張 衠

（1.華東政法大學(xué) 上海 200235）

（2.上海社會科學(xué)院信息研究所 上海 200235）

近年來，在全球恐怖主義活動和國家安全威脅的語境下，不管是美國還是歐盟，政府監(jiān)控權(quán)的持續(xù)擴張引發(fā)了國家安全特權(quán)與公民隱私和自由之間的激烈沖突。如斯諾登曝光的以“棱鏡項目”為代表的美國國家安全局大規(guī)模數(shù)據(jù)監(jiān)控項目；英國新《調(diào)查權(quán)法》賦予政府新的監(jiān)視權(quán)力等事件都引發(fā)了廣泛的爭議。近年來，我國公安部先后出臺一系列推廣警務(wù)大數(shù)據(jù)應(yīng)用的政策，推動主動預(yù)防性的風(fēng)險防控體系建設(shè)。我國正在建設(shè)的“反恐大數(shù)據(jù)預(yù)警平臺”，也是通過多源信息的匯集，對恐怖主義活動作出預(yù)測和分析。 政府提升大數(shù)據(jù)監(jiān)控能力，能夠更有效地打擊恐怖主義，保護國家安全，也能顯著提升公共管理和服務(wù)的效率。與此同時，個人數(shù)據(jù)的大規(guī)模收集和應(yīng)用也使個人空間越來越透明化，甚至可能導(dǎo)致個人私域的徹底失守。大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會的到來，意味著我們需要把傳統(tǒng)隱私權(quán)所要保障和維護的核心價值，放在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)極度發(fā)展的情景下來重新審視和維護。

1 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會的形成

大數(shù)據(jù)時代的到來對各學(xué)科的發(fā)展都提出了新的挑戰(zhàn)，理解大數(shù)據(jù)和大數(shù)據(jù)監(jiān)控的技術(shù)性和社會性特征，及其推動政府收集和利用數(shù)據(jù)方式的革命性改變，有助于深入理解大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會的形成將會對隱私權(quán)產(chǎn)生何種實質(zhì)影響。

1.1 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會的內(nèi)涵分析

雖然 “大數(shù)據(jù)被譽為21世紀的革命性事業(yè)，然而卻并沒有多少人能說清楚大數(shù)據(jù)究竟是什么。廣為認可的大數(shù)據(jù)的定義是通過描述大數(shù)據(jù)的特征來實現(xiàn)，如萊尼（Doug Laney）提出大數(shù)據(jù)的速度（Velocity）、多樣化（Variety）和規(guī)模（Volume）的“3V”特征。隨著數(shù)據(jù)處理要求的發(fā)展，大數(shù)據(jù)又加入了準確性（Veracity）、可視化（Visualization）和正當(dāng)性（Validity）等“4V”“5V”“6V”要素。美國聯(lián)邦政府對大數(shù)據(jù)作出了多種定義。在白宮報告《大數(shù)據(jù)：抓住機會、保持價值》中，美國政府認為“大數(shù)據(jù)集是來自于設(shè)備、傳感器、互聯(lián)網(wǎng)交易、電子郵件、視頻、點擊流量和所有其他數(shù)字資源的大型、多樣化、復(fù)雜、縱向或分布的數(shù)據(jù)集。

在討論什么是大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會之前，有必要先討論一下什么是監(jiān)控。雖然“監(jiān)控”一詞的概念充滿爭議，但是我們可以從一系列具有相似特征和目的的行為來界定其概念。通過回顧大量有關(guān)“監(jiān)控”的研究，大衛(wèi)·里昂（David Lyon）在《監(jiān)控研究》一書中總結(jié)認為，監(jiān)控主要與權(quán)力相關(guān)，但也與人格有涉。里昂對“監(jiān)控”進行了如下定義：聚焦性、目的性、系統(tǒng)性、常規(guī)性地關(guān)注個人事務(wù)，以對個人實施影響、管理、保護或指引。

隨著非結(jié)構(gòu)化的高速計算能力的提升，存儲設(shè)備成本的降低，復(fù)雜數(shù)學(xué)算法的應(yīng)用，以及人工智能的發(fā)展，計算機系統(tǒng)可以識別人們在通話、交流、電郵、消費等一系列活動中的行為模式，分析出恐怖分子或者犯罪分子的活動甚至意圖。借助于大數(shù)據(jù)技術(shù)強大的數(shù)據(jù)分析能力，執(zhí)法部門可以有效對抗更具隱蔽性、智能化、全球化的恐怖主義活動和有組織的嚴重犯罪。在這樣的科技架構(gòu)和社會情境下，數(shù)據(jù)無疑是政府掌控人民所有生活細節(jié)和動向的主要治理工具。耶魯大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)教授杰克·巴爾金（Jack Balkin）在其論文中描述了一幅所謂“全面監(jiān)控國家”（National Surveillance State）的圖景，政府以實施風(fēng)險預(yù)防、協(xié)助犯罪偵查、提供社會福利、提升行政效率等名義，通過數(shù)據(jù)收集、分析、處理、流轉(zhuǎn)，實施全面的社會監(jiān)控。 “全面監(jiān)控社會”也即是本文所論述的“大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會”，是一種建立在信息、生物等新興技術(shù)基礎(chǔ)上，以“個人數(shù)據(jù)”為核心，進行大規(guī)模、系統(tǒng)化地收集、存儲、處理和控制數(shù)據(jù)的社會。

