謝斐

〔摘要〕 有關(guān)實(shí)行行為著手的認(rèn)定，主要有主觀說、客觀說、折中說的理論對立。諸多學(xué)說中，結(jié)合目的分析的實(shí)質(zhì)客觀說更具合理性。我國受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)有立足于形式客觀說、折中說以及復(fù)合行為的多種理論，這些理論都以“開始收受財(cái)物”作為認(rèn)定受賄罪著手的核心?；趯扔惺苜V罪著手標(biāo)準(zhǔn)的問題分析，結(jié)合實(shí)質(zhì)客觀說與受賄罪的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)以行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道受賄合意業(yè)已達(dá)成作為受賄罪的著手。

〔關(guān)鍵詞〕 受賄罪；著手；受賄合意；未遂犯

〔中圖分類號〕D924〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2018）05-0099-07

著手作為實(shí)行行為的起點(diǎn)，標(biāo)志著行為已經(jīng)進(jìn)入了刑罰處罰的射程之中，在著手之前，行為人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任 [1]（223） 。雖然我國刑法在原則上處罰犯罪預(yù)備，但處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)肯定犯罪預(yù)備在刑事處罰上的例外性 [2]（312） 。著手作為預(yù)備犯與未遂犯的分界點(diǎn)，在判定行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任上依然具有重大意義。有關(guān)著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論，主要包括重視危險(xiǎn)人格外化表現(xiàn)的主觀說，將符合構(gòu)成要件的行為之開始作為著手的形式客觀說，將法益開始面臨緊迫危險(xiǎn)作為著手的實(shí)質(zhì)客觀說，以及試圖彌合主觀說與客觀說裂隙的折中說。未遂犯的成立范圍受制于上述著手標(biāo)準(zhǔn)的選擇，如果著手的認(rèn)定過于提前，會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的打擊面，將一些尚不夠刑事處罰的行為納入到刑法規(guī)制的范圍。反之，如果著手的認(rèn)定過于滯后，則過分限定了未遂犯的成立范圍，又有放縱犯罪之嫌，不利于對法益的保護(hù)。因此，合理地確定著手點(diǎn)，不僅關(guān)系著刑法謙抑性的落實(shí)情況，更與法益的保護(hù)息息相關(guān)。

黨的十八大以來，以習(xí)近平總書記為核心的黨中央堅(jiān)持黨要管黨、全面從嚴(yán)治黨，反腐力度不斷加強(qiáng)，受賄罪等職務(wù)犯罪引起了更為廣泛的社會(huì)關(guān)注。為了積極適應(yīng)全面依法治國的新要求，更科學(xué)地在司法實(shí)踐中適用受賄罪，既不放縱犯罪，又不突破刑法的謙抑性，有必要回歸本源，細(xì)致分析受賄罪的著手問題。我國關(guān)于受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，皆以“開始收受財(cái)物”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心要素。這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)以刑法分則的構(gòu)成要件來確定著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的明確性，符合罪刑法定的基本要求，在打擊腐敗的司法實(shí)踐中發(fā)揮了一定的積極作用。但是，這種“開始收受財(cái)物”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)在各種新型受賄犯罪中處處受限，致使其作用大打折扣。以“開始收受財(cái)物”為著手點(diǎn)，會(huì)使著手的認(rèn)定受制于財(cái)物的類型，如果財(cái)物本身的屬性影響到對財(cái)物收受時(shí)機(jī)的認(rèn)定，就會(huì)使受賄罪的著手陷于模糊狀態(tài)。在事后受賄中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)導(dǎo)致著手的認(rèn)定過于延遲，混淆了預(yù)備行為與實(shí)行行為的界限，在一定程度上造成理論與實(shí)踐的脫節(jié)，不利于嚴(yán)懲賄賂犯罪。因此，我們有必要在梳理著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，反思傳統(tǒng)的受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)之不足，在理論上尋求突圍之道，以解決受賄罪在司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問題。

一、 著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論分歧

“著手”由貝卡利亞在理論上最早提出：“法律不懲罰意向，但這并不是說，當(dāng)罪犯剛開始以某些行動(dòng)表露出實(shí)施犯罪的意向時(shí)不值得處以刑罰，即便是一種比實(shí)施該犯罪所受的要輕的刑罰。為了制止犯意，需要借助刑罰。但是對犯意的刑罰與對已遂犯罪的刑罰之間可以有一個(gè)區(qū)別，這樣，針對已遂犯罪的較重刑罰就可以促使人們悔罪?！盵3]（46）“著手”的一般詞義包含“動(dòng)手”和“開始或準(zhǔn)備做某事”的含義，根據(jù)這種解釋，犯罪著手就包含罪由此始之意，包括預(yù)備行為的著手與實(shí)行行為的著手。而多數(shù)國家基于刑法謙抑性對犯罪預(yù)備并不處罰，即使是根據(jù)法律規(guī)定對犯罪預(yù)備原則上要進(jìn)行處罰的中國，在司法實(shí)踐中對犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰也是相當(dāng)罕見的情況，所以刑法理論中的“著手”專指實(shí)行行為的著手 [4]（87-88） 。關(guān)于實(shí)行行為的著手之認(rèn)定，主要有三種學(xué)說：主觀說、客觀說、折中說。

