鄭 磊 王友健

內(nèi)容提要：設(shè)區(qū)的市擴容立法，不可避免地帶來“較大的市”原有立法優(yōu)越地位的隕落，但“較大的市”積三十余年已有立法之經(jīng)驗,大有可為，這至少體現(xiàn)在這樣兩個非典型卻關(guān)鍵的方面：首先，事項范圍外原有立法如何在修改中信守“事項范圍”條款，是“較大的市”展示其立法權(quán)限示范市地位的獨有機會；其次，“較大的市”相關(guān)備案審查的已有制度設(shè)置與實踐經(jīng)驗，可以從備案審查角度展示其立法質(zhì)量示范市地位。

一、問題的提出：“較大的市”立法優(yōu)越地位不再

繼2015年《立法法》的修改普惠式地賦予設(shè)區(qū)的市地方立法主體資格之后，2018年第五次憲法修正案進一步為其地方性法規(guī)制定權(quán)提供了明示的憲法依據(jù)。在此過程中，“較大的市”在中國地方立法格局中的地位客觀上受到了雙重限縮(如下圖1所示)：一方面，隨著設(shè)區(qū)的市立法主體數(shù)量的激增，原先在設(shè)區(qū)的市中僅有“較大的市”享有的地方立法主體資格被“新市均沾”；另一方面，隨著所有設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限被“一視同仁”[注]在2015年立法法修正案草案討論過程中，對于較大的市立法權(quán)限是否要和其他設(shè)區(qū)的市一樣被限縮，曾有兩種不同意見，一種是“老城老辦法、新城新辦法”，一種是一視同仁。而《立法法》最終采用的即是后一種意見。參見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015年3月12日。地限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”范圍內(nèi)(后文簡稱“事項范圍”)，“較大的市”原先同省級地方立法主體相同的立法權(quán)限遭受“舊市削藩”式壓縮。[注]“新市均沾、舊市削藩”可作為2015年《立法法》修改設(shè)區(qū)的市擴容立法布局的現(xiàn)象特點，相關(guān)表述另參見鄭磊：《設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備——以〈立法法〉第72條第4款為中心的分析》，《學習與探索》2016年第7期。由此，“較大的市”原有的在地方立法中的優(yōu)越地位，不可避免地無以為繼。

與此同時，隨著地級市地方立法主體近七倍的激增，[注]截至2018年3月，已依據(jù)《立法法》第72條第4款獲得“確定”可以開始立法的設(shè)區(qū)的市有323個，是原先49個“較大的市”的6.6倍。參見沈春耀、鄭淑娜等：“憲法修正案專題記者會”文字直播(2018年3月11日)，http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm，2018年5月20日訪問。如何有效預(yù)防與遏制因立法“新手”等原因帶來的地方立法質(zhì)量下降隱憂，是一個需要認真應(yīng)對的問題。對此，時任十二屆全國人大法律委員會主任喬曉陽則強調(diào)“五道防線”把控立法質(zhì)量。[注]這“五道防線”分別是：第一道，“全面賦權(quán)、穩(wěn)步推進”；第二道，把地方立法權(quán)限限定在城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護和歷史文化保護等幾類事項；第三道，“不抵觸原則”；第四道，制定的地方性法規(guī)要報省一級人大常委會批準后才能施行；第五道，備案審查制度。詳見王延輝：《“五道防線”避免地方立法過多過濫》，《河南日報》2015年4月14日第2版；王逸吟、劉夢：《五道防線管住地方立法權(quán)——全國人大常委會法工委負責人答問立法法修改》，《光明日報》2015年3月10日第3版，等等。

圖1 地級市地方立法結(jié)構(gòu)變化圖

由此，“較大的市”雖然在立法上不再擁有優(yōu)越地位，但由于其在多年地方立法實踐中積累的經(jīng)驗，在有效保障設(shè)區(qū)的市立法質(zhì)量的各道防線上，極具示范效應(yīng)。這一立法示范資源的充分利用，體現(xiàn)在但不限于如下兩個非典型卻關(guān)鍵的方面：[注]為突出主題并限于篇幅，這兩個方面的探討，圍繞設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的地方性法規(guī)制定來展開。