1.2 大數(shù)據(jù)監(jiān)控的技術(shù)性特征

（1）數(shù)據(jù)收集的全景化追求。當(dāng)前，我國正處于小數(shù)據(jù)監(jiān)控向大數(shù)據(jù)監(jiān)控的轉(zhuǎn)變過程中。大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛應(yīng)用于犯罪偵查、風(fēng)險預(yù)警、執(zhí)法監(jiān)督、信用社會建設(shè)、人口信息管理等執(zhí)法和社會治理各個領(lǐng)域。通過大規(guī)模、全景式地收集個人數(shù)據(jù)，構(gòu)建風(fēng)險預(yù)防、犯罪行為、人口發(fā)展的數(shù)據(jù)模型。大數(shù)據(jù)成為政府執(zhí)法和社會治理的重要手段。在大數(shù)據(jù)世界中，數(shù)據(jù)科學(xué)的邏輯和大數(shù)據(jù)決策原理需要全景式的數(shù)據(jù)，以此構(gòu)建預(yù)測犯罪或?qū)嵤┛植佬袨榈哪Ｊ胶挖厔?。這些技術(shù)允許執(zhí)法機構(gòu)使用推理知識虛擬化地構(gòu)建潛在的威脅，從所有人都是懷疑對象轉(zhuǎn)為深入挖掘特定時刻潛在嫌疑人或特定目標的數(shù)據(jù)。

（2）大數(shù)據(jù)預(yù)測性功能普遍應(yīng)用。公安部部長郭聲琨提出的公安機關(guān)“五大發(fā)展理念”之一即是“以科技創(chuàng)新為動力，加強大數(shù)據(jù)模型構(gòu)建和智能化工具應(yīng)用，推動偵查辦案從被動偵查向主動進攻轉(zhuǎn)變”。美國中央情報局（CIA）的首席技術(shù)官Ira Hunt曾經(jīng)介紹了情報機構(gòu)如何從大數(shù)據(jù)證據(jù)開始，通過大數(shù)據(jù)工具（數(shù)據(jù)挖掘與模式分析，數(shù)據(jù)庫掃描、統(tǒng)計模型和算法、預(yù)測分析或其他超級計算和人工智能工具）評估問題或假設(shè)。發(fā)揮大數(shù)據(jù)的預(yù)測功能需要大規(guī)模的數(shù)據(jù)運算。傳統(tǒng)的犯罪事后追溯模式集中在觸發(fā)監(jiān)控需要的特定的嫌疑人和事件上，需要的信息是有限的；而犯罪預(yù)防和事前監(jiān)控則要求在人們成為嫌疑人之前，或者事件發(fā)生之前發(fā)現(xiàn)可疑并進行干預(yù)。實現(xiàn)該目標要求利用數(shù)據(jù)模擬現(xiàn)實，也就是說，大數(shù)據(jù)監(jiān)控工具可能從根本上改變了政府對待證據(jù)的方式。

（3）大數(shù)據(jù)監(jiān)控目標的泛在化和全球化。在大數(shù)據(jù)世界中，政府在資源和技術(shù)上不像過去那樣對監(jiān)控造成內(nèi)在的限制。資源充沛和技術(shù)創(chuàng)新推動了全球性數(shù)億人的大規(guī)模監(jiān)控，每個人都可能在數(shù)字世界中被建立檔案，進行數(shù)字畫像。大數(shù)據(jù)預(yù)防犯罪和預(yù)防恐怖主義的舉措通過統(tǒng)計驅(qū)動的證據(jù)合理化。但是，大數(shù)據(jù)監(jiān)控中也無法避免人的偏見和錯誤的威脅感知，這種偏見被嵌入算法之中也會歪曲情報收集和自動或半自動決策的技術(shù)方式。人工智能的定位系統(tǒng)中嵌入這種錯誤可能會導(dǎo)致成千上萬的人被錯誤地貼上嫌疑人的標簽。

1.3 大數(shù)據(jù)監(jiān)控的社會性特征

（1）商業(yè)資本與大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)實現(xiàn)結(jié)盟。監(jiān)控不僅僅為政府所偏好，大大小小的私人企業(yè)通過收集、利用、出售個人數(shù)據(jù)賺取了巨額財富。通過大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)對個人行為信息進行分析和預(yù)測并尋找獲利機會已經(jīng)成為當(dāng)前最熱門的商業(yè)模式。這種個人數(shù)據(jù)的利用方式突破了“告知－許可”框架下的數(shù)據(jù)利用原則，用戶數(shù)據(jù)不再僅僅用于提升服務(wù)品質(zhì)，而是成為一種“行為剩余”，最終轉(zhuǎn)化為商業(yè)組織的實際利潤。哈佛大學(xué)商學(xué)院教授肖沙娜·朱伯夫（Shoshana Zuboff）將這種新的市場環(huán)境下的獲利方式稱為“監(jiān)控資本主義”。這也進一步印證了曼紐爾·卡斯特在《網(wǎng)絡(luò)社會的崛起》中提出的“信息資本主義”的概念，即資本作為生產(chǎn)方式與信息主義作為發(fā)展方式的結(jié)盟：資本主義致力于利潤最大化，那就是基于私人對于生產(chǎn)和流通工具的控制，產(chǎn)生不斷增長的資本盈余。資本逐利的天性引發(fā)了大規(guī)模數(shù)據(jù)獲取的競賽，為此，商業(yè)組織建立了強大的數(shù)據(jù)收集與監(jiān)控能力，這種能力甚至為政府執(zhí)法和情報部門所艷羨。