主觀說包括舊主觀說與新主觀說，馬克昌先生將其稱為極端的主觀說與變通的主觀說 [5]（440） 。舊主觀說認(rèn)為，著手應(yīng)當(dāng)以行為人所認(rèn)為的已經(jīng)開始實(shí)施表征其犯罪意思的行為的時(shí)點(diǎn)為基準(zhǔn)。凱斯特林提出，要將某一犯罪的“特定的目的，在其自身看來，被表現(xiàn)為外部的行為”這個(gè)特定的時(shí)點(diǎn)作為未遂的開始。另外，僅僅根據(jù)口頭或者文書形式解釋犯罪意識是不充分的，還要求有朝向犯罪實(shí)現(xiàn)的行為 [4]（109） 。基于舊主觀說，只要是導(dǎo)致犯罪意思可能實(shí)現(xiàn)的全部行為，都是可罰的。新主觀說與舊主觀說的不同，主要體現(xiàn)在不再將犯罪意思被發(fā)現(xiàn)或外化為行為作為著手，而是人文犯罪意思達(dá)到不可能被撤銷的時(shí)點(diǎn)才構(gòu)成實(shí)行的著手。新主觀說進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，著手需要有飛躍的犯意表動(dòng)以克服情感障礙，這種犯意表動(dòng)使行為人有足夠的動(dòng)力完成犯罪行為。木村龜二認(rèn)為：“當(dāng)行為表現(xiàn)出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時(shí)，就是著手。”[6]（51）兩種主觀說都是立足于主觀主義刑法理論，將犯罪的本質(zhì)歸結(jié)于行為人危險(xiǎn)性格的表現(xiàn)，而具體的行為只是行為人危險(xiǎn)性格外化的載體。主觀說具有非常明顯的缺陷。首先，理論上存在自相矛盾之處。主觀說以犯意確定著手，又要求通過行為來認(rèn)定犯意的成立，這就與主觀主義刑法存在矛盾。其次，使著手過于提前。以犯意作為著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易將預(yù)備行為界定為實(shí)行行為，繼而擴(kuò)大犯罪的成立范圍，與刑法的謙抑性相違背。最后，判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清。宮本英修將著手描述為飛躍的犯意表動(dòng)，而飛躍的程度與表動(dòng)的內(nèi)涵本就是模糊的，欠缺明確性，違反罪刑法定原則。主觀說的缺陷，加上主觀主義刑法的日漸式微，使得曾經(jīng)作為著手標(biāo)準(zhǔn)的主觀說變成一種過時(shí)的理論，鮮有學(xué)者認(rèn)同。

客觀說包括形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說。形式客觀說又稱定型說，將著手的標(biāo)準(zhǔn)歸于刑法分則中各條罪名的構(gòu)成要件。李斯特認(rèn)為，在各個(gè)事例中，與被刑法法規(guī)規(guī)定的行為相應(yīng)的意識表動(dòng)就是實(shí)行行為，即實(shí)行行為是通過在個(gè)別犯罪的構(gòu)成要件中被用到的，包含了犯罪結(jié)果的動(dòng)詞得以明示的 [4]（115） 。形式客觀說以符合構(gòu)成要件的行為開始作為著手，在一定程度上過分限定了未遂犯的處罰范圍?；诖?，弗蘭克將與構(gòu)成要件具有關(guān)聯(lián)性的行為也作為實(shí)行的著手，擴(kuò)充了形式的客觀說，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。形式的客觀說嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，對于法治的構(gòu)建具有積極意義。但在解釋何為符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，卻無法避免循環(huán)定義的問題，而且可能導(dǎo)致著手的認(rèn)定過于延遲。例如持槍殺人，如果按照形式客觀說，著手是扣動(dòng)扳機(jī)之時(shí)，瞄準(zhǔn)則在著手之前成為預(yù)備行為，這種判斷顯然并不合理。實(shí)質(zhì)客觀說是日本的通說，包括行為說與結(jié)果說。行為說是指，開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是著手；結(jié)果說是指，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)，即侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，才是著手[2]（318）。實(shí)質(zhì)客觀說不再拘泥于構(gòu)成要件的形式規(guī)定，而是關(guān)注法益與著手的關(guān)系。行為說和結(jié)果說只是側(cè)重點(diǎn)不同，前者傾向于行為無價(jià)值，后者則傾向于結(jié)果無價(jià)值，兩者對于多數(shù)問題的結(jié)論一般沒有區(qū)別，只有在一些特殊問題上才存在分歧。例如郵寄毒酒殺人（隔離犯），行為說認(rèn)為郵寄毒酒時(shí)業(yè)已著手，因?yàn)檫@一行為具有致人死亡的危險(xiǎn)；但結(jié)果說則認(rèn)為，被害人收到毒酒時(shí)，危險(xiǎn)才足夠緊迫，此時(shí)才為著手。又如間接正犯問題，行為說認(rèn)為利用者實(shí)施的利用行為本身就已經(jīng)具備侵害法益的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)把利用行為作為間接正犯的著手；結(jié)果說則主張只有被利用者實(shí)施被利用行為才會(huì)使法益面臨具體而緊迫的危險(xiǎn)，被利用行為才是間接正犯的著手。與主觀說、形式客觀說相比，實(shí)質(zhì)客觀說更為合理，但依然存在問題。西原春夫指出，不考量行為人的目的難以正確判斷是否發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所謂實(shí)質(zhì)客觀說實(shí)際只是一種折中說 [6]（62） 。此外，實(shí)質(zhì)客觀說不強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的重要性，將不符合構(gòu)成要件的行為判斷為具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而認(rèn)定為著手，不恰當(dāng)?shù)靥崆罢J(rèn)定著手，擴(kuò)大了未遂犯的處罰范圍 [7]（210） 。

