周業(yè)莽

摘要：不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度，都是為救濟(jì)合同的預(yù)期不履行而設(shè)計(jì)的。在我國(guó)《合同法》中，二者實(shí)現(xiàn)共存，但功能相近的兩種制度無(wú)論在邏輯上還是在適用中都顯不足。本文將對(duì)分析兩種制度，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前立法與司法實(shí)踐當(dāng)中的矛盾點(diǎn)，大膽提出全面引進(jìn)英美法的預(yù)期違約制度，不再保有大陸法傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)制度的《合同法》修改建議。

關(guān)鍵詞：不安抗辯權(quán)制度；預(yù)期違約制度；兩大法系；未來(lái)路徑

一、問(wèn)題的提出

對(duì)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的融合，是我國(guó)合同立法史上的一次大膽創(chuàng)新。然而，由于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度生長(zhǎng)于截然不同的文化根基之中，法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)、司法程序等方面存在差異，因而導(dǎo)致了實(shí)踐操作中的沖突，也未能達(dá)到立法之本意。

實(shí)踐運(yùn)用的方面來(lái)說(shuō)，一方當(dāng)事人以自己行動(dòng)表現(xiàn)出不履行合同時(shí)，先履行人是否可以在第68條和第94條第2項(xiàng)的規(guī)定中進(jìn)行選擇？雙方的履行期限均未屆至，一方當(dāng)事人以自己的行動(dòng)表明不履行合同時(shí)，又適用哪項(xiàng)規(guī)定？立法的角度來(lái)看，未來(lái)對(duì)《合同法》做出修改時(shí)，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約留存或配合問(wèn)題如何解決？為此，本文在分析比較我國(guó)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度內(nèi)容的基礎(chǔ)上，聯(lián)系當(dāng)前法律規(guī)定上的沖突，大膽提出我國(guó)合同立法的制度設(shè)想，供各位批評(píng)指正。

二、不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度相關(guān)理論分析

（一）不安抗辯權(quán)制度述評(píng)

為救濟(jì)合同的預(yù)期不履行，大陸法創(chuàng)設(shè)了不安抗辯權(quán)制度。內(nèi)容是指“在一個(gè)存在先后給付義務(wù)的合同中，后為給付一方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，出現(xiàn)難為對(duì)待給付之嫌，且未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保時(shí)，則先為給付的一方可以拒絕自己之給付?！盵1]

一般來(lái)講，不安抗辯權(quán)須具備如下四個(gè)構(gòu)成要件：

（1）當(dāng)事人須因雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

（2）當(dāng)事人具有先后履行的順序，且先履行一方已屆履行期。

（3）存在相對(duì)人喪失或可能喪失履行能力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

（4）后履行義務(wù)方未能提供給付或擔(dān)保。換句話說(shuō)，即使后為給付一方確實(shí)存在難為履行的危險(xiǎn)，但提供了適當(dāng)擔(dān)保，則先履行方不得主張不安抗辯權(quán)，不得進(jìn)一步解除合同。這種擔(dān)保形式靈活又實(shí)用，在現(xiàn)實(shí)交易中得到普遍運(yùn)用。

（二）預(yù)期違約制度述評(píng)

預(yù)期違約（又稱先期違約），分為明示、默示預(yù)期違約兩種情形，具體指的是合同成立后一方表示出拒絕履行合同的意圖。通常認(rèn)為，此兩種情形主要區(qū)別在于主觀意愿和客觀情況的不同：明示的預(yù)期違約指缺乏正當(dāng)理由而明確表示不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人有明確證據(jù)表明另一方在履行期屆至將不履行或不能履行義務(wù)，且其又難為擔(dān)保的情形。在明示預(yù)期違的情況中，一方當(dāng)事人可以選擇視其為提前違約，而行使合同解除權(quán)，并立即請(qǐng)求賠償或者等待履約期到來(lái)后對(duì)方當(dāng)事人仍不履約的，則主張根本違約，要求違約賠償。默示違約的情況則不同，一方當(dāng)事人不得直接解除合同，只是可以中止履行自己合同義務(wù)，并要求另一方提供保證，在要求的合理的時(shí)間內(nèi)，對(duì)方未能提供充分的保證時(shí)，另一方便可解除合同，請(qǐng)求賠償。

（三）不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的關(guān)系

不安抗辯權(quán)制度的設(shè)計(jì)，出現(xiàn)在我國(guó)《合同法》第68條、第69條中，同時(shí)預(yù)期違約制度規(guī)定在第94條、第108條。在司法實(shí)踐中，二者既有差異又有交叉，存在的一些問(wèn)題也引起了學(xué)者們的探討。