（2）私人監(jiān)控與公共監(jiān)控實現(xiàn)結(jié)盟。在大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，公共和私人監(jiān)控的關(guān)系盤根錯節(jié)。企業(yè)數(shù)據(jù)收集和商業(yè)數(shù)據(jù)挖掘的行為是政府想獲得的有關(guān)個人的偏好和行為的主要信息來源。政府和企業(yè)在監(jiān)控、數(shù)據(jù)挖掘和信息分析方面快速建立了伙伴關(guān)系。一是通過立法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行數(shù)據(jù)留存、數(shù)據(jù)協(xié)助解密甚至數(shù)據(jù)本地化存儲等義務(wù)。如美國《1994年通信協(xié)助執(zhí)法法》要求電信服務(wù)商的通信技術(shù)在設(shè)計時就加入可以由政府根據(jù)合法授權(quán)或法院命令進行通信攔截的渠道；二是權(quán)力機關(guān)與商業(yè)組織合作共享數(shù)據(jù)以預(yù)防風(fēng)險，提升執(zhí)法效率?；ヂ?lián)網(wǎng)的架構(gòu)，以及許多可能的攻擊方式，需要政府、企業(yè)和私人部門一起合作保護網(wǎng)絡(luò)安全和在危險發(fā)生之前進行預(yù)防，如美國《2015年網(wǎng)絡(luò)安全法》鼓勵私營部門與政府合作共享網(wǎng)絡(luò)安全威脅信息，其中便包含大量用戶個人信息；我國廣州白云區(qū)公安部門要求物流企業(yè)將收寄件人信息、貨運車輛軌跡數(shù)據(jù)與公安部門的數(shù)據(jù)庫實時對接，在物流實名制的配合下，提高對可疑車輛的預(yù)警、堵截和跟蹤能力。商業(yè)組織成為大數(shù)據(jù)監(jiān)控資本的主導(dǎo)者以及國家機器借助商業(yè)組織實現(xiàn)社會監(jiān)控預(yù)示著“大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會”的真正到來。

2 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中的隱私權(quán)危機

在國內(nèi)外諸多基本權(quán)利研究論著中，隱私權(quán)被描述為文明社會中一項值得珍視的權(quán)利，其對民主社會的價值從未受到質(zhì)疑。二十世紀信息通信技術(shù)的飛速發(fā)展以及福利國家等社會制度的形成，對隱私的概念形成了新的挑戰(zhàn)，并導(dǎo)致私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域界限的重新談判。近年來，隨著大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的普及應(yīng)用，政府實施大規(guī)模、系統(tǒng)化地個人數(shù)據(jù)收集、存儲和利用與公民隱私權(quán)保護形成了難以彌合的鴻溝；在一些國家，執(zhí)法部門和情報機構(gòu)的監(jiān)控活動更是成為隱私保護的法外之地。從基本權(quán)利的角度來重新審視權(quán)力機關(guān)當(dāng)前的大規(guī)模數(shù)據(jù)監(jiān)控活動成為當(dāng)務(wù)之急，否則隱私權(quán)保護只能是“無本之木”。

2.1 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)面臨的價值危機

（1）大數(shù)據(jù)時代，隱私作為個人主義利益的觀念盛行，導(dǎo)致其無法與公共利益、國家利益等價值進行權(quán)衡?！八怪Z登事件”暴露出當(dāng)前美國社會中隱私權(quán)與國家安全利益割裂的現(xiàn)實。即使在隱私權(quán)具有悠久保護歷史的美國，隱私權(quán)保護也往往是從個人主義利益的視角出發(fā)。也就是說，個人利益孕育于隱私權(quán)的保護當(dāng)中，意味著隱私的不公開性。大數(shù)據(jù)監(jiān)控的支持者認為，社會與民主秩序的福祉及存續(xù)都高度依賴信息的公開性和可得性，而隱私權(quán)則旨在屏蔽信息向公域的流動。在打擊恐怖主義和國家監(jiān)控需求迫切提升的背景下，隱私往往難以與被認為更為“民主”的“公共利益”、“國家安全”等利益進行權(quán)衡。大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，隱私面臨著不可逆轉(zhuǎn)的破壞性風(fēng)險，迫使隱私成為一個極為脆弱的價值觀。

（2）個人數(shù)據(jù)的商品化使民法意義上的隱私權(quán)淪為一種可以放棄的權(quán)利。2012年3月，美國政府發(fā)布《大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展倡議》，將大數(shù)據(jù)稱作“未來社會發(fā)展的新石油”。2015 年，我國國務(wù)院印發(fā)了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（〔2015〕50號），推動我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展使數(shù)據(jù)資源的價值得以重新發(fā)掘，數(shù)據(jù)商品化成為一種趨勢，其中最為重要的個人數(shù)據(jù)成為一種可交易的商品。一些學(xué)者采用法律的經(jīng)濟分析方法，將隱私視為一種財產(chǎn)權(quán)。如波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》一書中就將數(shù)據(jù)隱私法的功能視為物權(quán)法的一個分支。民法意義上隱私權(quán)消減的趨勢也影響了憲法意義上公民隱私權(quán)的價值和地位。憲法意義上“信息自決權(quán)”的概念由此被誤解為僅僅是一種自我控制和操縱個人信息和數(shù)據(jù)的行為。

2.2 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)實體權(quán)利的失衡

（1）個人與權(quán)力機關(guān)之間信息力量嚴重失衡。正如杰克·巴爾金（Jack Balkin）在其最新論文《大數(shù)據(jù)時代機器人的三大定律》中提出，權(quán)力不對稱和信息不對稱是算法社會的核心特征，這種不對稱發(fā)生在算法社會中的公私統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間。大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，公私雙方信息力量的失衡主要表現(xiàn)在，一是公私雙方信息嚴重不對稱。在大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，數(shù)據(jù)主體接觸、支配自己的數(shù)據(jù)遭遇困境，數(shù)據(jù)主體難以準確地知曉數(shù)據(jù)使用的范圍、目的、期間以及數(shù)據(jù)處理的必要性。與此同時，大規(guī)模的數(shù)據(jù)收集和密集的數(shù)據(jù)處理使數(shù)據(jù)控制者 （如政府機構(gòu)或私人公司）卻能夠根據(jù)數(shù)據(jù)處理結(jié)果作出對個人權(quán)益有影響的決定；二是公私雙方技術(shù)能力嚴重不對稱。權(quán)力機關(guān)利用自身可以調(diào)動的資源，采用了大量新興的數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)。遍布各處的攝像機、臉部識別系統(tǒng)和位置追蹤系統(tǒng)使政府可以持續(xù)紀錄在特定的位置的個人行為，并與不同時間和地點的紀錄進行整合。這種對事件的整合和分析使公共部門創(chuàng)造了有關(guān)個人的位置和時間的譜系，更加容易追蹤和預(yù)測人們的行為。普通民眾無法再假設(shè)，隨著時間地推移，他們的行為會被自然遺忘，相反，個人數(shù)據(jù)長久持續(xù)地存儲和聚合，形成了完整的個人數(shù)字畫像，而隱私保護最重要的方式——遺忘，很快成為一種過去時。大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會成為永不遺忘的社會。