折中說主張，判斷著手應(yīng)當(dāng)綜合考量主觀與客觀因素。主觀的折中說主張，應(yīng)當(dāng)以行為人的犯罪計(jì)劃為基礎(chǔ)，當(dāng)對構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就是著手。其中又有“直前行為理論”“直前”在日語中指“即將……之前”，“眼看就要……的時(shí)候”。，根據(jù)行為人的犯罪計(jì)劃，行為人開始實(shí)施構(gòu)成要件行為的直前行為的時(shí)點(diǎn)，即為實(shí)行的著手 [8]（248） 。該學(xué)說以主觀說為基礎(chǔ)，形式客觀說為補(bǔ)充，主要由德國學(xué)者所倡導(dǎo)，成為折中說之中的有力學(xué)說?？陀^的折中說主張，行為是主客觀相統(tǒng)一的，實(shí)行的著手也應(yīng)當(dāng)綜合考慮主客觀因素，主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思，客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，就是著手。折中說的共同點(diǎn)在于對行為人犯罪計(jì)劃的重視，犯意決定對法益的危險(xiǎn)性，犯意中更為具體的犯罪計(jì)劃更能體現(xiàn)其中的危險(xiǎn)性。因此，只有在充分查證行為人犯罪計(jì)劃的基礎(chǔ)上，才有可能成為著手。折中說認(rèn)為主觀說與客觀說都只看到著手的一個(gè)方面，忽視了另外一個(gè)方面，其理論缺陷源于視野的不全面。然而，主觀說雖然強(qiáng)調(diào)行為的主觀要素，但仍然肯定行為是犯意外化的載體；客觀說雖然強(qiáng)調(diào)行為的客觀要素，但也承認(rèn)行為的實(shí)施受到犯意的支配。兩者的區(qū)別來自行為刑法與行為人刑法在側(cè)重點(diǎn)上的不同，所謂折中說亦更像主觀說與客觀說的修正版本。

有關(guān)著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論，一直是未遂犯理論中的重中之重。在主觀說與客觀說之爭后，相關(guān)理論對于彼此的利弊有了更為清楚的認(rèn)識，在此基礎(chǔ)上，折中說作為兩者的修正版本在理論界日益活躍。應(yīng)當(dāng)肯定的是，行為作為主客觀的統(tǒng)一體，對其著手點(diǎn)的考察也應(yīng)當(dāng)兼顧主觀因素與客觀因素。實(shí)質(zhì)客觀說不拘泥于構(gòu)成要件的形式，將實(shí)行行為的著手與構(gòu)成要件背后的法益密切關(guān)聯(lián)，在客觀說中更具說服力。然而，正如一些學(xué)者的批判所言，忽視主觀目的之考量，實(shí)質(zhì)客觀說就會(huì)限于空想，無法發(fā)揮真正的作用，也很難得出法益是否遭受現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的結(jié)論。因此，在實(shí)質(zhì)客觀說中引入主觀目的考量的折中說就顯得更為合理。

二、 受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)的理論思辨

著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的上述理論，支撐了刑法分則中各罪之著手標(biāo)準(zhǔn)的理論構(gòu)建，其中當(dāng)然也包括受賄罪的著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)首先涉及受賄罪是否存在未遂犯的問題。在德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，刑法將“收受”“要求”“約定”賄賂都作為受賄罪構(gòu)成要件中的實(shí)行行為?！笆帐堋笔侵附邮苜V賂；“要求”是指請求提供賄賂，相當(dāng)于我國的索賄；“約定”是指在贈(zèng)賄人與受賄人之間就賄賂的接受而成立意思的一致 [9]（688） ?；诖?，有學(xué)者認(rèn)為要求、約定本身就具有處罰未遂的功能，因此本罪不存在未遂犯的處罰問題 [10]（508） 。林山田將受賄罪作為著手犯，原因是刑事立法已經(jīng)將實(shí)質(zhì)上屬于受賄未遂階段的要求賄賂與約定賄賂視為受賄罪的既遂。此類著手犯與一般的犯罪不同，不需要在著手實(shí)行之后繼續(xù)持續(xù)實(shí)行才能完成行為達(dá)到既遂，著手犯的行為只要已經(jīng)著手實(shí)行，就立即既遂，無既遂犯和未遂犯之分[11]（300）。