在兩者關(guān)系構(gòu)建的問(wèn)題上，存在多種理論主張：第一種是預(yù)期違約制度統(tǒng)合不安抗辯權(quán)說(shuō)。該派學(xué)者主張，不安抗辯權(quán)制度有預(yù)履行順序上條件限制，適用上比預(yù)期違約制度狹窄，為有利于非違約方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可以以預(yù)期違約制度替代不安抗辯權(quán)的適用。[2]第二種是不安抗辯權(quán)統(tǒng)合預(yù)期違約制度說(shuō)。該派認(rèn)為，二者差異甚微，獨(dú)設(shè)不安抗辯權(quán)便足以保護(hù)先履行一方的利益，不必多設(shè)預(yù)期違約制度。[3]第三種是兩項(xiàng)制度并存說(shuō)。這種觀點(diǎn)主張，二者在適用范圍、功能各顯不同，預(yù)期違約積極主張權(quán)利，更顯攻擊性，而不安抗辯則是體現(xiàn)防御功能。[4]

雖然兩種制度都是為救濟(jì)合同預(yù)期不履行而設(shè)計(jì)，在對(duì)合同期前利益的維護(hù)方面體現(xiàn)出一些共性，但相似之處不能掩蓋二者本質(zhì)上是雖有交叉但卻迥異的兩種制度。本人認(rèn)為，比起不安抗辯權(quán)制度，預(yù)期違約制度更能有效保護(hù)當(dāng)事人利益。原因在以下幾點(diǎn)：1.預(yù)期違約不以債務(wù)履行具有先后順序?yàn)榍疤?。這意味著合同雙方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)方履約不能，預(yù)期違約制度下均可以中止合同履行，不必等待對(duì)方實(shí)際違約再挽回?fù)p失。而不安抗辯權(quán)制度下享有主動(dòng)權(quán)的主體僅在先為給付義務(wù)的一方。在平衡雙方當(dāng)事人利益方面，顯然預(yù)期違約制度更勝一籌。2.適用的范圍上預(yù)期違約制度也更為廣泛。不安抗辯權(quán)制度的適用限于后履行一方出現(xiàn)難為對(duì)待給付之嫌的情況。預(yù)期違約擴(kuò)大到履行屆至前出現(xiàn)的各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的情況。而且不安抗辯權(quán)僅適用金錢(qián)給付請(qǐng)求權(quán)，預(yù)期違約還包含物的交付或勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)。[5]3.不安抗辯權(quán)制度對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)不夠充分。不安抗辯權(quán)制度只規(guī)定，在對(duì)方提供擔(dān)保前，可以中止自己的對(duì)待給付，而無(wú)法直接解除合同、請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。[6]這對(duì)于對(duì)方已然出現(xiàn)拒絕履行的主觀意愿，最終將導(dǎo)致合同目的的落空以及造成守約方損失的情況來(lái)說(shuō)，對(duì)守約方是極不公平的。

三、我國(guó)《合同法》的具體規(guī)定及缺陷

（一）法律文本中共存功能相似的制度，未做好制度銜接

欲實(shí)現(xiàn)堅(jiān)守一直以來(lái)的大陸法傳統(tǒng)和引進(jìn)英美法預(yù)期違約制度中先進(jìn)規(guī)則的平衡，是極其考驗(yàn)立法技術(shù)的。而且，筆者淺見(jiàn)，當(dāng)前的法律規(guī)定下，實(shí)際上忽略了不安抗辯權(quán)制度一定程度上可以被預(yù)期違約制度所包容的事實(shí)，是不合適的。

《合同法》第68條規(guī)定了：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人確有以下情況，可以中止自己合同義務(wù)履行的四種情形：1.經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；2.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；3.喪失商業(yè)信譽(yù)；4.有喪失或者可以喪失履行能力的其它情形。也同時(shí)規(guī)定，但沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，承擔(dān)違約責(zé)任。[7]單從從法律規(guī)定來(lái)看，若把《合同法》第68條、第69條規(guī)定稍加調(diào)整，將"應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人”的表述轉(zhuǎn)換為“當(dāng)事人一方在對(duì)方履行期屆滿前”，正是典型的默示預(yù)期違約規(guī)定。

可以看出，相比傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)制度，我國(guó)的不安抗辯權(quán)制度更接近英美法的默示預(yù)期違約規(guī)則。