（2）監(jiān)控技術(shù)的發(fā)展顛覆了“隱私合理期待”的理論基礎(chǔ)。在前信息社會時代，美國聯(lián)邦最高法院提出的“隱私合理期待”理論為合理劃分公私界限確立了社會普遍接受的標準?！半[私合理期待”理論得到了許多國家理論和實踐上的認可。然而，大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用顛覆了“隱私合理期待”理論在物理世界中所具有的正當(dāng)性。公共空間中的持續(xù)監(jiān)控，個人數(shù)據(jù)廣泛存儲于提供服務(wù)的第三方，大規(guī)模通信元數(shù)據(jù)監(jiān)控等情形對傳統(tǒng) “隱私合理期待理論”提出了挑戰(zhàn)?！袄忡R門”事件使人們意識到，常態(tài)性、大規(guī)模的海量元數(shù)據(jù)監(jiān)控將對隱私造成不可逆轉(zhuǎn)的侵蝕。而歐盟法院對“元數(shù)據(jù)留存”規(guī)則的審查，也提示人們在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，隱私的內(nèi)涵和外延面臨解構(gòu)的風(fēng)險。云計算的大規(guī)模商用使個人數(shù)據(jù)和隱私不再僅僅存在于個人的抽屜之中，云服務(wù)商如何承擔(dān)個人隱私的守門員的角色也成為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和執(zhí)法機構(gòu)的爭議性話題。

2.3 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)保護的程序控制失當(dāng)

（1）非物理性、非接觸性的大數(shù)據(jù)監(jiān)控難以受到有效的外部監(jiān)督。在信息社會環(huán)境下，犯罪分子借助于信息技術(shù)實施的犯罪更具有隱蔽性和非實體性，而執(zhí)法機關(guān)為了打擊犯罪也大量使用了非物理性、非接觸性的監(jiān)控技術(shù)。如現(xiàn)代閉路系統(tǒng)形成的 “天網(wǎng)”、利用操作系統(tǒng)或應(yīng)用程序漏洞實施監(jiān)控、植入病毒或木馬實施監(jiān)控、移動定位追蹤技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)流量包攔截等等。這些技術(shù)手段無需進入公民的房屋，接觸公民的身體，且常常采用秘密方式實施。在美國公民起訴政府實施大規(guī)模數(shù)據(jù)監(jiān)控項目違反憲法第四修正案的訴訟中，聯(lián)邦最高法院就認為，原告無法證明他們受到監(jiān)控，因此無法證明遭到足夠的“事實上的傷害”，因此無法獲得法院的支持。大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施如果實施的程序不透明，被監(jiān)控者一般無從知曉，難以受到有效的外部監(jiān)督，被監(jiān)控者更存在救濟的困境，存在違反法律正當(dāng)程序的可能。

（2）對個人權(quán)益產(chǎn)生影響的自動化決策算法缺乏透明度。信息社會中，公共部門和私人部門越來越注重通過多源數(shù)據(jù)的分析，觀察和評價公民個體的行為和思想。如執(zhí)法部門運用自動化工具持續(xù)監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，將海量用戶的風(fēng)險畫像與動態(tài)犯罪行為識別模式相匹配，發(fā)現(xiàn)異常行為或偏離“正?！钡男袨?。這即是?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中提出的“規(guī)訓(xùn)社會”的理念。一般來說，政府自行設(shè)計或委托其他機構(gòu)研發(fā)的算法模型不會向公眾主動公開，并且在使用某些高度動態(tài)的算法或模型時，即便是有算法生成記錄，普通公眾也難以解讀。布勞恩斯和古德曼將其稱為“算法黑箱”。算法所包含的政策判斷、實用性和公平性以及其中可能存在的隱私侵害性難以被外部察覺。

（3）大數(shù)據(jù)監(jiān)控的適用范圍沒有明確界限使外部披露無限制。大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，一旦政府獲取了強大的監(jiān)控和數(shù)據(jù)分析技術(shù)能力，出于提升效率的內(nèi)在動力，政府很有可能將這些技術(shù)應(yīng)用于日常的執(zhí)法和公共服務(wù)中。如果大數(shù)據(jù)監(jiān)控能夠定位恐怖分子，為什么不用來尋找“老賴”？如果大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)能夠發(fā)現(xiàn)可能會對公共秩序產(chǎn)生威脅的危險分子，為什么不在常規(guī)的刑事司法系統(tǒng)之外創(chuàng)造一種預(yù)防性的拘留系統(tǒng)？如果DNA分析能夠識別那些可能增加公共資源成本的人，為什么不在公共項目上提前識別他們?如法國、瑞典等一些歐洲國家將因執(zhí)法目的而留存的通信元數(shù)據(jù)用于協(xié)助知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動的民事訴訟之中引發(fā)爭議?？偠灾?，監(jiān)控技術(shù)越是強大，政府就更有內(nèi)在動力推廣監(jiān)控技術(shù)的擴張性使用，繞過法律授權(quán)要求和其他程序性障礙，更有效率地在損害發(fā)生之前抓住麻煩制造者。