我國刑法只將“收受”“要求”作為受賄罪的實(shí)行行為，與上述大陸法系地區(qū)的情況不同，因而不能簡單地將受賄罪視為著手犯。受賄罪中的索賄，在索取賄賂時(shí)即宣告既遂。對于收受財(cái)物類的受賄行為，我們需要在界定著手標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上分析未遂犯的范圍問題。有學(xué)者以形式客觀說對受賄罪的著手進(jìn)行了界定，國家工作人員開始實(shí)施利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物的行為時(shí)，就是受賄罪實(shí)行行為的著手[12]（186）。也有學(xué)者從折中說的角度出發(fā)分析受賄罪著手的特征。主觀上，行為人實(shí)施受賄犯罪的意志已經(jīng)通過受賄著手行為充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前的犯罪預(yù)備階段的意志；客觀上，行為人已開始直接實(shí)施受賄犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，即已經(jīng)開始實(shí)施收受財(cái)物的行為，這種行為不再屬于預(yù)備性質(zhì)，而是犯罪的實(shí)行性質(zhì)，已使刑法所保護(hù)的客體面臨實(shí)際的侵害和威脅，如果不遇意外，有形的危害結(jié)果將合乎規(guī)律地發(fā)生 [13]（226-227） 。也有學(xué)者從復(fù)合行為的角度分析受賄罪的著手問題。受賄罪中存在兩種行為，包括為他人謀取利益的行為和索取或收受財(cái)物的行為，謀利行為是受賄罪的手段行為，取財(cái)行為是受賄罪的目的行為，手段行為從屬于目的行為，且為目的行為服務(wù)。兩種行為對于受賄罪成立的影響是不同的，行為著手與否的關(guān)鍵在目的行為。對于如何把握目的行為，又有幾種不同的學(xué)說?！敖佑|對象說”認(rèn)為，受賄犯罪著手與否，應(yīng)當(dāng)以是否接觸財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)?！敖咏?cái)物說”認(rèn)為，受賄犯罪著手與否，應(yīng)當(dāng)以是否接近財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)?！耙l(fā)結(jié)果說”認(rèn)為，受賄著手對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有原因力，因此把是否有可能直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，作為認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)?！皶r(shí)間緊迫說”認(rèn)為，對受賄罪著手的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)聚焦于時(shí)間，侵害已經(jīng)迫在眉睫的一刻即為受賄罪的著手?！皶r(shí)間、地點(diǎn)緊接說”認(rèn)為，著手應(yīng)當(dāng)與受賄犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)緊密結(jié)合，否則是受賄罪的預(yù)備行為?！扒趾腕w說”則嘗試將目的行為與法益保護(hù)連接在一起，認(rèn)為直接威脅受賄罪法益的第一行為即為受賄罪的著手。

上述學(xué)說都有一定的局限性。首先，以形式客觀說界定受賄罪的著手，將導(dǎo)致受賄罪著手的認(rèn)定過于延遲。根據(jù)我國刑法對受賄罪的規(guī)定，受賄罪的構(gòu)成要件包括行為人利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。構(gòu)成要件說將利用職務(wù)上的便利、收受財(cái)物的行為作為認(rèn)定著手的關(guān)鍵，這在一般的受賄罪問題中并無不妥，恰當(dāng)?shù)貏澐至耸苜V罪實(shí)行行為與預(yù)備行為的分界點(diǎn)。但是，在事后受賄中，行為人收受財(cái)物的行為在其職務(wù)行為之后。此時(shí)如果將收受財(cái)物的行為作為受賄罪的著手，無異于將之前行為人與行賄人的密謀行為、行為人的職務(wù)行為都作為了預(yù)備行為。即在事后受賄中，行為人如果并沒有收到財(cái)物，只構(gòu)成受賄罪的預(yù)備，這顯然并不合理。形式客觀說的問題在于割裂了受賄罪構(gòu)成要件的連貫性，受賄罪構(gòu)成要件中的三部分——職務(wù)便利、收受財(cái)物、謀取利益——是有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)一體，對于受賄罪的成立缺一不可。而如果完全照搬刑法條文中的規(guī)定，將三部分都作為認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)，又混淆了犯罪成立與著手。這也是構(gòu)成要件說無法解決何為符合構(gòu)成要件的行為這一問題在受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)上的體現(xiàn)。

其次，折中說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看似全面合理，實(shí)則模糊寬泛、難以操作。主觀上，通過受賄著手表現(xiàn)出來且不同于預(yù)備階段的意志，其特征具體是什么，折中說并未給出直接答案。客觀上，這種折中說依然采用了形式客觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將收受財(cái)物行為作為脫離預(yù)備行為的關(guān)鍵。這種主觀上模糊不清的、以形式客觀說判斷受賄罪著手的理論，根據(jù)其不同傾向，或因?yàn)橹饔^標(biāo)準(zhǔn)的難以操作，使最后對著手的判斷倒向主觀說，或因?yàn)樾问娇陀^說的問題，導(dǎo)致對著手的認(rèn)定過于延遲。

