魏遠(yuǎn)文

摘 要： 通過(guò)域內(nèi)外實(shí)證數(shù)據(jù)的對(duì)比，我國(guó)短期自由刑存在以下問(wèn)題：審前逮捕率高，拘役刑適用率低，無(wú)形中推高整體刑期，并使部分短期自由刑前移至判前階段；3年以下有期徒刑約占所有刑罰的85%，但緩刑適用率低，犯罪人實(shí)際入監(jiān)比例高；單處罰金等短期自由刑的替代性措施幾乎未適用，可供選擇的刑罰間欠缺協(xié)調(diào)。因此，推進(jìn)我國(guó)短期自由刑的非刑罰化改革，可以嘗試提高單處罰金刑的適用率，引進(jìn)借鑒易科處分制度、附條件緩刑，擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍，并建立前科消滅制等制度。

關(guān)鍵詞： 非刑罰化；拘役；易科處分；附條件緩刑；前科消滅

中圖分類號(hào)： D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2018）03-0108-15

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.012

一、域內(nèi)外短期自由刑的執(zhí)行狀況——實(shí)證數(shù)據(jù)的比較

短期自由刑，一般指6個(gè)月以下的刑罰，但針對(duì)具體時(shí)間期限，也有1周以下、6周以下、1個(gè)月以下、4個(gè)月以下、9個(gè)月以下、3年以下等不同的看法。短期自由刑應(yīng)當(dāng)確定為多少，在我國(guó)也存在很大的爭(zhēng)議[1]51-52。短期自由刑的非刑罰化改革是各國(guó)法治研究的共同命題，本文以實(shí)證數(shù)據(jù)的對(duì)比作為考察的起點(diǎn)。對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)短期自由刑執(zhí)行現(xiàn)狀進(jìn)行實(shí)證考察，無(wú)疑是十分困難的。這種困難來(lái)自：我國(guó)大陸地區(qū)不像德國(guó)、日本、美國(guó)或中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家與地區(qū)那樣施行嚴(yán)格且完備的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，見之于中國(guó)法律年鑒或“兩高”年度工作報(bào)告上的數(shù)據(jù)并不齊備，且數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)也不夠統(tǒng)一。因此，本文選取一個(gè)區(qū)作為實(shí)證調(diào)研的基點(diǎn)，采取數(shù)據(jù)采集與訪談的方式，并與日本、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行數(shù)據(jù)比對(duì)，以揭示我國(guó)大陸地區(qū)短期自由刑施行的現(xiàn)狀與特點(diǎn)。

（一）G省A市B區(qū)

G省A市B區(qū)是珠三角一個(gè)較為發(fā)達(dá)的縣級(jí)區(qū)，該區(qū)常住人口維持在248萬(wàn)左右，外來(lái)人口約140萬(wàn)人①。為了使短期自由刑的執(zhí)行情況揭示得更為透徹，統(tǒng)計(jì)范圍不局限于6個(gè)月以下的拘役刑，延伸至與短期自由刑相關(guān)的數(shù)據(jù)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2012—2016年B區(qū)起訴數(shù)、相對(duì)不起訴數(shù)、緩刑宣告數(shù)、拘役數(shù)以及相關(guān)數(shù)據(jù)如表1所示。

通過(guò)上述數(shù)據(jù)的比較，可以計(jì)算出2012—2016年的緩刑率（緩刑數(shù)/有罪人數(shù)）分別為16.39%、5.85%、22.49%、15.03%、16.89%，而同期的拘役率（拘役數(shù)/有罪人數(shù)）為5.78%、1.74%、17.28%、14.86%、28.84%。但是，由于該地區(qū)2013年的緩刑數(shù)與拘役數(shù)未及時(shí)錄入，導(dǎo)致相關(guān)的數(shù)據(jù)滾動(dòng)到下一年度，所以2013年的緩刑數(shù)與拘役數(shù)比較異常。因此，有必要在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)上，對(duì)2013—2014年以平均值計(jì)算，予以調(diào)整。據(jù)此可以計(jì)算出，2013—2014年的平均緩刑率為14.93%，平均拘役率為10.23%。