3 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)的重構(gòu)

3.1 隱私權(quán)的價值再定位

（1）隱私權(quán)是實現(xiàn)個人自治、自決的先決條件。自治、自決并不能被視為法律權(quán)利，它們不是國家可以為個人提供或者通過禁止國家干預(yù)私人事務(wù)而能夠?qū)崿F(xiàn)的。個人自治和自決是一種程度性問題，我們所需要的是最追求幸福的權(quán)利和追求自主的權(quán)利。盡管法律無法“創(chuàng)造”或“保障”個人自主權(quán)，但是法律尊重個人自主權(quán)，并盡可能提供個人發(fā)展協(xié)商自主能力所必需的一些條件和程序。隱私權(quán)正是將這些道德原則轉(zhuǎn)化為法律制度的途徑。

在當(dāng)前大數(shù)據(jù)監(jiān)控的社會中，自動化的數(shù)據(jù)處理結(jié)果對個人權(quán)益產(chǎn)生重要的影響。如果有人無法預(yù)測哪些有關(guān)他的信息為其社會環(huán)境所周知，對數(shù)據(jù)收集和處理的目的也缺乏足夠的認知，他就可能放棄行使相關(guān)的權(quán)利或積極的政治性行為，避免數(shù)據(jù)監(jiān)控帶來的風(fēng)險。這不僅會影響他的發(fā)展，而且會影響到公共利益，因為“自決”是基于公民行為和合作能力的自由民主社會的基本功能條件。 因此，在隱私權(quán)、國家安全和公共利益的政治博弈中，必須強調(diào)隱私權(quán)并不局限于個人主義價值，而是作為促進實現(xiàn)自治和自決的社會政治理想的條件。隱私權(quán)是大多數(shù)其他基本權(quán)利和自由，如結(jié)社自由，宗教信仰自由，言論自由的必要先決條件。

（2）隱私權(quán)是維護民主社會的結(jié)構(gòu)性工具。德國憲法法院在“人口普查案”的判決中明確提出：“個人自主權(quán)不是徹底的與社會環(huán)境相隔絕，而是一個人自主地進入社會，與他人進行交往。這是現(xiàn)代數(shù)據(jù)處理環(huán)境下人格自由發(fā)展的先決條件?！笨梢哉f，隱私權(quán)除了抵抗公權(quán)力的入侵，還是一種個人進入社會系統(tǒng)溝通的保障。哈貝馬斯的法律商談理論可以論證公共和私人自治之間的相互加強。該理論認為，“行為準則的有效性是基于所有受影響的個人是作為理性商談的參與者為前提的。”隱私權(quán)不僅限制國家的權(quán)力，而且賦予公民參與政治的權(quán)力。因此，大數(shù)據(jù)監(jiān)控的社會中，強調(diào)對隱私權(quán)的保護，就是要求公眾以隱私權(quán)為基礎(chǔ)，自由表達而不用擔(dān)心受到外部環(huán)境的影響，或者因公權(quán)力機構(gòu)系統(tǒng)化收集、處理的個人數(shù)據(jù)來解讀個人思想和言行而受到侵害。民主社會國家的義務(wù)是維持和推動個人思想、偏好、意見和行為的私下和公開的表達。隱私權(quán)正是建立了一種個人信息的保護系統(tǒng)，以尊重個人的自決權(quán)利，通過防御性和透明的工具來維護民主社會的健康運行。

3.2 隱私權(quán)的功能再定位

首先，隱私權(quán)的本質(zhì)是對抗大數(shù)據(jù)監(jiān)控下被壓制的私人領(lǐng)域。漢娜·阿倫特認為，自古代城市國家產(chǎn)生以來，與家庭和政治領(lǐng)域相應(yīng)的私人生活空間和公共生活空間始終是兩個截然有別的、獨立存在的實體。在反恐和安全需求不斷提升，個人數(shù)據(jù)大規(guī)模收集和分析，政府權(quán)力不斷擴張的大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，私人領(lǐng)域的范圍大大縮水，始終處于被公共領(lǐng)域壓制的狀態(tài)，而隱私權(quán)正是捍衛(wèi)私人領(lǐng)域的最恰當(dāng)防線。三十多年前信息技術(shù)剛剛興起的時代，德國憲法法院就具有先見性地在“人口普查案”中提出建立在“人的尊嚴”和“個人自我發(fā)展”這兩種德國憲法秩序的基本價值之上的“信息自決權(quán)”理論，以回應(yīng)技術(shù)演進對隱私和個人自治帶來的新威脅。賦予隱私權(quán)憲法基本權(quán)利的價值秩序也就是賦予其“控權(quán)”的使命，通過限制國家權(quán)力的入侵來捍衛(wèi)私人領(lǐng)域。

法國自由派思想家本杰明·貢斯當(dāng)（Benjamin Constant）將隱私與有限政府的思想相聯(lián)系。他認為，沒有一種社會目的可以毫無爭議地證明執(zhí)法的正當(dāng)性。作為構(gòu)建公民身份的基礎(chǔ)，隱私權(quán)的功能也可以根據(jù)米歇爾·?？?（Michel Foucault）的理論來理解。福柯認為，隱私權(quán)在民主法治國家中代表了一種法律武器，用來對抗絕對的權(quán)力，以此證明隱私在國家中的重要作用。作為個人自由蘊含的法律概念，隱私在民主法治國家扮演了一個核心的角色。其理念即為，國家行為的合法性只能來自于最大化尊重每個人的自由。隱私保護了民主法治國家的基本政治價值，即保障個人自我決定的自由隱私保護每個人的獨特性，包括在與他人利益或公共利益發(fā)生沖突時抵抗的權(quán)利。