最后，無論是形式客觀說還是折中說，都將“收受財(cái)物”作為考量的重點(diǎn)。這會(huì)使受賄罪的著手認(rèn)定受制于財(cái)物類型，在理論層面和實(shí)踐層面都產(chǎn)生許多問題。司法實(shí)踐中，各種受賄行為的新模式層出不窮，財(cái)物的類型也愈發(fā)多樣。例如，行為人收受干股如何界定其著手問題？干股是指股東不必實(shí)際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份，這與我國《公司法》對于股東出資的規(guī)定相違背，因而通過獲取“干股”而取得的股東資格并不受到法律保護(hù)。所謂收受干股的受賄模式，是指國家工作人員在經(jīng)濟(jì)交往中，利用自己職務(wù)上的便利條件，不投入資金，亦不參與經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，分享紅利的行為 [14]（1182） 。根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于收受干股有兩種處理方式：發(fā)生了股份實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)的股份計(jì)算，所分紅利屬于受賄孳息；只存在股份分紅的，受賄數(shù)額以實(shí)際獲利數(shù)額為準(zhǔn)。對于此類受賄行為，通說觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或股份發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓時(shí)構(gòu)成受賄罪既遂，如果將“開始實(shí)施收受財(cái)物”作為著手標(biāo)準(zhǔn)，將使著手與既遂無限趨近，最后將混淆受賄罪的預(yù)備行為與實(shí)行行為。又如，以賭博形式收受賄賂，如果將“開始實(shí)施收受財(cái)物”作為著手標(biāo)準(zhǔn)，那么所謂“開始實(shí)施收受財(cái)物”是指行為人接受行賄人的賭資參與賭博，還是指行為人參與賭博并在行賄人的謀局之中開始獲利？在這種類型的受賄中，受賄行為與賭博行為的并存進(jìn)一步模糊了收受財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)，以“開始收受財(cái)物”作為著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)，難以解決這類新型受賄罪的著手判定問題。復(fù)合行為中的幾種學(xué)說注意到了“收受財(cái)物”的復(fù)雜性，并試圖以多種不同的學(xué)說嘗試解決這一難題。然而，受賄罪作為一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，“收受財(cái)物”在不同的行為模式中有不同的表現(xiàn)形式與內(nèi)容，即使行為模式相同，在不同場合中其表現(xiàn)形式與內(nèi)容也依然有存在差異的可能，想要以一種固定的學(xué)說通過“開始收受財(cái)物”來解答受賄罪的著手問題，既不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。

基于上述問題，傳統(tǒng)理論在反思既有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對受賄罪的著手判斷提出了五點(diǎn)要求。第一，區(qū)分受賄罪的謀取利益的手段行為與獲取財(cái)物的目的行為。因?yàn)椴还苄袨槿耸欠駷樗酥\取利益，不影響受賄罪的成立，所以應(yīng)當(dāng)主要從目的行為來判定著手。第二，受賄實(shí)行行為必須是實(shí)際接觸或者正在收取財(cái)物的行為，將尚未接觸財(cái)物時(shí)實(shí)施的行為視為預(yù)備行為。這一觀點(diǎn)依然是立足于“開始收受財(cái)物”，仍無法解決特殊類型受賄罪的著手問題。第三，受賄實(shí)行行為必須是已對犯罪的客體造成直接侵害或者威脅的行為。這是一種從形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)客觀說過渡的體現(xiàn)。第四，實(shí)行行為必須是能夠直接引起危害后果發(fā)生的行為。這是對第二點(diǎn)要求進(jìn)行的補(bǔ)充，嘗試解決部分特殊類型受賄罪的著手問題，例如事后受賄。第五，受賄實(shí)行行為必須是在行為人的受賄犯罪意志支配下實(shí)施的行為，并且是能反映其犯罪故意的行為。這體現(xiàn)了認(rèn)定著手的主觀方面，考察行為人的犯罪目的與主觀動(dòng)機(jī)，將實(shí)害分析進(jìn)一步具體化。[13]（228-229）綜合來看，這五點(diǎn)要求更像是復(fù)合行為說之下各種觀點(diǎn)的綜合說，依然以“開始收受財(cái)物”作為著手的標(biāo)準(zhǔn)，并通過客觀與主觀上的條件限制，嘗試彌補(bǔ)既有標(biāo)準(zhǔn)的不足。筆者認(rèn)為，這種“補(bǔ)丁式”的修改注意到了法益對于著手標(biāo)準(zhǔn)的影響，體現(xiàn)了理論界在受賄罪著手判定標(biāo)準(zhǔn)問題上從形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)客觀說的發(fā)展趨勢。但是，過多的“補(bǔ)丁”治標(biāo)不治本，只會(huì)使判定標(biāo)準(zhǔn)愈發(fā)復(fù)雜，將簡單問題復(fù)雜化，不利于在司法實(shí)踐中更有效地打擊受賄犯罪。

