羅書平

《我不是藥神》劇情回放

白血病人呂受益（王傳君飾）身子一天比一天弱，只能靠一種叫“格列寧”的藥續(xù)命。但他買不起，準(zhǔn)確地說，在國內(nèi)買不起。市價四萬元一瓶。而印度生產(chǎn)的藥效相同的藥，只要兩千元。賣印度神油的老板程勇（徐崢飾）在其中發(fā)現(xiàn)商機(jī)，從印度代購，賣給國內(nèi)的白血病人，被病人封為“藥神”。

在此過程中，程勇通過網(wǎng)絡(luò)購買3張以他人身份信息開設(shè)的借記卡，并使用了其中一張。這又被認(rèn)定為購買使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為，違反了金融管理法規(guī)。

走出影院，筆者的第一感覺是，這部題為《我不是藥神》的國產(chǎn)“神劇”，無論是否取材于現(xiàn)實生活中的真實事件，其故事情節(jié)的現(xiàn)實意義和給整個社會留下的思考話題，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于“催人淚下”或者“一笑了之”那么輕松——至少，它也許會讓幾十年來從事法學(xué)教學(xué)、法學(xué)研究和司法工作的法律人對構(gòu)成犯罪的“本質(zhì)特征”（社會危害性）產(chǎn)生懷疑！

什么是犯罪？這純屬法律專業(yè)的問題?！吨腥A人民共和國刑法》用了一條高度抽象、稍顯冗長、閱讀起來比較通暢、理解起來較為晦澀的文字作出規(guī)定：

第十三條 一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

相信對于不具有法律專業(yè)知識的普通民眾來說，讀了這樣的規(guī)定之后會仍然弄不明白“什么是犯罪”。所以，為便于理解和把握，法學(xué)界和司法界將構(gòu)成犯罪的“基本特征”概括為“三性”：社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。

而且，學(xué)界通說的觀點認(rèn)為，“三性”中的“社會危害性”是構(gòu)成犯罪的“本質(zhì)特征”——這是所有步入法律人行列并從事這個職業(yè)都必須掌握的“必修課”，以至可以說是人人都耳熟能詳且深信不疑的。

然而，這一切，都被一部《我不是藥神》、一個眾多癌癥患者心目中的“救命恩人”最終被以“銷售假藥”定罪判刑而打破！

有網(wǎng)友認(rèn)為：這是一部能推動社會進(jìn)步的影片。

筆者則認(rèn)為：這更是一部能啟動立法程序的影片。

“假藥”與“銷售假藥罪”的法律變化

如前所述，一個人的行為如果要定性為犯罪行為，該行為必須具備社會危害性。那么，程勇的行為是否具有社會危害性呢？這得從我國刑法對“銷售假藥罪”的規(guī)定談起。

我國刑法對“銷售假藥罪”規(guī)定的構(gòu)成要件曾經(jīng)有一個變化的過程：

1997年的刑法規(guī)定，構(gòu)成“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，必須是“足以嚴(yán)重危害人體健康的”：

第一百四十一條 生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

對此，最高人民法院和最高人民檢察院曾在《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》中進(jìn)一步明確：“銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

四年后通過的刑法修正案（八），將本罪去掉了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要求，于是刑法的規(guī)定就變成了：

第一百四十一條 生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

據(jù)悉，國家最高立法機(jī)關(guān)之所以對本罪犯罪構(gòu)成作如此重大修改，旨在強(qiáng)化對民生的保障，以避免司法實踐中因“足以嚴(yán)重危害人體健康”的取證困難而影響對該罪的懲治。

＞＞《我不是藥神》宣傳海報

至于在此之前有關(guān)“銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的司法解釋是否繼續(xù)有效，雖未見最高兩院宣布廢止，但由于作為基本法律（刑法）都作了修改，與之相沖突的司法解釋自然也就失效了——這是常識。

不過，刑法修正前后對什么是“假藥”的界定標(biāo)準(zhǔn)卻一致的，即都是“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。

對此，《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定是：

第四十八條 有下列情形之一的，為假藥：

（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；

（三）變質(zhì)的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；

（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

毫無疑問，《我不是藥神》中的涉案“假藥”屬于上述規(guī)定（二）中的“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”。

于是，就出現(xiàn)了《我不是藥神》影片的經(jīng)典臺詞——這是“能治病的假藥”！

既然能“治病”，卻又被認(rèn)定為“假藥”——法律規(guī)定與現(xiàn)實社會的沖突立即凸顯在光天化日之下。

觀看《我不是藥神》后明白，得到犯罪嫌疑人程勇幫助的白血病患者購買、服用了這些藥品后，身體沒有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言：“感謝程勇幫助其延續(xù)了生命！”