目前，我國隱私權(quán)保護多是基于民事權(quán)利保護的視角，這與我國民法對隱私權(quán)的研究起步較早，以及對公權(quán)力約束的法治理念欠缺都有關(guān)系。事實上，隱私權(quán)的最大威脅來自于國家公權(quán)力。僅僅依靠民法、刑法、行政法等防御自然人或法人對隱私權(quán)的侵害并不足以保護隱私權(quán)。權(quán)力機關(guān)以立法或規(guī)范性文件的方式對公民的隱私權(quán)實施干預(yù)時，無法依靠部門法來實施保護，必須通過憲法審查才能予以保障。因此隱私權(quán)的功能需要從憲法權(quán)利的角度予以確立，只有將其視為針對公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的防御性工具，才能構(gòu)建完整的隱私保護權(quán)利體系。

另一方面，隱私權(quán)具有規(guī)范權(quán)力透明運行的功能。在大數(shù)據(jù)監(jiān)控時代，隱私權(quán)的規(guī)范權(quán)力透明運行功能需要通過個人與國家的合作來實現(xiàn)。隱私的價值不僅僅體現(xiàn)在防御權(quán)力對私人生活的入侵，更體現(xiàn)在作為自由社會的成員積極參與社會和政治活動而實現(xiàn)的。在實施常規(guī)化、目的性、系統(tǒng)性、全景化的大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中，不管是通信隱私、信息隱私、身體隱私還是空間隱私都電子化為可記錄、存儲和分析的數(shù)據(jù)。因此，當(dāng)代社會，隱私權(quán)與個人數(shù)據(jù)成為緊密聯(lián)系的兩個概念。從工具性價值來說，隱私權(quán)防御功能與權(quán)力透明功能作為基本權(quán)利功能的一體兩面，其權(quán)力運行透明度功能主要通過當(dāng)前的數(shù)據(jù)保護制度來實現(xiàn)。

隱私權(quán)的權(quán)力透明功能呈現(xiàn)出如下特征：（1）為權(quán)力的行使提供渠道。個人發(fā)展自己的身份和思想，參與公共事務(wù)的自主性需要隱私權(quán)發(fā)揮積極的作用。當(dāng)前的數(shù)據(jù)保護制度為個人參與公共領(lǐng)域的生活建立了權(quán)利和權(quán)力融洽相處的渠道。它假定權(quán)力機關(guān)根據(jù)法律履行職能可以處理個人數(shù)據(jù)，這與刑法規(guī)定的“不得殺人”是完全不同的邏輯。數(shù)據(jù)保護制度恰恰不是限制權(quán)力對私人生活的干預(yù)，而是為權(quán)力的行使提供渠道，增加權(quán)力行使的透明度，促進有意義的公眾問責(zé)，為數(shù)據(jù)主體提供反對不正確或濫用數(shù)據(jù)行為的機會；（2）通過程序控制實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)保護。數(shù)據(jù)保護制度為保護個人隱私、促進政府和私人數(shù)據(jù)控制者的問責(zé)性而建立各種具體的程序性保護機制。公共部門數(shù)據(jù)保護的基本原理是，所有的行政系統(tǒng)都有收集、存儲和使用數(shù)據(jù)的沖動，而這種沖動必須受到法律的規(guī)制。這是傳統(tǒng)行政法的功能延伸到了數(shù)據(jù)保護法領(lǐng)域。從大多數(shù)國家數(shù)據(jù)保護法確立的原則來看，公平原則、開放原則、問責(zé)性原則、個人參與原則……等等早已表明其嚴重依賴于程序正義而非規(guī)范性（或?qū)嵸|(zhì)性）正義。數(shù)據(jù)保護制度隱含著這樣的認知：個人數(shù)據(jù)處理是與權(quán)力行使密切相關(guān)，是用來幫助權(quán)力的確立。

當(dāng)前，大數(shù)據(jù)監(jiān)控正廣泛應(yīng)用于維護我國國家安全和社會穩(wěn)定的執(zhí)法實踐之中。在制定我國隱私權(quán)和數(shù)據(jù)保護的立法方案時，應(yīng)當(dāng)既包含明確的規(guī)范選擇（即發(fā)揮防御功能），也應(yīng)當(dāng)具有彈性與透明度（透明度功能）。一方面，隱私權(quán)從防御功能角度包含對限制性法律措施的細化，保護匿名行為，如批準監(jiān)管匿名技術(shù)、假名技術(shù)和身份管理；另一方面，通過隱私權(quán)的權(quán)力運行透明度功能，法律需要對權(quán)力機關(guān)的數(shù)據(jù)收集和利用行為實施監(jiān)管。當(dāng)社會對權(quán)力的信任變得脆弱時，可以重點發(fā)揮隱私權(quán)的防御性功能，當(dāng)社會信任得到重建時，可以重點發(fā)揮隱私權(quán)的透明度功能。