以“開始收受財(cái)物”為核心的傳統(tǒng)受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)，是在我國刑法框架中形成的獨(dú)特理論，在認(rèn)定一般類型受賄犯罪之著手的過程中發(fā)揮了重要作用。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，司法實(shí)踐中的新情況層出不窮，這種傳統(tǒng)理論日益受到各種新問題的挑戰(zhàn)。沒有任何一種理論可以一勞永逸地解決所有問題，在“補(bǔ)丁式”的調(diào)整無法解決根本問題的前提下，我們有必要在反思傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上尋找新的解決方法。

三、 “受賄合意達(dá)成說”的理論提出

傳統(tǒng)理論雖然在過去的司法實(shí)踐中發(fā)揮過重要作用，但在日益復(fù)雜的新情況面前，也難免有力所不及之處。因此，我們有必要改革傳統(tǒng)理論，尋找更為全面的受賄罪著手標(biāo)準(zhǔn)。欲重新構(gòu)建受賄罪的著手標(biāo)準(zhǔn)，解決“開始收受財(cái)物”這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)存在的問題，就應(yīng)當(dāng)將理論重心由形式客觀說逐漸轉(zhuǎn)移到實(shí)質(zhì)客觀說，這就需要著眼于受賄罪所保護(hù)的法益。

有關(guān)受賄罪的保護(hù)法益問題，在歷史上主要有羅馬法與日耳曼法兩種不同的認(rèn)識思路。羅馬法的立場是，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性。基于此，不管公務(wù)員實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報(bào)酬，均構(gòu)成受賄罪。日耳曼法的立場是，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的純潔性，或公正性、職務(wù)行為的不可侵犯性?；诖耍挥挟?dāng)公務(wù)員實(shí)施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)，才能構(gòu)成受賄罪[15]（336-337）。現(xiàn)在，關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益，主要有以下幾種觀點(diǎn)的對立。其一，受賄罪侵犯的法益是國家的意志，通過受賄使國家意志被違法篡改或受到阻撓。其二，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性，職務(wù)行為不得為賄賂所左右。其三，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性，該說亦被稱為“純粹性說”。其四，受賄罪侵犯的法益包括職務(wù)行為的不可收買性與公正性，該說亦被稱為“二元說”。其五，受賄罪侵犯的法益是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)清廉的義務(wù)。其六，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性以及對此的社會(huì)一般信賴，該說被稱為“保護(hù)信賴說”。其七，受賄罪侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，該說為我國傳統(tǒng)的通說觀點(diǎn)。

以上幾種學(xué)說中，第一種觀點(diǎn)與第七種觀點(diǎn)體現(xiàn)了受賄罪對國家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的破壞。國家意志通過國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)，如果這種正常管理活動(dòng)遭到破壞，國家意志也會(huì)被扭曲，從而造成更為嚴(yán)重的后果。但這兩種觀點(diǎn)都存在法益定位不準(zhǔn)確、不具體的問題，而且在公務(wù)員收受賄賂但并未為他人謀取利益的情況中，很難將其評價(jià)為干擾了國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。第二種觀點(diǎn)“不可收買性說”與第六種觀點(diǎn)“保護(hù)信賴說”具有密切的聯(lián)系，因?yàn)樯鐣?huì)公眾對職務(wù)行為公正性的信賴，源自職務(wù)行為的不可收買性。換言之，如果職務(wù)行為可以被收買，社會(huì)公眾必然喪失對職務(wù)行為的信賴。第三種觀點(diǎn)“純粹性說”與日耳曼法的立場一脈相承，這種學(xué)說的問題在于無法說明單純受賄的可罰性依據(jù)，因?yàn)橹皇杖≠V賂卻沒有違反職責(zé)的行為并沒有損害職務(wù)行為的公正性。對此，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將“公正性”作廣義解釋——既包括職務(wù)行為的公正性又包括社會(huì)公眾對這種公正性的信賴，這又導(dǎo)致將“純粹性說”與“保護(hù)信賴說”混同。第四種觀點(diǎn)“二元說”形式上有 “不可收買性說”與“純粹性說”單純相加之嫌疑，本質(zhì)上與“保護(hù)信賴說”的立場一致，但更重視社會(huì)公眾對職務(wù)行為的信賴來源，并將來源界定為不可收買性與公正性。第五種觀點(diǎn)不要求受賄行為與職務(wù)行為之間存在關(guān)聯(lián)，以“清廉”來界定法益范圍，使得范圍過于寬泛，反而不利于受賄罪保護(hù)法益的界定。筆者認(rèn)為，對于受賄罪保護(hù)法益的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)著重把握兩個(gè)問題：第一，通過合法職務(wù)行為收受賄賂是否構(gòu)成受賄罪；第二，事后賄賂是否構(gòu)成受賄罪?；诖?，“保護(hù)信賴說”更具有合理性。雖然職務(wù)行為是合法的，但收受賄賂就有將職務(wù)行為置于賄賂的影響下的危險(xiǎn)，進(jìn)而可能在職務(wù)行為中存在不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險(xiǎn)，降低社會(huì)公眾對履行職務(wù)行為的后果之期待，最終影響社會(huì)公眾的信賴。而事后賄賂的可罰性，源自將要收到的賄賂對職務(wù)行為產(chǎn)生的影響，行為人對職務(wù)行為之后的賄賂抱有某種期待，并因此在履行職務(wù)行為時(shí)不能切實(shí)地行使裁量權(quán)，而事后收到的賄賂則可以確證這種不良的影響，這種影響同樣會(huì)因?yàn)榻档吐殑?wù)行為的履行效果而影響社會(huì)的信賴。