一是立法權(quán)限限縮帶來的過渡問題應(yīng)對?！拜^大的市”原先享有與省級地方立法主體相同的立法權(quán)限，但隨著2015年《立法法》修改后立法權(quán)限的限縮，其在事項范圍外的原有立法往后可能涉及的修改如何才能符合立法權(quán)限規(guī)定，就成為因《立法法》修改帶來的過渡性問題。這也為“較大的市”在遵守立法權(quán)限上作出示范提供了特有契機。

二是立法質(zhì)量控制中的備案審查防線保障?！拜^大的市”地方立法實踐多年中積淀的經(jīng)驗，會在很多方面為各設(shè)區(qū)的市提供示范，尤其在《立法法》所設(shè)置的最后一道關(guān)鍵防線——備案審查上，這是在設(shè)區(qū)的市的大量地方性法規(guī)實施中保障其立法質(zhì)量的關(guān)鍵機制。

二、立法權(quán)限示范市：以事項范圍外原有立法的修改應(yīng)對為例

“事項范圍”的設(shè)置是確保設(shè)區(qū)的市立法質(zhì)量的前提防線，“較大的市”在市級地方立法中的示范作用，首先應(yīng)體現(xiàn)于此。立法權(quán)限示范市，除了常規(guī)地體現(xiàn)在各項立法是否遵守“事項范圍”立法權(quán)限外，還典型地體現(xiàn)在前述因立法權(quán)限限縮而帶來的“較大的市”事項范圍外原有立法今后可能涉及的修改，如何才能符合立法權(quán)限的規(guī)定。

(一)事項范圍外原有立法的修改權(quán)限爭議

《立法法》修改給“較大的市”帶來的立法權(quán)限落差，直接產(chǎn)生了“事項范圍”外原有立法可否修改、如何修改的權(quán)限問題。對此，如下三種觀點或視角較受關(guān)注：其一，省人大常委會決定說?！敖^大多數(shù)學者的立場是由省級人大常委會決定特定法律能否修改”。其二，修改無礙說。例如鄭毅博士從構(gòu)詞法、語義學和規(guī)范分析三個層面進行了論證，認為“在純粹的規(guī)范解釋層面上，《立法法》修改前原較大的市既有立法的修改不受前述三類事項范圍的限制”[注]前兩種觀點均來自鄭毅博士的文章。同時，鄭毅博士雖然認為《立法法》第72條第2款的“事項范圍”對“較大的市”原有立法的修改不構(gòu)成限制，但其在文章中也對可能出現(xiàn)的“以修法之名行立法之實”情況闡述了自己的觀點。具體參見鄭毅：《對我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》，《政治與法律》2016年第1期。。其三，變相創(chuàng)制禁止說。對于可能出現(xiàn)的“以修法之名行立法之實”問題，時任十二屆全國人大常委會法工委主任李適時強調(diào)：“如因為上位法修改或者實際情況發(fā)生變化，可以對地方性法規(guī)進行必要的修改，但是不得再增加立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍以外的事項，防止出現(xiàn)‘舊瓶裝新酒’的現(xiàn)象”[注]李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結(jié)》，《中國人大》2015年第21期。。

(二)實質(zhì)性擴充禁止標準

在第十二屆人大法律委員會以及常委會法制工作委員會的相關(guān)報告與文獻中，“三類事項”被細化為“從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等”[注]參見：“第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國立法法修正案(草案)》審議結(jié)果的報告”(2015年3月12日第十二屆全國人民代表大會第三次會議主席團第二次會議通過)；全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著，武增主編：《中華人民共和國立法法解讀》，北京：中國法制出版社，2015年，第264頁。。在2015年第二十一次全國地方立法研討會上，李適時指出，“城鄉(xiāng)建設(shè)既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),也包括醫(yī)院、學校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項的管理,也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項的規(guī)范等”[注]李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結(jié)》，《中國人大》2015年第21期。。另外，對于“事項范圍”條款中的“等”，諸多學者主張解釋為“等內(nèi)等”[注]可參見鄭毅：《對我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》；伊士國、楊玄宇：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限——兼評新〈立法法〉第72條》，《河北法學》2017年第11期；宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，《青海社會科學》2017年第2期，等等。,時任全國人大常委會法工委主任的李適時也明確提出“這里的‘等’，從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再作更加寬泛的理解”[注]李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結(jié)》，《中國人大》2015年第21期。。