4 大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)保護的實現(xiàn)路徑

隱私權(quán)的保障雖然是法治國家對人民的基本許諾之一，然而面對權(quán)力機關(guān)無法消減的大數(shù)據(jù)監(jiān)控的需求和執(zhí)法焦慮，保障公民隱私權(quán)可能成為大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中最不容易實現(xiàn)的承諾。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)監(jiān)控尚處于法制化的進程中。《刑事訴訟法》《反恐怖主義法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《國家情報法》《密碼法（草案征求意見稿）》都規(guī)定了國家安全機關(guān)和偵察機關(guān)技術(shù)偵查、利用技術(shù)接口、要求技術(shù)協(xié)助等廣泛的數(shù)據(jù)監(jiān)控權(quán)力。我國 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法規(guī)還提出了元數(shù)據(jù)留存的要求。立法通過擴大執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查權(quán)，要求商業(yè)組織承擔(dān)協(xié)助執(zhí)法的義務(wù)，國家安全和執(zhí)法機構(gòu)可以更為全面地獲取公民的行為和通信的數(shù)據(jù)，以提升執(zhí)法能力和提高執(zhí)法的效率。針對大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)保護的重新思考，需審查以風(fēng)險預(yù)防、打擊犯罪、服務(wù)給付、行政服務(wù)等“管制國家”和“福利國家”需求為名而實施的“數(shù)據(jù)監(jiān)控”實踐。要保障大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中人民的隱私和自由，必須從立法、監(jiān)督兩方面構(gòu)建系統(tǒng)化的法治框架。

4.1 立法控制

（1）以威脅防范原則發(fā)揮隱私權(quán)的防御功能。威脅防范原則要求，在確定某項大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)是否為民主法治國家所必須時，依據(jù)風(fēng)險防范理論，針對新興監(jiān)控技術(shù)對民主法治和個人自由造成的影響實施評估。如歐盟委員會和多個歐洲國家共同推動的SAPIENT項目，為歐洲實施“監(jiān)控影響評估”建立方法論，以評估新興監(jiān)控技術(shù)的適用對于個人隱私和自由帶來的風(fēng)險和威脅。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》中也明確規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者認為某項數(shù)據(jù)處理會對個人隱私造成高風(fēng)險時，必須實施“隱私影響評估”（Privacy Impact Assessment）。在完善我國大數(shù)據(jù)監(jiān)控相關(guān)立法的過程中，需要評估特定大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施對隱私權(quán)產(chǎn)生的風(fēng)險。當(dāng)風(fēng)險特別大時，立法機關(guān)在充分考慮和平衡后實施限制性的防御功能，保護公民的權(quán)利和自由，促進社會信任。在風(fēng)險并非特別大的情況下，立法可以默認實施隱私權(quán)的權(quán)力透明功能，通過程序性控制，實現(xiàn)權(quán)力透明運行和保護個人自由。

（2）以合法性原則限制公權(quán)力的自由裁量權(quán)。合法性原則意味著任何對隱私權(quán)的干預(yù)都必須要有相關(guān)的法律依據(jù)，且法律必須明確詳細。如我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》在后續(xù)立法和解釋中需要明確“技術(shù)支持和協(xié)助”的具體內(nèi)涵，以限制公權(quán)力所擁有的自由裁量權(quán)的范圍，防止恣意侵犯。此外，根據(jù)大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施對隱私侵害風(fēng)險的不同，合法性標準可以有差異。如實施通信攔截和通信元數(shù)據(jù)監(jiān)控的合法性標準則應(yīng)有所不同。歐洲人權(quán)法院在Uzun v.Germany一案中就明確了這一點。歐洲人權(quán)法院認為，GPS并不構(gòu)成視覺性或者聲學(xué)上的監(jiān)視，對隱私權(quán)的侵害性相對較小?；谶@一推理，人權(quán)法院稱關(guān)于GPS監(jiān)視的國內(nèi)法律不需要參照通信攔截的立法要求，只需要確保一般性的保護。這一解讀反映了強監(jiān)控與弱監(jiān)控之間的差別。在實施弱監(jiān)控時，數(shù)據(jù)監(jiān)控立法在對抗相關(guān)侵犯行為及其消極影響的賠償和補救措施上被賦予了更大的靈活性。

（3）以必要性原則平衡各方利益沖突。必要性原則代表了大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中實現(xiàn)政府、個人、企業(yè)各方利益平衡的原則。歐洲人權(quán)公約第八條規(guī)定，對私人和家庭生活、家園以及通信的侵犯行為，必須是在對“民主社會極為必要”的情況下才是合法的。由于“民主社會所必需”的內(nèi)容是高度流動和不確定的，這種利益平衡更多的是建立在社會信任的基礎(chǔ)上。如在恐怖活動頻頻發(fā)生的情況下，社會情緒和對安全的需求可能會允許授權(quán)對通信和電子郵件進行秘密監(jiān)控，對于民主社會的國家安全、預(yù)防恐怖主義犯罪來說可能是必要的。權(quán)力機關(guān)在確定監(jiān)控系統(tǒng)的運作情況方面擁有特定的自由裁量權(quán)。

（4）以比例原則實現(xiàn)權(quán)力運行的程序控制。比例原則是指通過一系列具體的標準，以評估特定的隱私權(quán)干預(yù)行為對于民主法治社會是否合適。一般來說，特定的行為或措施如果滿足了以下要求，就符合比例性原則：①行為對于所追求的合法目的是合理的；②存在相關(guān)的充分的理由證明這一行為或措施是合法的；③當(dāng)前沒有其他方式可以達到所追求的合法目的；④存在著迫切的社會需求。我國在數(shù)據(jù)監(jiān)控立法中要滿足比例原則的要求，需要在法律條款中明確以下內(nèi)容：所涉案件的具體情況，可能采取的數(shù)據(jù)監(jiān)控措施的性質(zhì)、范圍和持續(xù)時間，實施此類數(shù)據(jù)監(jiān)控措施所需要的理由，允許實施或監(jiān)管此類數(shù)據(jù)監(jiān)控措施的機構(gòu)，國家法律所能提供的補償救濟措施等等。通過程序性的制度設(shè)計，可以在一定程度上實現(xiàn)執(zhí)法機關(guān)數(shù)據(jù)監(jiān)控權(quán)的透明化，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。