受賄的著手標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與受賄罪的保護(hù)法益密切聯(lián)系，以實(shí)質(zhì)客觀說為基準(zhǔn)，分析對法益的侵害何時(shí)才能達(dá)到緊迫程度。前述諸多傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，皆將“開始收受財(cái)物”這一形式上的構(gòu)成要件作為法益侵害達(dá)到緊迫的時(shí)間點(diǎn)，并以此認(rèn)定受賄著手。這種傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)在一些特殊類型的受賄案件中過分遲滯了著手的達(dá)成，使得著手與既遂無限趨近，容易導(dǎo)致實(shí)行行為與預(yù)備行為的混淆。筆者認(rèn)為，因?yàn)椤伴_始收受財(cái)物”與受賄罪的犯罪結(jié)果“收取財(cái)物”太過接近，不可避免地存在混淆的可能。所以，應(yīng)當(dāng)跳出形式客觀說的桎梏，結(jié)合受賄罪的保護(hù)法益，重新確定受賄罪的著手標(biāo)準(zhǔn)。

以一則案例為例：甲為國家工作人員，乙為某企業(yè)負(fù)責(zé)人，乙尋甲辦事，約定事成之后給予甲相應(yīng)好處，甲考慮乙之所托并非違法亂紀(jì)之事，依照規(guī)章辦理即可完成，遂答應(yīng)之。甲依照規(guī)章辦理之后，尚未收到乙所允諾的好處，恰逢巡視組巡視其單位，甲出于心虛向巡視組交待了自己的問題，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定甲的行為？這一案例屬于通過合法職務(wù)行為進(jìn)行的事后受賄。甲在這一案例中，只有兩個(gè)行為：就賄賂達(dá)成的合意以及合法的職務(wù)行為，并不存在收取財(cái)物的行為。如果按照傳統(tǒng)的“開始收取財(cái)物說”，甲利用職務(wù)上的便利，但未實(shí)施收受財(cái)物的行為，屬于尚未著手，只能構(gòu)成受賄罪的預(yù)備。這一結(jié)論顯然存在問題，其根源在于傳統(tǒng)的著手標(biāo)準(zhǔn)與受賄罪其他理論的沖突。根據(jù)2007年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，事后受賄依然構(gòu)成受賄罪。由此可知，事后因意志以外的原因未收到財(cái)物是受賄罪的未遂，事后自動(dòng)放棄收受財(cái)物是受賄罪的中止?！伴_始收受財(cái)物”已經(jīng)處在實(shí)行行為階段，早已突破了著手的時(shí)間點(diǎn)。將“開始收受財(cái)物”作為著手點(diǎn)，相當(dāng)于將著手由實(shí)行行為之始轉(zhuǎn)移到了實(shí)行行為之中。對于這一問題，傳統(tǒng)著手標(biāo)準(zhǔn)難以自圓其說。

事實(shí)上，受賄罪與行賄罪作為對向犯的一種，兩種罪名之間是以對向性參與行為為要件的必要共犯關(guān)系 [16] 。共犯的成立需要共同的犯罪故意，在受賄罪與行賄罪中體現(xiàn)為就受賄內(nèi)容達(dá)成合意。民法中，合同的達(dá)成必須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)環(huán)節(jié)，而受賄人與行賄人在賄賂犯罪中實(shí)際就賄賂內(nèi)容達(dá)成了一項(xiàng)“非法合同”，在收受財(cái)物類的受賄罪中體現(xiàn)為行賄人的要約與受賄人的承諾。行賄人發(fā)出賄賂的要約后，如果受要約人（國家工作人員）拒絕該要約，則沒有成立受賄罪的余地；反之，若受要約人（國家工作人員）最終接受了該要約，則雙方就受賄內(nèi)容達(dá)成合意，之后才有相應(yīng)的收受財(cái)物行為。合意一旦達(dá)成，受賄罪的保護(hù)法益就會(huì)面臨緊迫的危險(xiǎn)，因?yàn)檫@項(xiàng)合意的達(dá)成意味著職務(wù)行為的公正性與相應(yīng)的社會(huì)一般信賴所面臨的威脅即將變成現(xiàn)實(shí)。受賄合意達(dá)成之時(shí)，才是受賄罪的保護(hù)法益面臨緊迫威脅之時(shí)，亦是受賄人開始實(shí)現(xiàn)其目的之時(shí)。因此，受賄罪的著手應(yīng)當(dāng)關(guān)注受賄合意的達(dá)成。合意的達(dá)成并非是一蹴而就的，往往會(huì)經(jīng)過“討價(jià)還價(jià)”的過程，在受賄合意達(dá)成之前的商議過程就是受賄罪的預(yù)備行為，構(gòu)成要件中規(guī)定的利用職務(wù)便利的職務(wù)行為與收受財(cái)物行為都是受賄罪的實(shí)行行為。

