【摘要】私募基金管理人備案業(yè)務源于2016年2月5日中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱協(xié)會或者基金業(yè)協(xié)會）發(fā)布的《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》，該《公告》規(guī)定：新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更、已登記的私募基金管理人（以下稱申請機構）但未備案私募基金產(chǎn)品等情形，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務所出具法律意見書。因此，對于如何出具法律意見書能夠被協(xié)會認可并接受，是所有從事私募基金管理人備案的律師需要思考的問題。

【關鍵詞】私募基金管理人備案；法律意見書；注意事項

協(xié)會發(fā)布的《公告》引發(fā)了我國私募投資基金界的監(jiān)管風暴。2016年也因此被業(yè)界號稱為“中國私募元年”，同時該公告也幫助中國的律師界開拓了一個新興的法律服務市場一一私募基金管理人備案法律意見書業(yè)務。

私募基金管理人備案的法律意見書如何書寫？筆者認為：應嚴格按照協(xié)會發(fā)布的《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡稱指引）以及《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》（以下簡稱41號令）及中國基金業(yè)協(xié)會的相關規(guī)定書寫。

指引規(guī)定：法律意見書還應對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營情況、股權結構、實際控制人、關聯(lián)方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等十四項內(nèi)容（以下簡稱十四項核查內(nèi)容）逐項發(fā)表結論性意見。

但如何發(fā)表結論性意見，指引沒有具體規(guī)定。在協(xié)會發(fā)布上述公告之初，有的律師在出具上述法律意見書時，針對十四項核查內(nèi)容法律意見書就一句話：申請機構該事項符合法律規(guī)定，沒有任何的查證過程和論證分析意見等，這種內(nèi)容的法律意見書已被協(xié)會明確不予接受。

因此，律師事務所出具的法律意見書怎樣才能夠被協(xié)會認可并快速接受，筆者結合備案實務及協(xié)會在法律意見書備案中所反饋的信息，做總結如下，歡迎大家指正：

一、論證嚴謹、結論明確

十四項核查內(nèi)容，每項核查內(nèi)容建議分三部分進行書寫，第一部分描述查證過程，第二部門寫明查證結果，第三部分發(fā)表本項的法律意見。具體如下：

（一）關于“申請機構是否依法在中國境內(nèi)設立并有效存續(xù)”的書寫注意事項。本項第一部分可披露向工商登記機關、申請機構等機構的調(diào)查過程和經(jīng)過，以及與申請機構高管人員訪談和到申請機構實際經(jīng)營地進行實地調(diào)查的事實經(jīng)過。

在本項第二部分中如實記錄申請機構的設立時間、股東名稱、持股比例、經(jīng)營范圍、注冊資金繳納、年檢、變更等事項一一通過列表和文字結合的方式，按時間順序表述清楚。

在本項結尾部分明確申請機構依法設立并有效存續(xù)的結論。

另外，如遇到申請機構設立和存續(xù)存疑之處，一定要提示說明，比如：出資資產(chǎn)沒有按約定到位或者變更過程違反公司法或者公司章程等事項的。特別是涉及沒有及時年檢事項的一定要查明提示，比如：連續(xù)兩年未參加年檢，會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，律師在此情形下出具“有效存續(xù)”的意見，將存在法律風險。

（二）“申請機構經(jīng)營范圍和名稱”的書寫注意事項。首先，本項第一部分仍需記錄核查過程。其次，根據(jù)申請機構的實際情況如實表述其名稱和經(jīng)營范圍，如果申請機構的經(jīng)營范圍過大，可能妨礙其“專業(yè)化經(jīng)營”的，建議申請機構及時整改。如果申請機構是從事股權投資的，建議申請機構將經(jīng)營范圍整改為股權投資，如果是從事證券投資的，就整改為證券投資等。

另外，申請機構的名稱和經(jīng)營一般要具備“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”內(nèi)容，從目前各地的注冊反饋看，基金管理或者投資管理等名稱在申請機構未取得基金管理人備案之前，通常工商登記部門不會予以登記，建議在注冊時申請機構的名稱和經(jīng)營范圍最好為股權投資或者資產(chǎn)管理等。如果此前名稱和經(jīng)營范圍已經(jīng)注冊，在法律意見書出具之前無法完成整改的，可以在申請機構出具承諾備案后變更的情形下，在結論中予以說明。

（三）關于“申請機構經(jīng)營范圍專業(yè)化及是否違規(guī)經(jīng)營沖突業(yè)務”的書寫注意事項。本項內(nèi)容是協(xié)會反饋意見比較多的一項內(nèi)容，特別是當下P2P平臺泛濫并存在利用私募基金等非法集資的情形，本條的規(guī)定就是為了防止私募基金以基金為名從事發(fā)放貸款等非法業(yè)務。所以本項第一部分需詳細披露調(diào)查過程。