（5）以司法救濟原則確保隱私權(quán)的真正落實。“無救濟則無權(quán)力”，通過立法賦予受到不當(dāng)數(shù)據(jù)監(jiān)控的公民以司法救濟的權(quán)利是保障隱私權(quán)的根本要求。與合法性原則、必要性原則和比例原則一樣，司法救濟權(quán)是公民能夠行使的，對抗國家公權(quán)力濫用的一個有效手段。歐洲人權(quán)法院曾因瑞典缺乏有效保護個人隱私權(quán)的全國性民事和刑事賠償補救措施而對瑞典政府進行了譴責(zé)。司法機關(guān)在平衡沖突性利益中能夠發(fā)揮重要作用，因此，必須授予個人以司法救濟權(quán)，以挑戰(zhàn)任何置原告的隱私利益于不顧的大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施。

4.2 監(jiān)督機制

（1）權(quán)力機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機制不利于保障個人隱私權(quán)。目前，我國《刑事訴訟法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《反恐怖主義法》等法律中規(guī)定的“技術(shù)偵查措施”、“執(zhí)法協(xié)助義務(wù)”為代表的大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施的啟動和實施基本都依賴于偵察機關(guān)和國家安全機關(guān)的內(nèi)部審批和監(jiān)督。偵查機關(guān)和國家安全機關(guān)有權(quán)在法律規(guī)定的限度內(nèi)依職權(quán)主動進行偵查,并享有廣泛的自由裁量權(quán)，這種職權(quán)中心主義的做法可以增加辦案的效率和便捷性，這是由以往建立在計劃經(jīng)濟之上的國家體制所決定的。在這種國家體制之下,國家權(quán)力無所不在，統(tǒng)轄整個社會生活。雖然偵查機關(guān)內(nèi)部實施審批有利于打擊犯罪的社會需求，但卻不利于保護個人隱私。

（2）內(nèi)部監(jiān)督機制僅適用于弱監(jiān)控措施。我國在立法和執(zhí)法實踐中，可以通過實施“大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施的影響評估”，評價各種大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施對個人隱私的侵害程度，針對強監(jiān)控措施與弱監(jiān)控措施實施不同的監(jiān)督機制。對于弱監(jiān)控措施，比如對少量通信元數(shù)據(jù)或GPS數(shù)據(jù)的獲取，即對個人隱私的侵害較小的監(jiān)控措施，可以使用偵察機關(guān)和國家安全機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，以提高執(zhí)法工作效率，滿足積極應(yīng)對恐怖主義和嚴重犯罪的執(zhí)法需求。

（3）強監(jiān)控措施必須引入司法監(jiān)督機制。從大多數(shù)國家的大數(shù)據(jù)監(jiān)控立法來看，對于隱私權(quán)干預(yù)特別嚴重的通信監(jiān)控活動的啟動大多是通過司法機關(guān)的審查來實現(xiàn)的。權(quán)力分立原則作為一項普遍被接受的法治原則，廣泛應(yīng)用于國家權(quán)力分配之中。許多國家立法都要求執(zhí)法機關(guān)實施干預(yù)隱私權(quán)的數(shù)據(jù)監(jiān)控措施必須獲得法官頒布的搜查令。我國正在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革。在這一背景下，有學(xué)者主張將涉及當(dāng)事人實體權(quán)益以及重大程序爭議問題均交由法院予以司法審查。公安機關(guān)、檢察院是我國刑事訴訟中的國家專門機關(guān)。作為國家追訴者，它們有責(zé)任客觀公正地行使數(shù)據(jù)監(jiān)控職能，但其角色會影響在決定適用技術(shù)偵查等數(shù)據(jù)監(jiān)控措施時的中立性和超然性，從而導(dǎo)致隱私權(quán)程序性保護的法律規(guī)定在自我行政科層式審批中落空。在我國當(dāng)前的大數(shù)據(jù)監(jiān)控活動中，應(yīng)當(dāng)積極引入司法監(jiān)督機制。司法的參與有助于偵查活動滿足客觀公正的要求，并且受到法律的嚴格約束，避免在偵查活動中造成對犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的損害。實施數(shù)據(jù)監(jiān)控的啟動中采用司法審查，可實現(xiàn)數(shù)據(jù)監(jiān)控申請權(quán)與決定權(quán)、決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的有效分離和制約，發(fā)揮法院對公安機關(guān)、檢察院技術(shù)偵查的司法監(jiān)督，讓立法對數(shù)據(jù)監(jiān)控中隱私權(quán)的程序性保障措施得以有效落實。

5 結(jié)語

如今，不管是中國還是世界，都處在這樣一個關(guān)鍵的時刻。受到高度復(fù)雜的恐怖主義威脅和其他國家安全威脅，以及福利國家提高社會管理的效率和服務(wù)品質(zhì)的驅(qū)動，各國都在推動常態(tài)性的大數(shù)據(jù)監(jiān)控計劃。我國各種大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施在國家戰(zhàn)略的部署下正徐徐推進，而立法的滯后性和司法監(jiān)督未參與使得本來就缺乏社會文化土壤的隱私權(quán)岌岌可危。從現(xiàn)實主義的角度來看，大數(shù)據(jù)監(jiān)控目前似乎難以避免。那么退一步來說，隱私權(quán)的功能除了防御國家對私人生活的干預(yù)以外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起規(guī)范權(quán)力透明運行的功能。“數(shù)據(jù)即權(quán)力”。對于政府來說，獲取更多的個人數(shù)據(jù)可以促進權(quán)力更為高效地運作；對于公眾來說，獲取更多的政府監(jiān)控的信息，也是對抗不當(dāng)隱私干預(yù)的前提條件。政府的大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施必須合乎法定程序要件，達成透明度的目標，這樣反過來也可以限制和約束權(quán)力機關(guān)監(jiān)控自由裁量權(quán)的濫用。

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