神劇折射出的司法難題

但是，程勇的行為也確實“違反了”國家藥品管理法規(guī)定，盡管存在無奈之處。目前合法的對癥治療白血病的藥品價格昂貴，使得一般患者難以承受。正因為如此，程勇是在自己的親人和病友無法承擔(dān)服用合法進(jìn)口藥品經(jīng)濟(jì)重負(fù)的情況下，不得已才實施本案行為。

這就是司法實踐中，當(dāng)事人和社會公眾、司法機(jī)關(guān)常常面臨著的“合情不合法”“違法與犯罪”的司法難題；也是如何理性認(rèn)識和判斷何為“社會危害性”的司法難題。

據(jù)了解，通常情況下，司法實踐中對于這類雖然“違法”，但其對社會“無害”的行為，都是以犯罪論處的。正如《我不是藥神》中公安機(jī)關(guān)的辦案人員所言“我們只能是”依法辦案，因為“法不容情”！

只有在極個別情況下，對這類案件才不以犯罪論處。如現(xiàn)實版的《我不是藥神》案中的被告人陸某某被湖南省沅江市人民檢察院決定“不起訴”，其理由就是：“如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價值觀?！薄扒楣?jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。”

然而，司法實踐中，這樣的案例實在是鳳毛麟角。

毫無疑問，《我不是藥神》中程勇銷售能夠“治病”但“未經(jīng)批準(zhǔn)”的藥品的行為觸犯我國現(xiàn)行法律對藥品的管理規(guī)定，但這種“違法行為”的“社會危害性”僅僅在于“未經(jīng)批準(zhǔn)”，即觸犯的是“行政審批權(quán)”。

于是，對于即使是能“治病”的藥品，只要未經(jīng)“行政審批”，就應(yīng)當(dāng)動用國家刑罰進(jìn)行懲罰——這也就成了眾多的患者和社會公眾“想不明白”的問題的原因所在。

退一步講，即使“未經(jīng)批準(zhǔn)”，銷售能夠“治病”的藥品“具有社會危害性”，而這樣的社會危害性與白血病群體的生命權(quán)和健康權(quán)來相比，顯然是不能相提并論的。

說到這里，筆者想起了多年前發(fā)生河南省的“饅頭辦”。據(jù)說當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門為了嚴(yán)格管理饅頭的質(zhì)量，決定成立“饅頭辦”。似乎，普天之下的老百姓都不知道怎樣生產(chǎn)和銷售老面饅頭，而只有經(jīng)“饅頭辦”批準(zhǔn)的饅頭才是真正的貨真價實的饅頭，否則就是“假饅頭”就是“毒饅頭”，就應(yīng)當(dāng)受到處罰——好在如此荒誕的鬧劇很快就“剎車”了。

近年來，官方一再強(qiáng)調(diào)司法裁判應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律效果與社會效果高度統(tǒng)一，但實際情況卻往往相去甚遠(yuǎn)——經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法定罪判刑的行為往往得不到社會公眾的普遍認(rèn)同，甚至還有完全相反的評價。一個重要的原因就在于：一些司法機(jī)關(guān)多年來對我國刑法關(guān)于構(gòu)成犯罪的“三性”特征中的“社會危害性”，一直存在片面的理解。

必須看到，為數(shù)不少的司法機(jī)關(guān)和司法人員在辦案中，看重的只有刑法分則中規(guī)定構(gòu)成犯罪的具體條款，而忽略了在刑法總則中規(guī)定所有的犯罪都必須具備包括“社會危害性”在內(nèi)的前提條件，以至于出現(xiàn)不少的司法裁判難以實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)。

當(dāng)然，實事求是地說，在司法實踐中之所以往往會忽略刑法總則中“社會危害性”的這一特征，很大程度上與這一宣言式條款長期以來缺乏可操作性的“先天不足”有關(guān)。因此，在司法機(jī)關(guān)和司法人員的眼中，在有關(guān)司法責(zé)任倒查的標(biāo)準(zhǔn)中，大家看得到、可操作的就是刑法分則那些具體的定罪判刑的條款和根據(jù)這些法條應(yīng)運(yùn)而生的司法解釋，自然就會對看不見、摸不著的“社會危害性”忽略不計。

但愿《我不是藥神》的熱播，能夠引起立法者對現(xiàn)行刑法進(jìn)一步修改與完善的關(guān)注！