經(jīng)過(guò)前述數(shù)據(jù)調(diào)整，數(shù)據(jù)顯示B區(qū)的緩刑率基本上波動(dòng)不大，2012—2016年分別為16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%，基本上維持在15%左右。而拘役率呈階梯式增長(zhǎng)，分別是5.78%、10.23%、10.23%、14.86%、28.84%。之所以呈現(xiàn)階梯式增長(zhǎng)，是因?yàn)?011年增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，使拘役數(shù)大幅上升。另外，數(shù)據(jù)顯示，這5年來(lái)B區(qū)無(wú)一毒品案件被判處緩刑。

同時(shí)，B區(qū)在2015—2016年間危險(xiǎn)駕駛案件數(shù)迅速上升，主要是因?yàn)锽區(qū)在2015年—2016年間開展了危險(xiǎn)駕駛的專項(xiàng)整治活動(dòng)。危險(xiǎn)駕駛罪的拘役數(shù)上升，直接推高了整體的拘役數(shù)。

考慮到2012—2016年拘役數(shù)受危險(xiǎn)駕駛罪的影響，危險(xiǎn)駕駛罪作為刑法各罪中唯一僅適用拘役刑罰的罪名，有必要刨除其數(shù)量，進(jìn)而統(tǒng)計(jì)出其他罪名適用拘役刑的比例。經(jīng)刨除掉2012—2016年B區(qū)因危險(xiǎn)駕駛罪而增加的拘役數(shù)，得出期間因其他犯罪的拘役數(shù)為61人（2012年）、283人（2013—2014年）因2013年出現(xiàn)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)失誤，相關(guān)數(shù)據(jù)滾動(dòng)到2014年，故計(jì)算為平均值。 、288人（2015年）、109人（2016年），便可以計(jì)算出，其他罪名的拘役適用率為1.33%（2012年）、2.46%（2013—2014年）、3.99%（2015年）、1.60%（2016年）。這樣，其他罪名的適用拘役率在1.33%～3.99%之間。

而根據(jù)2014年全國(guó)法院審理刑事案件被告人數(shù)判決生效情況統(tǒng)計(jì)，該年度法院生效刑事判決共計(jì)1184562人，宣告無(wú)罪的778人，而宣告緩刑的368129人，緩刑比例達(dá)31.08%；而2013年的數(shù)據(jù)情況則是，生效的刑事判決共計(jì)1158609人，宣告無(wú)罪的825人，而宣告緩刑的356523人，緩刑比例達(dá)30.78%。緩刑適用比例均達(dá)到30%以上數(shù)據(jù)來(lái)源：《中國(guó)法律年鑒》2014—2015年。 。

考慮到B區(qū)的緩刑數(shù)據(jù)與全國(guó)數(shù)據(jù)懸殊。筆者又核實(shí)了G省A市C區(qū)的緩刑數(shù)據(jù)，C區(qū)2013—2016年的緩刑率分別為22%、39%、24.5%、21.8%，明顯高于B區(qū)。不過(guò)，這與C區(qū)的經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)沒(méi)有B區(qū)發(fā)達(dá)，外來(lái)人口少有一定的關(guān)系。其中，C區(qū)2016年常住人口62萬(wàn)，戶籍人口約40萬(wàn)，流動(dòng)人口約22萬(wàn)；而B區(qū)2016年常住人口248萬(wàn)，戶籍人口122萬(wàn)，流動(dòng)人口126萬(wàn)數(shù)據(jù)來(lái)源于2016年該市統(tǒng)計(jì)年鑒。 。B區(qū)犯罪大部分是外來(lái)人口犯罪，當(dāng)然C區(qū)的2014年有可能屬于特殊年份。這樣可大致統(tǒng)計(jì)出，B區(qū)、C區(qū)和全國(guó)平均數(shù)據(jù)呈15%-25%-30%樣式由于B區(qū)緩刑率大約為15%，C區(qū)緩刑率大約為24.5%，而全國(guó)緩刑率則是31%左右，故將其樣態(tài)歸納為15%-25%-30%。，后兩者的數(shù)據(jù)較為接近。在訪談中，也可發(fā)現(xiàn)之所以經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)緩刑率低，是因?yàn)榘l(fā)達(dá)地區(qū)外來(lái)人口居多，一旦作出緩刑判決，這些外來(lái)人口即回到原籍或去到其他地區(qū)，這給緩刑期的實(shí)施帶來(lái)很大的問(wèn)題，同時(shí)也就解釋了經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的緩刑率要比C區(qū)，乃至全國(guó)平均水平低的主要原因。

