法通則》的基本原則有余，而創(chuàng)新不足。一個原因可能在于體系，因為中國民法是民商合一的，而在《民法總則》里，沒有多少商法的氣味。事實上，商法在世界各國都是活力最足的一部分，也可以說是民法發(fā)展的動力。不過現在看來，創(chuàng)新不足的部分，在分則里面逐漸彌補進來，這是最可貴的。

中國經濟報告：經濟法在中國法學界的發(fā)展可謂是一枝獨秀，這是一個很有中國特色的名詞。在改革開放初期，中國法學界內部圍繞民法和經濟法的界限、范圍等，發(fā)生過一場曠日持久的學術爭論，長達七年之久。現在回過頭來再看這場爭論，你有何新體會？

江平：以經濟學家的眼光來重溫這次爭論，無非就是“兩只手”的關系，即市場這只無形的手和國家這只有形的手之間的關系。市場這只手，在法律上表現為民法；而國家干預市場的這只手，在法律上就是經濟法。我們不能只要市場這只手，而不要國家這只手；更不能像以前那樣，只要國家這只手，而不要市場這只手。隨著經濟改革的深入，市場這只手應起到越來越重要的作用，甚至是起主要作用，國家這只手應當是輔助的。

如果從法學家的眼光來看這次爭論，民法作為私法，應當是平等主體之間的法律，是基本法。而當平等主體之間意思自治不能解決矛盾時，尤其是這種矛盾和問題會影響到社會公共利益、國家利益時，國家就要出面干預本屬于私人意思自治的領域。這時，私法自治要讓位于國家干預，我想這就是經濟法的調整范圍。國外經濟法和民法的關系就是這樣。

以今天的眼光看，最初我們對經濟法和民法的認識，都有一些片面和膚淺的地方，試圖從“縱橫統(tǒng)一論”的角度去界定民法和經濟法之間的界限。20年后再回首，民法和經濟法之爭，其實是在改革開放之初的背景下，經濟學領域關于計劃和市場的作用究竟應當如何配置、如何發(fā)揮作用的爭論，在法學領域的表現。這恰恰是一個時代的縮影。

行政訴訟法意義超乎想象

中國經濟報告：您曾經主持了《行政訴訟法》的起草。此法出臺時比較轟動，能否談談它的起草和立法過程？

江平：1986年，按照時任全國人大常委會法工委副主任陶希晉的意見，是要制定一部實體法，就像《民法通則》一樣，用行政法大綱，把行政法的實體法規(guī)定下來。但當時我們觀察到世界各國有行政法大綱的比較少，所以很多人提出用訴訟法來推動實體法的思想。這個思想是從哪來的呢？就是從民法來的，因為民法是先有《民事訴訟法》后有其他實體法。用《民事訴訟法》打官司，實體法在哪呢？沒有實體法怎么打官司？后來就推動了民事實體法的發(fā)展。鑒于此，以訴訟法來推動實體法立法，成為我們在行政法立法方面的主導思想。

《行政訴訟法》是一部立法障礙比較小的法律，在1985年左右成立了行政立法研究組，1987年6月就完成了《行政訴訟法（試擬稿）》的工作，隨后根據反饋意見形成草案， 1989年就審議通過了。我在開始的時候提到，改革開放40年最核心的問題有兩個，一是市場，二是法治。就法治而言有兩個任務，一是完善市場經濟的法律制度，二是制約政府權力。中國改革需要制約公權力，否則就無法建立市場經濟，也無法保障私權。所以，在中國立法史上，《行政訴訟法》是應該被大書特書的。

中國經濟報告：在您看來，《行政訴訟法》這些年為保護私權發(fā)揮了什么樣的作用？這些年來，私權保護的進展如何？

江平：私權受到另一個私權的侵犯，在法律上比較簡單，告到法院，只要能秉公審理，就能保護私權，因為兩個私權之間終究是完全平等的。但是私權受到公權的侵犯就比較復雜了，一方面私權弱小，另一方面公權又很強大。所以，應該有兩條途徑來保護。

一個是行政訴訟。按照中國古代法律，私權被公權侵犯，即使你把公權告倒，也要被判刑。我很喜歡京劇，京劇里《四進士》宋世杰的故事就是如此。他行俠仗義，打抱不平，幫一個老百姓告倒了三個有進士身份的大官，這應該是好事，可最后巡撫大人判他到關外充軍。

所以，我始終覺得行政訴訟法是我國現代法治建設進程中非常重要的一個進步，因為它開了“民告官”的先河。但《行政訴訟法》規(guī)定只能告具體行政行為，而不能對抽象行政行為提起訴訟。如果法律、法規(guī)、行政規(guī)范只適用于你一個人，就叫具體行政行為；如果它是適用于所有人的，就叫抽象行政行為。

這么一來就有問題了，比如物權法制定的時候，我們就爭論一個問題：老百姓如果覺得“拆遷我的房子，補償款太低”，有沒有救濟手段？大家想來想去，認為這可以告?？蓡栴}是每個地方都有各自的賠償標準，而且這些補償標準是對所有老百姓都適用的，都是抽象行政行為，所以你告到法院，法院不受理。

現在的《行政訴訟法》（2017年修訂）改善了一些。比如你告的是某某地方的拆遷補償標準，如果這個標準也適用于你，那么你也可以告。但總體來說，對抽象行政行為導致的大部分問題仍然無法得到解決。

怎么解決老百姓告抽象行政行為的問題？國外經驗之一是設立憲法法院。普通法院不能撤銷或者改變法律，甚至包括規(guī)范性文件等，但憲法法院可以?，F在，中國法官不能撤銷法律，頂多是對那些違反憲法精神、法律精神的規(guī)章、規(guī)范性文件不予采納。這就是普通法院和憲法法院的最大區(qū)別。

有憲法，并不等于對受到憲法保護的權利的侵犯能得到有效制止。所以，我一直主張，我們不僅要有憲法，還應該有捍衛(wèi)憲法的手段。從這個角度看，我們現在的私權保護還缺一條腿，這條腿就是憲法規(guī)定的權利受到侵犯時該怎么保護。針對違憲行為的訴訟，目前的規(guī)定是老百姓可以向全國人大提起訴訟，全國人大下設一個機構專門審查違憲行為。今年這個機構明確了，就是將原來“全國人大法律委員會”改成了“憲法和法律委員會”。