表1 杭州市現(xiàn)行有效的事項范圍外原有立法

綜合上述解釋，杭州市在《立法法》修改以前批準實施且現(xiàn)行有效的78件地方性法規(guī)所涉立法事項，可劃分為六類事項：除了城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護之外，還包括經(jīng)濟管理、權(quán)益保障、內(nèi)部管理。[注]這里的“經(jīng)濟管理”類立法，指調(diào)整本地區(qū)市場經(jīng)濟活動、促進經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立法，區(qū)別于包括對市容、市政等事項進行管理以及對城鄉(xiāng)人員、組織進行服務(wù)和管理的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”類立法；“權(quán)益保障”類立法，是指對特定人群的權(quán)益保障的立法，區(qū)別于對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理的城鄉(xiāng)管理類立法，對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理應(yīng)當是面向所有公眾的公共服務(wù)和管理?！皟?nèi)部管理”類立法，則是指規(guī)范本級有關(guān)國家機關(guān)的內(nèi)部運行、權(quán)責劃分，規(guī)范國家機關(guān)工作人員行為的立法。其中，前三類事項范圍內(nèi)法規(guī)69件，事項范圍外法規(guī)有9件，[注]事項范圍內(nèi)立法中，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理類法規(guī)53件，環(huán)境保護類法規(guī)9件，歷史文化保護類法規(guī)7件；事項范圍外立法中，經(jīng)濟管理類4件，權(quán)益保護類4件，內(nèi)部管理類1件。《杭州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)市人民政府在濱江區(qū)暫時停止施行〈杭州市流動人口服務(wù)管理條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》、《杭州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)市人民政府調(diào)整適用〈杭州市銷售燃放煙花爆竹管理條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》這2個臨時適用決定未計算在內(nèi)。占12%(見表1)。

考察事項范圍外原有立法的修改，首先根據(jù)第72條第6款的規(guī)定，原有立法涉及“事項范圍以外的，繼續(xù)有效”，可提取“原有立法所調(diào)整的事項范圍”這一基本標準；其次，第72條第2款規(guī)定的事項范圍則構(gòu)成特別標準。但凡原有法規(guī)修改后所涉事項沒有溢出前述兩類標準之一，其修改權(quán)限成立。此復(fù)合標準可概稱為“實質(zhì)性擴充禁止修改標準”，根據(jù)該標準，原有立法修改行為可以區(qū)分為三類：具有修改權(quán)限的維持型修改、轉(zhuǎn)向型修改以及不具有修改權(quán)限的擴充型修改(三種修改類型關(guān)聯(lián)參見圖2)。

1.維持型修改

對原有地方性法規(guī)的修改維系在原本調(diào)整范圍內(nèi)進行，即屬于維持型修改?！读⒎ǚā返?6條第6款所規(guī)定的較大的市原有立法“繼續(xù)有效”，不僅根據(jù)法不溯及既往原則及在未修改情況下靜態(tài)地“繼續(xù)有效”，也根據(jù)原有法規(guī)的社會適應(yīng)性及在維持型修改中動態(tài)地“繼續(xù)有效”。維持型修改旨在維持原有法規(guī)的社會適應(yīng)性，為此，法規(guī)修改所涉調(diào)整范圍并未溢出原有調(diào)整范圍，符合“原有立法所調(diào)整的事項范圍”這一基本標準，仍是“舊瓶裝舊酒”，不存在“舊瓶裝新酒”的問題。例如，前引調(diào)整公民“權(quán)益保障”事項的《杭州市法律援助條例》，在2016年修改中新增了一條關(guān)于“強制醫(yī)療通知代理”的規(guī)定，以同《刑事訴訟法》有關(guān)強制醫(yī)療案件的法律援助規(guī)定相銜接，即屬于維持型修改。