以達(dá)成受賄合意作為受賄罪的著手標(biāo)準(zhǔn)，可以解決傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)在事后受賄問題上的無力。我國刑法理論中的事后受賄主要包括兩種：先謀后收與后謀后收。前者如上文所述之案例，雙方在職務(wù)行為履行之前達(dá)成合意，在事成之后給予“報(bào)酬”。職務(wù)行為履行之前的達(dá)成合意，即為著手，若因意志以外的因素最終未取得約定“報(bào)酬”的為未遂，自愿中止犯罪拒絕收受財(cái)物的為中止。后者的情況中，行為人在正常履行職務(wù)行為之后與行賄人就賄賂內(nèi)容達(dá)成合意，仍然以合意之達(dá)成作為犯罪著手之時(shí)。若職務(wù)行為本身是正當(dāng)合法的，在合意達(dá)成之前并無構(gòu)成犯罪行為的余地，在合意達(dá)成之后應(yīng)當(dāng)將前后的行為統(tǒng)一歸入受賄罪，作為受賄罪的實(shí)行行為；若職務(wù)行為本身并不合法，在合意達(dá)成之前按照相應(yīng)的犯罪處理，合意達(dá)成之后其構(gòu)成的相關(guān)犯罪被受賄罪吸收。

這種著手標(biāo)準(zhǔn)亦可以擺脫財(cái)物類型的限制。在收受干股等特殊財(cái)物的受賄犯罪中，以受賄合意達(dá)成作為受賄罪的著手，干股的實(shí)現(xiàn)方式并不會(huì)影響著手的時(shí)間點(diǎn)，更不會(huì)同既遂標(biāo)準(zhǔn)相混淆。在以賭博形式收取賄賂的犯罪中，受賄合意的認(rèn)定存在一定困難，因?yàn)榇祟愂苜V多通過“設(shè)局”來實(shí)現(xiàn)，合意達(dá)成的時(shí)間點(diǎn)存在模糊性。筆者認(rèn)為，應(yīng)以行為人應(yīng)當(dāng)知道賭局乃行賄方法之時(shí)作為受賄合意的達(dá)成，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取客觀說，由法官根據(jù)案件具體情況加以判斷。

以受賄合意達(dá)成作為受賄罪的著手標(biāo)準(zhǔn)，并非只認(rèn)定主觀動(dòng)機(jī)，進(jìn)而使受賄罪的著手認(rèn)定回歸主觀說。恰恰相反，正是從實(shí)質(zhì)客觀說的角度出發(fā)，為了保護(hù)受賄罪的法益，才應(yīng)當(dāng)以受賄合意達(dá)成作為受賄罪的著手標(biāo)準(zhǔn)。受賄合意的達(dá)成并非是行為人簡單的心理過程，往往在要約過程中存在多次反復(fù)，甚至在要約獲得承諾后，又需要新的要約與承諾，在實(shí)踐中往往體現(xiàn)為各方利益的博弈。這種“交鋒”不僅僅是表征意圖的簡單行為，而且體現(xiàn)了雙方為達(dá)成賄賂合意并實(shí)施后續(xù)行為而進(jìn)行的一系列具體“努力”，這種“努力”構(gòu)成了對受賄罪保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)威脅。受賄合意達(dá)成在德國、日本刑法中作為“約定受賄”，直接成為受賄罪的實(shí)行行為，更加說明合意之實(shí)現(xiàn)并不僅僅是一種主觀意圖的表征。所以，“受賄合意達(dá)成說”是一種基于實(shí)質(zhì)客觀說形成的著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、 結(jié) 語

“受賄合意達(dá)成說”是以行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道受賄合意業(yè)已達(dá)成作為受賄罪的著手。這一理論系結(jié)合實(shí)質(zhì)客觀說與受賄罪的保護(hù)法益而提出，可以回答以“開始收受財(cái)物”為核心的傳統(tǒng)理論所難以解決的問題。在堅(jiān)持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，新理論使受賄罪的著手認(rèn)定不再受制于受賄財(cái)物的類型，亦使事后受賄的著手認(rèn)定更為清晰，有利于更科學(xué)有效地打擊受賄犯罪。

需要指出的是，理論的發(fā)展應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不斷適應(yīng)新形勢，解答實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題?；诖?，面對傳統(tǒng)受賄罪著手理論在解決新問題上的無力，筆者在反思我國傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，立足于著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的各種理論，試圖以一種適應(yīng)司法實(shí)踐新情況的理論來突破傳統(tǒng)理論的桎梏。一成不變的理論無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，如果我國刑法在未來也增加了“約定受賄”的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)新變化及時(shí)作出應(yīng)對，將我國刑法的受賄罪著手理論與大陸法系的受賄罪著手理論并軌——認(rèn)定受賄罪為著手犯，著手即宣告既遂。只有在實(shí)踐中不斷反思既有理論的不足，在動(dòng)態(tài)變化中堅(jiān)持理論創(chuàng)新，理論才能真正為實(shí)踐提供更多助力，從而推動(dòng)法治的完善與社會(huì)的進(jìn)步。

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（責(zé)任編輯：夏 雪）