根據(jù)上述查證的結果，在第二部分如實說明申請機構的經(jīng)營范圍。

對于符合要求的申請機構，在結論中明確申請機構的業(yè)務符合專業(yè)化經(jīng)營原則，未兼營沖突業(yè)務等。如果存在兼營沖突業(yè)務但出具法律意見書時已整改完畢的，可以在結論中注明：截止本法律意見書出具時申請機構的業(yè)務符合專業(yè)化經(jīng)營原則，未兼營沖突業(yè)務等。

如果此時兼營沖突業(yè)務未完結的，建議申請機構通過債權轉讓等方式剝離上述未完結業(yè)務，并在法律意見書中注明存在兼營沖突業(yè)務，但申請機構承諾上述沖突業(yè)務完結后將不再從事上述業(yè)務。

（四）申請機構股權結構的書寫注意事項。對于此項第一部分應將調(diào)查過程予以披露，同時要求申請機構的股東出具不存在股權代持承諾等資料。

在第二部分的查證中，列表詳細說明股東的姓名和出資金額（認繳資金和實繳資金）、持股比例等。并一一列明各股東的具體信息。簡要說明是否存在境外身份以及股權代持等。

在該段的結論中明確申請機構是否存在直接或者間接參股的股東。如果不存在境外股東，可直接說明無境外股東。

如果存在境外股東，還需按照“私募投資基金登記備案的問題解答（十）”的規(guī)定，核查并說明境外股東是否符合相關條件。

如果境外股東無法滿足以上條件的，建議通過股權轉讓等方式進行整改。

（五）實際控制人的書寫注意事項。本段的論證和表述的前提是明確“實際控制人”的概念，根據(jù)《公司法》第二百一十七條的規(guī)定：實際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人?！?/p>

但實際上，對于“實際控制人”的認定，在實務中存在一定爭議，對于上市公司而言，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）的認定原則是“實質(zhì)重于形式”原則，要求穿透核查，穿透披露到國有控股主體和自然人。

對實際控制人的意見需要采取何種披露方式？筆者認為：為避免協(xié)會多次反饋詢問，可以按照第二種方式，即“實質(zhì)重于形式”穿透核查披露申請機構的實際控制人。

根據(jù)上述原則確定核查方式后，首先還是要披露核查過程。

其次披露申請機構的實際控制人，并將實際控制人的身份和工商信息列表說明，并分析論證實際控制人與申請機構的控制關系。

最后根據(jù)上述查證和分析論證的結果，明確申請機構的實際控制人的身份和地位等。

（六）申請機構子公司、分支機構和其他關聯(lián)方的書寫注意事]頁

對本項內(nèi)容發(fā)表意見，需要先明確：什么是金融企業(yè)，什么是資產(chǎn)管理機構或相關服務機構？

筆者認為，金融企業(yè)應包括：銀行、信托投資公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、證券公司、期貨公司和基金管理公司、保險公司；類金融企業(yè)包括小貸公司、擔保公司、典當公司以及經(jīng)營范圍包括“金融”相關的企業(yè)；

資產(chǎn)管理機構或相關服務機構應包括：資產(chǎn)管理公司、信托公司、基金公司以及經(jīng)營范圍包含投資管理、股權投資的公司和相關基金銷售代理公司等。

明確上述需要發(fā)布意見的事項后，根據(jù)上述確定的范圍進行核查申請機構相關的子公司、分支機構和關聯(lián)公司。

本項第一部分需披露調(diào)查過程，調(diào)查核實申請機構有多少符合上述條件的關聯(lián)公司。

披露完調(diào)查過程后，再分段列表詳細說明申清機構持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)的具體情形。

在最后的結論中說明上述子公司、關聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人等。

（七）申請機構從業(yè)條件的書寫注意事項。根據(jù)協(xié)會的反饋統(tǒng)計看，本項內(nèi)容也是所有基金管理人備案中被協(xié)會反饋意見最多的一項，也是律師工作量最大的一項內(nèi)容。

本項內(nèi)容建議律師同行逐一審查并發(fā)表意見。

（1）從業(yè)人員。此類人員律師應審查兩類，一類是具備基金從業(yè)資格的工作人員，一類是普通工作人員。按目前協(xié)會的要求，所有從業(yè)人員不但要上傳勞動合同，還要提交社保繳費記錄等。

對于具備基金從業(yè)資格的人員的審查將在下段另有敘述，在此不再贅述。

所以律師對此發(fā)表意見，不但要根據(jù)協(xié)會的規(guī)定審查申請機構是否具備具有基金從業(yè)資格的人員，還要考察是否具備經(jīng)營所需的普通工作人員，比如申請機構的行政人員、財務人員等；同時還要審查工作人員的從業(yè)資格證書以及勞動合同、工資發(fā)放憑證及社保繳納記錄等。

對于從業(yè)人員的論證和表述，同樣先描述調(diào)查過程，比如需調(diào)查申請機構的章程、員工名冊、勞動合同、財務報表、工資支付憑證、社保繳納記錄、基金從業(yè)資格證書等。