2.轉(zhuǎn)向型修改

轉(zhuǎn)向型修改，專指原有法規(guī)的修改的調(diào)整范圍，在其原有調(diào)整范圍基礎(chǔ)上增加涉及《立法法》第72條第2款規(guī)定之事項范圍內(nèi)的事項。例如，原有《杭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)條例》如果新增一條有關(guān)開發(fā)區(qū)城市交通管理的規(guī)定，則屬于增加調(diào)整了“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”事項，雖然溢出了“原有立法所調(diào)整的事項范圍”，但新增調(diào)整事項屬于第72條第2款規(guī)定的事項范圍。這也與前述李適時所說的“可以對地方性法規(guī)進行必要的修改，但是不得再增加立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍以外的事項”標準相一致。

3.擴充型修改

擴充型修改，特指原有法規(guī)的修改的調(diào)整范圍，在其原有調(diào)整范圍基礎(chǔ)上增加的調(diào)整事項涉足《立法法》第72條第2款規(guī)定之事項范圍之外的事項。這既不符合基于第72條第6款“原有立法所調(diào)整的事項范圍”的基本標準，也不符合基于第2款事項范圍的特別標準，屬于調(diào)整范圍的實質(zhì)性擴充，這類修改權(quán)限不在《立法法》第72條之列，屬于借事項范圍外原有立法修改之名行事項范圍外立法之實，屬于典型的“舊瓶裝新酒”情形。假如原有的“專利管理條例”從原本只調(diào)整經(jīng)濟管理活動擴充到調(diào)整專利管理機關(guān)的內(nèi)部管理活動(比如新增對專利管理機關(guān)的績效考核管理規(guī)定)，即超出了該立法原本調(diào)整的事項活動范圍，也不在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護等事項”范圍內(nèi)，即屬于超越立法權(quán)限的修改，應(yīng)當予以排除。

圖2 “較大的市”事項范圍外原有立法修改的實質(zhì)性擴充禁止標準適用類型圖

三、立法質(zhì)量示范市：以借助備案審查確保立法質(zhì)量為例

與“較大的市”立法經(jīng)驗并存的，是關(guān)于其地方性法規(guī)備案審查的經(jīng)驗，可以說，如何通過備案審查確保和提高立法質(zhì)量，是“較大的市”能夠為其他設(shè)區(qū)的市作出示范的又一領(lǐng)域。

(一)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查分工格局

“較大的市”立法時期的審批審查制度建設(shè)可為這兩階段審查機制的設(shè)置和細化提供借鑒。

1.各省關(guān)于“較大的市”地方性法規(guī)的批準審查經(jīng)驗

1986年修訂的《地方組織法》規(guī)定了“較大的市”的地方性法規(guī)須在省級人大常委會批準后才能施行。綜合各省級人大常委會在“較大的市”立法時期關(guān)于批準審查的規(guī)定，有五個方面的經(jīng)驗值得關(guān)注。[注]這些規(guī)定多數(shù)是在“較大的市”立法時期予以確定的，也有些是在《立法法》修改后，根據(jù)以往積累的批準審查實踐經(jīng)驗作出的相應(yīng)調(diào)整。

第一，報請批準程序方面。《立法法》第72條第2款規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行”，關(guān)于誰報批、報批什么、怎么報批、多少期限內(nèi)報批等方面的具體規(guī)定，各省“地方立法條例”在“較大的市”立法時代已經(jīng)進行了制度建設(shè)實踐。例如，《浙江省地方立法條例》第64條規(guī)定，“報請批準時，應(yīng)當提交報請批準地方性法規(guī)的書面報告、地方性法規(guī)文本及其說明”；《廣西壯族自治區(qū)立法條例》第46條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)“由常務(wù)委員會報請自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準”。