（二）我國(guó)立法例的缺陷及不利后果

1.法律規(guī)定存有缺陷

《合同法》對(duì)預(yù)期違約的救濟(jì)方式、構(gòu)成要件等方面重視不夠，導(dǎo)致對(duì)預(yù)期違約制度的設(shè)計(jì)過(guò)于籠統(tǒng)。英美法賦予了受害人三種選擇：立即起訴、解除合同和繼續(xù)履行合同直至對(duì)方履行期屆至；而我國(guó)《合同法》第94條第2項(xiàng)與第108條的規(guī)定預(yù)期違約受害人的救濟(jì)方式是解除合同和承擔(dān)違約責(zé)任。此外，英美法對(duì)明示和默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件作出了明確區(qū)分。默示預(yù)期違約構(gòu)成要件規(guī)定為：a.有證據(jù)證明在履行期屆至?xí)r另一方不會(huì)履行義務(wù)。b.一方提出擔(dān)保請(qǐng)求后、對(duì)方提供擔(dān)保前，一方當(dāng)事人可以中止履行。只有對(duì)方拒絕提供或未能提供擔(dān)保，另一方才能解除合同。我國(guó)的規(guī)定對(duì)英美法預(yù)期違約制度把握不全面，使得預(yù)期違約應(yīng)有功能有所喪失，立法原意可能難以實(shí)現(xiàn)。

2.法律適用存在矛盾

由于第94條第2項(xiàng)沒(méi)有區(qū)分明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，造成第68條與第94條適用中的沖突，下面將分情況進(jìn)行分析。

（1）當(dāng)事人一方明確表示不履行合同時(shí)。無(wú)論是雙方履行期限均已屆至，還是一方履行期限屆至，已經(jīng)履行合同義務(wù)，另一方尚未到履行期限，在這種情況下，另一方當(dāng)事人可以直接根據(jù)第94條規(guī)定解除合同。

（2）先為給付方已經(jīng)履行或正在履行合同義務(wù)，另一方履行期限尚未屆至，以自己的行為明確表示不履行合同時(shí)。先為給付義務(wù)方是否存在對(duì)第68條的規(guī)定或第94條第2項(xiàng)的規(guī)定選擇適用的余地？

筆者以為，二者是可以選擇適用的，但適用效果不同。在默示預(yù)期違約的情況下，第68條要求先履行人應(yīng)先主張中止自己的履行，而第94條授予先履行人直接解除合同的權(quán)利。在實(shí)踐中，先履行人出于保護(hù)自身利益的考慮，直接行使合同解除權(quán)，使得后履行人的權(quán)益難得保護(hù)。第68條和第94條的規(guī)定，存在的沖突是難以忽視的。筆者認(rèn)為，第94條中關(guān)于默示預(yù)期違約的規(guī)定太過(guò)含混。默示預(yù)期違約的預(yù)見(jiàn)方首先只能行使中止履行權(quán)，只有在對(duì)方未提供擔(dān)保的情況下，才能解除合同。這是預(yù)期違約本身固有的法律屬性，在第94條中并沒(méi)有設(shè)置這樣的合同解除權(quán)的前提條件，因此，應(yīng)對(duì)第94條規(guī)定加以完善。也許立法者認(rèn)為第68條與默示預(yù)期違約規(guī)則存在很大相似之處，既已在第68條作出規(guī)定，沒(méi)有重復(fù)設(shè)置合同解除前提條件的必要。但顯然，這種對(duì)立法者意圖的揣測(cè)不能作為法律適用的依據(jù)。

不難看出，在法律適用中第68條與第94條規(guī)定存在一定的矛盾。

（3）雙方當(dāng)事人的履行期均未屆至，一方當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同時(shí)，如何適用法律？

在此種情形下，法律的規(guī)定是明確的，只能適用第94條行使合同解除權(quán)，無(wú)法要求提供擔(dān)保。此時(shí)不存在不安抗辯權(quán)適用的余地。但稍加思考我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定造成了不合理的矛盾。同是存在先后給付義務(wù)的合同，若先履行人履行期已至，可在第68、69條或第94條中選擇適用；但先履行人履行期限未至?xí)r，只能適用第94條。這種法律適用上的差異，起因僅是受損害人本身履行期限是否屆至。這樣的處理方式，一來(lái)使受損害人一方失去了第68條適用的機(jī)會(huì)；二來(lái)沒(méi)有給違約人證明其履約能力的機(jī)會(huì)，對(duì)雙方都顯得極不公平，也未體現(xiàn)出為促使合同的履行上作出最大程度努力。但其實(shí)此時(shí)，違約人的不履行合同僅僅是一種可能性，應(yīng)賦予雙方選擇是否維持合同的權(quán)利。

