王登山

問：發(fā)包人已將商業(yè)用房出售，承包人能否申請法院查封？

2013年9月，承包人與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由承包人對某綜合樓工程進行施工。合同價款1.6億元。承包人施工至5層時，發(fā)包人取得《商品房預(yù)售許可證》，隨后發(fā)包人與張某簽訂《商業(yè)用房買賣合同》，發(fā)包人將60套商業(yè)用房出售給張某，并在當(dāng)?shù)胤抗芫洲k理了商品房預(yù)售合同備案登記。

2016年1月工程質(zhì)量竣工驗收合格，但發(fā)包人一直拖欠工程款。

2016年5月，承包人訴至法院，要求發(fā)包人支付拖欠工程款及利息；主張對案涉工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，承包人申請財產(chǎn)保全，請求法院查封發(fā)包人已出售的60套商業(yè)用房。

為此，購房人張某提起執(zhí)行異議之訴，主張60套商業(yè)用房不能查封，稱自己已經(jīng)簽訂《商業(yè)用房買賣合同》，且已辦理合同備案登記，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并不能對抗購房人的所有權(quán)，故承包人無權(quán)要求法院查封60套商業(yè)用房。

律師觀點：

1.商品房預(yù)售合同登記備案，屬于行政管理措施，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。

《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)”。

《中華人民共和國物權(quán)法》第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”。

上述可知，商品房預(yù)售合同登記備案是一種行政管理措施，與《物權(quán)法》規(guī)定的過戶登記不同，不具有物權(quán)轉(zhuǎn)移登記的公示效力，不發(fā)生物權(quán)的變動。

本案中，雖然發(fā)包人和張某在房管局辦理了商品房買賣合同的備案，但是該備案并不發(fā)生物權(quán)的變動，張某基于《商業(yè)用房買賣合同》僅享有債權(quán)。

2.承包人有權(quán)申請法院查封60套商業(yè)用房。

第一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)”。

本案中，發(fā)包人與張某尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，因此，商業(yè)用房的所有權(quán)人仍歸發(fā)包人，張某并不享有所有權(quán)，承包人有權(quán)申請法院查封商業(yè)用房。

第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；

（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；

（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！?/p>

本案中，雖然發(fā)包人與張某簽訂了《商業(yè)用房買賣合同》，但商業(yè)用房并未交付給購房人，故不符合第（二）中購房人合法占有的條件。所以，購房人的權(quán)利不能夠排除法院查封。

第三，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”

本案中，案涉房屋為商業(yè)用房，非住宅，故不存在第（二）中居住的情形，即不能排除法院的查封。

3.承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于商業(yè)用房購房人權(quán)利。

《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定：“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。

本案中，商業(yè)用房由承包人施工建設(shè)，承包人依法享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于商業(yè)用房購房人的權(quán)利。