第二，前置溝通環(huán)節(jié)方面。報批的前置溝通環(huán)節(jié)，即省級人大及其常委會要求設(shè)區(qū)的市在地方性法規(guī)報請批準之外，在立法計劃制定、立法起草、草案審議過程中同省人大常委會進行溝通、征求意見的程序設(shè)置。這些程序有的是剛性要求，有的是柔性要求。比如立法計劃的意見征求基本是剛性要求，《安徽省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法條例》第70條規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會常務(wù)委員會制定、調(diào)整立法規(guī)劃、年度立法計劃，應(yīng)當在通過前報省人民代表大會常務(wù)委員會征求意見”；又比如草案審議過程中的意見征求多是柔性要求，《浙江省地方立法條例》第64條規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會在擬舉行會議審議表決地方性法規(guī)草案前，可以將該地方性法規(guī)草案修改稿報送省人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會征求意見”。但也有剛性的，如《甘肅省地方立法條例》第66條規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市、自治州的地方性法規(guī)和民族自治地方的自治條例、單行條例，經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會第一次審議后，應(yīng)當將法規(guī)文本和有關(guān)資料送省人民代表大會常務(wù)委員會相關(guān)工作機構(gòu)征求意見”。

第三，批準審查程序方面。各省人大常委會對于設(shè)區(qū)的市提交的報批法規(guī)如何進行審查，規(guī)定的主要程序環(huán)節(jié)有：省人大常委會法工委征求各專委和有關(guān)部門(單位)的意見，人大法制委進行預(yù)先審議，常務(wù)委員會主任會議決定是否提請審查批準，常委會會議進行審查批準等程序。例如，《福建省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法條例》第38條規(guī)定，“報請批準的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)，由主任會議決定列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交法制委員會審查、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果主任會議認為報請批準的地方性法規(guī)合法性有問題需要進一步研究的，可以建議報請批準機關(guān)修改后再向常務(wù)委員會報請批準”；“法制委員會審查報請批準的地方性法規(guī)時，應(yīng)當邀請常務(wù)委員會有關(guān)工作機構(gòu)的負責人列席會議，發(fā)表意見”。

第四，審查標準與內(nèi)容方面?！读⒎ǚā返?2條第2款規(guī)定，“省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準”。何為“不抵觸”，部分省份基于批準審查實踐，在“地方立法條例”中對此也有細化完善，例如《貴州省地方立法條例》第41條規(guī)定，“報請批準的地方性法規(guī)有下列情形之一的，為抵觸：(一)超越立法權(quán)限；(二)違反上位法規(guī)定；(三)設(shè)定的行政處罰超出法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍；(四)其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的”。

第五，批準決定效力方面。此處涉及設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)經(jīng)過省級人大常委會審查后的批準決定或不批準決定的效力及其相應(yīng)處理程序，在已有的省級地方立法條例中已有局部的規(guī)定。例如《安徽省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法條例》第57、58條規(guī)定，對報批的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查后，認為不與上位法相抵觸的，“應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準”；常務(wù)委員會會議在審議時發(fā)現(xiàn)同上位法相抵觸的，“不予批準，或者提出修改意見，經(jīng)修改后提請常務(wù)委員會全體會議表決”；發(fā)現(xiàn)同省人民政府的規(guī)章相抵觸的，“可以先交法制委員會協(xié)調(diào)，提出意見，再由常務(wù)委員會作出處理決定”。然而，省級人大常委會“不予批準”除了不生效、修改后再行表決兩項效力要素外，不予批準后的再行修改的具體程序、再行表決的必要期間、再行表決仍不予批準的效力等問題，還有待細化。