總之， 我國(guó)的立法體例想要兼采眾長(zhǎng)，但體現(xiàn)出的既非完全的不安抗辯權(quán)體系，也未妥善吸收預(yù)期違約規(guī)則，實(shí)則難以兼顧，恐怕難以實(shí)現(xiàn)立法者預(yù)期的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的立法原意。

四、我國(guó)合同法立法的未來(lái)路徑

對(duì)于當(dāng)前兩種制度之間邏輯上的沖突性和非適用性，學(xué)者主張有預(yù)期違約非必要說(shuō)，[8]也有以默示預(yù)期違約取而代不安抗辯權(quán)的主張。[9]筆者同意一些學(xué)者的主張，關(guān)于合同期前利益保護(hù)制度的建設(shè)，似乎英美法的預(yù)期違約制度更適合被我國(guó)選擇。鑒于以上分析，在基本接受英美合同法預(yù)期違約理念和制度的前提下，可以對(duì)我國(guó)預(yù)期違約的規(guī)定進(jìn)行改造、完善：

第一，對(duì)預(yù)期違約制度作完全的學(xué)習(xí)和徹底的引進(jìn)。多年來(lái)對(duì)英美法系的學(xué)習(xí)與研究為我國(guó)引進(jìn)預(yù)期違約制度奠定了法理基礎(chǔ)，因此這一提議并不突兀。我國(guó)的預(yù)期違約制度，對(duì)比英美法，明顯是進(jìn)行了改造和簡(jiǎn)化，主要表現(xiàn)在：第一，法定事由的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊?！逗贤ā分须m明示預(yù)期違約規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示不履行合同義務(wù)”，但“明確表示”的理解又未學(xué)習(xí)英美法將其界定為“自愿地、明確地、肯定地、無(wú)條件地”。[10]同樣，默示預(yù)期違約的法定事由也存同樣的問(wèn)題。第二，默示預(yù)期違約適用范圍縮小。我國(guó)對(duì)默示預(yù)期違約的情形限制于“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于英美法還允許行為人根據(jù)商業(yè)信用、經(jīng)濟(jì)狀況的不佳等多種“合理理由”判斷對(duì)方當(dāng)事人可能違約的相關(guān)客觀情況。第三，相關(guān)救濟(jì)方式的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單。按照《合同法》中對(duì)預(yù)期違約的后果--“在履行期屆滿前承擔(dān)違約責(zé)任”并未做明確規(guī)定。同時(shí)，默示預(yù)期違約獨(dú)有的救濟(jì)措施也未在《合同法》違約責(zé)任一章得到體現(xiàn)。

其次，立法上規(guī)定預(yù)期拒絕履行制度，將分散在第94條第2項(xiàng)和第108條中的內(nèi)容加以合并，即在履行期屆至前一方當(dāng)事人以言語(yǔ)或行為表示將不履行合同。[11]此種情形下，一方當(dāng)事人具有中止后尋求救濟(jì)、在合理時(shí)間里等待或解除合同并立即起訴的選擇權(quán)。其次，將第68條、69條改造、設(shè)定為非根本預(yù)期違約制度。一方當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)到不能履行合同的情況時(shí)，向?qū)Ψ教岢雎募s擔(dān)保的要求，未做及時(shí)擔(dān)保，則推定預(yù)期違約，采取救濟(jì)。最后，借鑒英美法的相關(guān)規(guī)定，詳細(xì)列舉要求提供擔(dān)保的原因，如：經(jīng)營(yíng)狀況的嚴(yán)重惡化、商業(yè)信譽(yù)的喪失、其他致使履約能力或信用有嚴(yán)重缺陷的情況等。

其次，不再為保有大陸法系的傳統(tǒng)而固守不安抗辯權(quán)體系。筆者大膽提出刪除我國(guó)不安抗辯權(quán)規(guī)定的建議。因?yàn)榫C合上文所述，兩種制度在一定的范圍內(nèi)發(fā)揮同樣的的作用，但預(yù)期違約制度比不安抗辯權(quán)制度更能全面、平等地保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，促進(jìn)合同的達(dá)成，更能維護(hù)交易秩序的安全。預(yù)期違約制度中體現(xiàn)出的操作性強(qiáng)、注重務(wù)實(shí)等特點(diǎn)更有利于解決本文討論過(guò)的法律問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)看到的是，我國(guó)對(duì)不安抗辯權(quán)所做的創(chuàng)新之處恰是汲取了英美法規(guī)定的結(jié)果。因此，筆者認(rèn)為，刪除不安抗辯權(quán)完善預(yù)期違約制度，是解決當(dāng)前矛盾的妥善方式。

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