然后畫圖說明申請機構的組織結構，并根據(jù)組織架構詳細說明申請機構的人員狀況等具體信息。

（2）營業(yè)場所。在法律意見書中需查明申請機構的營業(yè)場所是否具備經(jīng)營條件。

（3）經(jīng)營所需的資金。對于管理人的資金問題，協(xié)會目前審查不但要明確申請機構具備經(jīng)營所需的資金，還要核查股東是否具備實際出資能力。

如果申請機構的注冊資金是認繳尚未實繳到位，還需核查股東是否具有實繳能力，需股東提供存款證明材料等，證明股東具備實繳的能力。

在分析論證申請機構是否具備從業(yè)所需的人員、場所和資金后，可以在結論中明確申請機構是否具備上述條件。如不符合建議整改后再提交法律意見書，如確實不符合但承諾整改并將結束的，可在結論中注明。

（八）申請機構的風控制度的書寫注意事項。本段第一部分需向申請機構核實其是否制定了相應風控制度，并對其高管人員進行訪談等。

實際上，大多數(shù)新設申請機構并未制定上述風控制度，此時律師可以指導并幫助申請機構根據(jù)其機構人員設置等實際條件，設計完善符合要求的相應風險制度和對應的組織人事架構，并根據(jù)整改完善后的風險制度及對應的組織架構發(fā)表法律意見。并在結論中明確申請機構具備相應的風控制度及對應的組織人事架構，足以保證申請機構的風控制度正常運行等。

（九）申請機構與其他機構簽署基金外包服務協(xié)議的書寫注意事項。此項內(nèi)容如實披露即可。

（十）申請機構關于處罰與不良記錄的書寫注意事項。首先，要寫明在各家信用網(wǎng)站等調(diào)查過程，并與高管、員工等進行現(xiàn)場訪談。

其次根據(jù)上述調(diào)查，如果申請機構不存在上述不良記錄，如實記錄申請機構不存在受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施等不良記錄。并在最終的結論中明確上述事實。

（十一）申請機構最近三年涉訴或仲裁的書寫注意事項。首先，需披露具體的調(diào)查過程。其次，根據(jù)核查的結果如實書寫調(diào)查的事實，如果沒有涉訴情形就如實披露沒有涉訴情形。如果存在涉訴情形，將涉訴案件的基本信息等如實披露。

（十二）申請機構申請材料是否真實、準確、完整的書寫注意事項。本條內(nèi)容，首先要寫明調(diào)查過程，比如核對了在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上登機的信息等與申請機構提交的材料和相關調(diào)查獲得的材料是否一致。

其次，如果上述調(diào)查的結論一致，可以認定申請材料和所填報的材料信息等真實、準確、完整，并在最終的結論中明確申請機構在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站進行基金管理人登記所需填報的各項資料及提交的各項文件真實、準確、完整。

如果已經(jīng)在協(xié)會網(wǎng)站上登記的信息與法律意見書不一致的，務必在法律意見書中明確產(chǎn)生的原因。

（十三）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。如果在出具該法律意見書時，有需要特別備注的事項時，需在本項或者分項中有針對性地說明。特別是涉及申請機構某項存疑的內(nèi)容需要發(fā)表意見，目前無法解決，但需要提示的情形，需在本條中作出說明，避免因重大事項遺漏披露，導致律師被追責處罰的可能。

以上事項分項逐一論證完畢后，應在最后發(fā)表統(tǒng)一的法律意見，認定申請機構符合指引等規(guī)定。

二、內(nèi)容完善、結構標準

一篇優(yōu)質(zhì)的法律意見書，除結論明晰、內(nèi)容要素齊備，不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏等情形之外，其結構、版面等也需盡善盡美。例如：統(tǒng)一格式：制定帶有律所LOGO的封面；在封面后面制作目錄；統(tǒng)一法律意見書所使用的字體和字號格式等。

三、密切聯(lián)系、及時反饋

經(jīng)辦律師在出具私募基金管理人法律意見書后，該項業(yè)務的工作僅僅只完成了一半，因為律師不僅要出具法律意見書，還要協(xié)助申請機構獲得基金業(yè)協(xié)會的備案，所以律師在出具法律意見書后，還要幫助申請機構一起在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上提交法律意見書，法律意見書的文字版和相關的申請文件需壓縮上傳，法律意見書的簽字頁等需要掃描和法律意見書一并打包上傳基金業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站。在法律意見書上傳基金業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站后，與申請機構一起關注基金業(yè)協(xié)會的反饋信息，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的反饋結果，不時回復補充法律意見書直至幫助申請機構取得基金管理人的備案，如果此前有整改承諾的，還要關注申請機構的整改進度并留存相關整改證據(jù)等。

以上就是筆者對于私募基金管理人備案法律意見書書寫的一些注意事項，希望能給同行帶來一些啟迪，謹供大家參考！

參考文獻：

[1]中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)址http：//www.amae.org.cn/，2016年2月5日.

[2]王文峰.私募基金管理人備案法律實務之——盡職調(diào)查的“獨孤九劍”[J].中國法律透視，2018，7（94）：11-12.

[3]程金華，葉喬.中國證券律師行政處罰研究——以“勤勉盡責”為核心[J].證券法苑，2017（5）：19-48.