2.激活省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的事后審查

當前，構(gòu)建以全國人大常委會備案審查為引領(lǐng)、省級人大常委會事前審查、事后審查為重心的設(shè)區(qū)的市法規(guī)三重審查結(jié)構(gòu)，也是必要且重要的。[注]廈門大學王建學教授還曾提出各省的組織、公民的審查建議可經(jīng)由《立法法》第99條設(shè)置的省級人大常委會法規(guī)審查要求權(quán)平臺，通過省級人大常委會的篩選，轉(zhuǎn)化為較為剛性的審查要求。這樣的構(gòu)想也能實現(xiàn)對全國人大常委會法規(guī)審查壓力的疏解，也很值得參考。參見王建學：《省級人大常委會法規(guī)審查要求權(quán)的規(guī)范建構(gòu)》，《法學評論》2017年第2期?！读⒎ǚā沸薷臎]有在規(guī)定設(shè)區(qū)的市擴容立法的同時明確列舉省級人大常委會具有對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行備案審查的職權(quán)，而仍滯留在“較大的市”立法時代僅明確列舉全國人大常委會“改變或者撤銷”地方性法規(guī)的規(guī)定(《立法法》第97條第2項)，這顯然滯后于設(shè)區(qū)的市擴容立法時代對于該位階地方性法規(guī)激增帶來的審查需求。然而，根據(jù)《憲法》第104條的規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會……撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議”，一方面，舉重明輕，這里自然包含了對作為下一級人大常設(shè)機關(guān)之常委會不適當?shù)臎Q議的撤銷權(quán)；另一方面，《憲法》中的“不適當?shù)臎Q議”，不同于《監(jiān)督法》語境中僅作為其種概念之“不適當?shù)臎Q議”，后者因為其所在《監(jiān)督法》體系語境并列于地方性法規(guī)，前者則包含地方性法規(guī)。因此，《憲法》第104條可為省級人大常委會具有對設(shè)區(qū)的市人大及其常委會不適當?shù)臎Q議的撤銷權(quán)提供了憲法依據(jù)，這自然也包括對設(shè)區(qū)的市不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)的事后審查與撤銷權(quán)。

(二)備案審查與地方性法規(guī)清理的互動

1.備案審查推動對地方性法規(guī)的清理

以往地方對于法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等的清理工作多是由國務(wù)院就某一事項或某些事項來主導(dǎo)各地方進行集中式清理，例如寧波市2017年下發(fā)的《市法制辦關(guān)于進一步做好地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》，是根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好“放管服”改革涉及的規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》《國務(wù)院法制辦公室關(guān)于做好法規(guī)清理工作的函》等文件來開展的清理工作。[注]《寧波市法制辦關(guān)于進一步做好地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》，http://www.nbfz.gov.cn/12class/info_ghgb.jsp?aid=51301，2018年5月20日訪問。

2017年4月，108名知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生向全國人大常委會提出關(guān)于多地著名商標地方法規(guī)和規(guī)范性文件與其上位法《商標法》規(guī)定不一致，應(yīng)當予以廢止的審查建議。同年11月1日，全國人大常委會法工委將《對有關(guān)著名商標制度地方性法規(guī)的研究意見》印送河北、吉林等多個省、市人大常委會，提出了對相關(guān)地方性法規(guī)進行清理的意見。[注]王秀中、申鵬：《著名商標成“怪異榮譽”，108名大學生建議審查地方立法》，《南方都市報》2017年11月17日。由備案審查帶動地方性法規(guī)清理的舉措開始出現(xiàn)。

2.“較大的市”法規(guī)清理機制之借鑒

如何設(shè)置設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)清理機制，“較大的市”的相關(guān)先行經(jīng)驗，可為關(guān)于設(shè)區(qū)的市法規(guī)清理機制的設(shè)置提供借鑒。梳理已有機制，大致有三種制度建設(shè)的進路：

第一，臨時性法規(guī)清理。針對到某一時期的工作重心，根據(jù)相關(guān)文件臨時發(fā)動的法規(guī)清理工作較為多見。例如，《寧波市法制辦關(guān)于進一步做好地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》，是針對中央、省關(guān)于做好“放管服”改革、“最多跑一次”改革以及不符合生態(tài)文明和環(huán)境保護要求所涉及的地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作通知來制定的清理工作方案。[注]《寧波市法制辦關(guān)于進一步做好地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》，http://www.nbfz.gov.cn/12class/info_ghgb.jsp?aid=51301，2018年5月20日訪問。這類清理方案并非制度意義上的方案，諸多“較大的市”尚未建立完備的法規(guī)清理機制，多在中央下發(fā)清理工作通知后，結(jié)合需要清理的立法領(lǐng)域和工作要求來被動制定針對性的單次清理方案。