關(guān)于拘役數(shù)，由于2011年因危險(xiǎn)駕駛罪適用拘役的比例升高，而全國(guó)法院的相關(guān)數(shù)據(jù)又未披露因危險(xiǎn)駕駛罪判決拘役的數(shù)量，那么其他犯罪適用拘役的比例只能使用2011年以前的相關(guān)數(shù)據(jù)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2009年全國(guó)適用拘役的比例為6.62%，而2008年適用拘役的比例為7.27%。但是，2013年全國(guó)的拘役適用率迅速攀升到11.49%，2014年達(dá)到12.25%①，比例的提高或受逮捕率下降與危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)升高的綜合影響。

通過(guò)對(duì)于審前逮捕率的對(duì)比，或許能解釋拘役刑的適用率如此之低的部分原因：B區(qū)在2012—2016年間的審前逮捕數(shù)分別為4599人、5137人、5620人、5717人、4323人，羈押率大致為96.37%、98.31%、89.43%、79.28%、63.45%?？梢姡瑢徢按堵室廊痪痈卟幌?，2014年之后持續(xù)下降，主要原因是對(duì)《刑事訴訟法》原六十九條（修法后的第七十九條）的修改，使可逮捕的條件由開放式變?yōu)榉忾]式的，逮捕要件趨于嚴(yán)格；以及2011年刑法增加危險(xiǎn)駕駛罪的罪名。

對(duì)比同時(shí)期B區(qū)的辦案期限，該區(qū)統(tǒng)計(jì)出公安機(jī)關(guān)常態(tài)的偵查期限為2～3個(gè)月，而檢察院審查起訴期限是1.5～4個(gè)月，法院實(shí)行簡(jiǎn)易審大致為20天，而同期案件的一次退回補(bǔ)充偵查率為18%，二次退回補(bǔ)充偵查率為5%。即使檢察院對(duì)3年以下的輕微刑事案件也施行20天起訴，那么82%的案件從偵查到審判需要4個(gè)月以上，13%的案件需要6個(gè)月以上，5%的案件需要8個(gè)月以上。如此，審前羈押期限超過(guò)6個(gè)月的，就不能再適用拘役刑。由于審前逮捕的時(shí)限過(guò)長(zhǎng)，實(shí)際判決的刑期不會(huì)低于判前羈押期限，這會(huì)直接推高整體刑期，并間接降低了部分案件適用拘役刑的可能性。

而在2008—2009年間，全國(guó)的審前逮捕率（逮捕數(shù)/提起公訴數(shù)）分別為82.37%、81.99%②。但是，到了2014年，逮捕率就下降到了65.44%，2015年的逮捕率為62.54%。相比同期， B區(qū)的逮捕率基本都高于全國(guó)平均水平，這與B區(qū)外來(lái)人口多的因素也有關(guān)系，不進(jìn)行逮捕，犯罪嫌疑人脫逃的可能性很大。另外，全國(guó)的逮捕率相對(duì)較低，這也就部分解釋了其他罪名適用拘役率比B區(qū)高的原因。

再行統(tǒng)計(jì)2012—2016年間判決刑罰的種類情況，或可進(jìn)一步揭示當(dāng)前我國(guó)自由刑適用的輕重情況，進(jìn)而說(shuō)明我國(guó)當(dāng)下刑罰的合理與否，如表2所示：