第二，階段性法規(guī)清理。一些“較大的市”人大常委會自覺地階段性地展開法規(guī)清理，但尚未為此設(shè)置定期法規(guī)清理的專門制度，只是根據(jù)實際需要在特定時間自主對地方性法規(guī)進行既非被動、也非慣例式的集中性清理。例如，2016年3月，貴州市人大常委會按照《貴陽市人大常委會全面清理地方性法規(guī)工作方案》，對2014年1月1日前出臺的62件地方性法規(guī)、65件規(guī)范性文件開展了清理活動。[注]劉瑾龍：《貴陽市人大通報地方性法規(guī)清理工作進展》，http://www.gywb.cn/content/2016-07/22/content_5116665.htm，2018年5月20日訪問。

第三，制度性法規(guī)清理。深圳市2014年率先制定了《深圳市人大常委會法規(guī)即時清理辦法》，對清理時間、清理程序，以及對公民、組織的法規(guī)清理審查申請的反饋等做了具體規(guī)定。[注]張瑋：《深圳率先建立法規(guī)即時清理制度》，http://www.chinanews.com/sh/2014/07-09/6367858.shtml，2018年5月20日訪問。從公開的信息來看，盡管目前僅在江門市、佛山市等少數(shù)設(shè)區(qū)的市出現(xiàn)類似深圳市的制度設(shè)計，但這一進路應(yīng)成為設(shè)區(qū)的市法規(guī)清理制度建設(shè)的重要選項。

(三)制定主體在備案審查程序中的積極溝通

2016年4月，全國人大常委會法工委在收到公民潘洪斌關(guān)于《杭州市道路交通安全管理條例》(后文簡稱《市道交條例》)在法律規(guī)定之外增設(shè)被扣車輛須“托運回原籍”的規(guī)定與上位法相抵觸、請求處理的審查建議后，即向杭州市人大常委會發(fā)函，請其就相關(guān)問題作出說明。“杭州市人大常委會責成有關(guān)部門對審查建議進行研究后，書面反饋了意見。”其后，全國人大常委會法工委進行認真研究，認為該條例中關(guān)于扣留車輛并強制托運回原籍的規(guī)定與《行政強制法》規(guī)定不一致?！?016年11月，杭州市人大常委會、浙江省人大常委會法工委有關(guān)負責同志專程到北京報告條例制定和執(zhí)行中的有關(guān)情況，聽取對條例的審查研究意見?！焙芸?，剛經(jīng)過2016年3月修改的《市道交條例》，又再次被列入杭州市2017年立法計劃。[注]楊維漢、陳菲：《一輛電動自行車牽動全國人大常委會》，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，2018年5月20日訪問。雖然全國人大常委會或其法工委并未就該條例作出正式的乃至書面的否定性審查決定，但制定主體積極溝通的姿態(tài)與舉措，可作為制定主體應(yīng)對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)控質(zhì)防線的一個參照做法。

根據(jù)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第9條、《全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程(試行)》第25條，審查工作部門收到組織、公民的審查建議，認為建議審查的理由成立的，或者在主動審查過程中認為該法規(guī)可能存在問題，設(shè)有通知制定機關(guān)并提出意見的程序，[注]《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第9條；《全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程(試行)》第10、14條。此后若經(jīng)過研究認定被審法規(guī)確與上位法相抵觸的，也不會直接訴諸撤銷程序，而是仍設(shè)有提出“書面研究意見”的前置程序。為此，這兩個程序環(huán)節(jié)為進入審查程序的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定主體提供了主動溝通的兩個時間點，抓住制度性時機，可以避免進入地方性法規(guī)審查程序的撤銷環(huán)節(jié)，提前實現(xiàn)審查控質(zhì)的效果，提高審查效率。