通過(guò)數(shù)據(jù)比對(duì)發(fā)現(xiàn)，2012—2016年期間，3年以下有期徒刑判決率分別為75.81%、81.88%、73.54%、84.95%、89.28%，而同期的緩刑率只有16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%。這就意味著，在3年以下有期徒刑的服刑人員中，約有59.42%、66.95%、58.61%、69.92%、72.39%實(shí)際入監(jiān)服刑。

如此，當(dāng)其他罪名的拘役率為4%～7%，而3年以下有期徒刑適用率達(dá)80%左右時(shí)，判處拘役率著實(shí)過(guò)低。盡管3年以下有期徒刑的區(qū)間要大于拘役，因?yàn)榍罢叩膮^(qū)間是后者區(qū)間的6倍，但前者的適用率是后者的20倍，后者的適用率依然十分低。同時(shí)，上述數(shù)據(jù)顯示，管制的適用率為0，拘役的適用率為4%～7%，剩余的大部分案件，即只有有期徒刑的實(shí)刑或緩刑可以選擇，實(shí)刑與緩刑選擇之間，存在其他替代性措施的空檔，這極易造成刑罰上的不公平。

（二）日本

在日本，2010年的普通一審（地方裁判、簡(jiǎn)易裁判）中，判處懲役的有64896人，判處禁錮的有3302人，宣告拘留的有6人。而宣告6個(gè)月以下的懲役、禁錮實(shí)刑的有742人，僅占有期懲役、禁錮的1.1%。6個(gè)月以下刑罰的比例很低，這是因?yàn)閮A向于回避短期自由刑的適用。其中，判處6個(gè)月以下的懲役、禁錮實(shí)刑的，半數(shù)以上都是因?yàn)檫`反道路安全法。這是因?yàn)榉磸?fù)實(shí)施惡性的交通違法行為的人還是不少[2]69。如此說(shuō)來(lái)，之所以判處短期自由刑實(shí)刑，還是針對(duì)那些存在前科者而言。盡管日本的短期自由刑適用率極低，但是適用罰金刑的比例卻極高。其中，2010年被判決有罪的人員中，適用罰金的為406259人，科料的有2858人，罰金占有罪判決的85%。其中，判處罰金的數(shù)額不滿30萬(wàn)日元的，占八成[2]69-70。

另一方面，日本刑罰的緩期執(zhí)行率也非常高，在1960年以后，徒刑、監(jiān)禁的緩期執(zhí)行率（即第一審被判處徒刑、監(jiān)禁的人中被宣告緩期執(zhí)行的人的比例），于有期徒刑的判決結(jié)果下，在51.5%～60%之間；于有期監(jiān)禁的判決結(jié)果下，在70%～95%之間。2007年，在一審最終處理的人員當(dāng)中，緩期執(zhí)行率為59.1%[3]199。而2010年，由地方裁判所、簡(jiǎn)易裁判所宣告的3年以下的懲役與禁錮刑當(dāng)中，被交付緩期執(zhí)行的比例是63.2%，在可能被宣告的緩期執(zhí)行的判決中，有接近三分之二適用緩期執(zhí)行。

另外，根據(jù)日本1998—2007年間的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，可計(jì)算出實(shí)際入監(jiān)服刑率大概在5%以下。以2005年為例，該年度總判決782471人，其中死刑11人，無(wú)期懲役134人，有期徒刑85020人（其中，緩刑51446人），有期監(jiān)禁3904人（其中緩刑3655人），罰金689972人，拘留26人，罰款2829人，無(wú)罪66人，其他的509人[3]190。這樣，可計(jì)算出實(shí)際入監(jiān)率為4.32%。進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)，也可以計(jì)算出2004年實(shí)際入監(jiān)人數(shù)為33224，有罪判決人數(shù)為836777，實(shí)際入監(jiān)率為3.97%?？梢姡毡緦?shí)際入監(jiān)服刑率大概為4%。

如果考慮到日本與我國(guó)存在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的差異，認(rèn)為以2005年的數(shù)據(jù)來(lái)比較并不合適的話，那么，即使統(tǒng)計(jì)1998年的數(shù)據(jù)（與前述B區(qū)的2016年相差18年），也可以看出日本的實(shí)際入監(jiān)比例僅為2.20%，而判處有期徒刑的緩期執(zhí)行率高達(dá)63%，有期監(jiān)禁的緩期執(zhí)行率高達(dá)95.8%[3]190。另經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在1996年地方、簡(jiǎn)易所裁判中，判處有期徒刑與監(jiān)禁整體緩刑適用率也高達(dá)62.42%。而在觸犯興奮劑取締法和麻醉藥品取締法的判例中，盡管緩刑適用率略低于其他犯罪，但仍高達(dá)51.25%[4]80。

此外，在一些西方國(guó)家，判處刑罰的實(shí)際入監(jiān)比例同樣不高，遠(yuǎn)低于我國(guó)。如美國(guó)，目前實(shí)際在社區(qū)服刑的罪犯比例已經(jīng)占所有接受審判人數(shù)的3/4，并且有持續(xù)擴(kuò)大的趨勢(shì)。在加拿大的聯(lián)邦懲教系統(tǒng)中，罪犯在監(jiān)獄服刑與在社區(qū)服刑的比例為1∶2。在瑞典，1998年刑罰執(zhí)行系統(tǒng)共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社區(qū)內(nèi)執(zhí)行[6]。

（三）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

在臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界對(duì)于短期自由刑的界限存在一定的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議可分為6周、3個(gè)月、6個(gè)月、9個(gè)月及1年等不同觀點(diǎn)，臺(tái)灣地區(qū)有力的見解將其界定為6個(gè)月[5]。以此作為分界線，臺(tái)灣地區(qū)自2005—2009年短期自由刑的判決相關(guān)情況如表3所示：

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)的短期自由刑適用率較高，而罰金刑適用率卻很低，以至于有學(xué)者認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)刑事司法中適用短期自由刑過(guò)于頻繁，此種現(xiàn)象值得深思[5]。但另一方面，雖然緩刑比例并不比大陸地區(qū)高，但實(shí)際的入監(jiān)人數(shù)并不高。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者不完全統(tǒng)計(jì)，1998—2007年間地方法院判處2年有期徒刑、拘役和罰金刑中，緩刑的比例分別是19.08%、21.03%、20.96%、18.59%、18.46%、19.22%、15.47%、13.32%、12.89%、10.68%。入監(jiān)率并不高與臺(tái)灣地區(qū)2006年、2009年先后在有關(guān)規(guī)定中增設(shè)了“易科罰金”與“易服社會(huì)勞動(dòng)制度”，縮小了入監(jiān)人數(shù)比例有關(guān)。臺(tái)灣地區(qū)在實(shí)務(wù)運(yùn)作上，對(duì)于所有宣告短期自由刑的案件，有九成以上的受刑者可易科罰金，只要申請(qǐng)均準(zhǔn)許薛智仁. 限制短期自由刑之制裁體系改革方向——兼評(píng)易科社會(huì)勞動(dòng)之增訂[J]. 政大法學(xué)評(píng)論（116）：239-291.。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部”的一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示，從2010—2014年間，短期自由刑的判決總數(shù)為631798件，申請(qǐng)易科罰金的就有278971件，準(zhǔn)予易科罰金的有275699件，易科罰金比例占43.64%。結(jié)合表3、表4的數(shù)據(jù)也可以看出，雖然短期自由刑在2007年為39406人，但該年度6個(gè)月以下實(shí)際入監(jiān)率只有24.82%，2008年的比例則是21.19%，2009年的比例為29.4%，這些數(shù)據(jù)的變化受易科罰金與易科社會(huì)勞動(dòng)制度的影響。

（四）小結(jié)

從前文的比較考察，可以總結(jié)出我國(guó)短期自由刑的以下幾個(gè)特殊性。

第一，我國(guó)拘役適用率低。我國(guó)拘役的判決數(shù)具有特殊性：立法上，雖然我國(guó)各項(xiàng)罪名基本上都規(guī)定拘役刑，但司法層面上，較之有期徒刑的適用率，顯得十分之低。究其原因，系受審前逮捕的影響，大部分案件在審前就已接近6個(gè)月，再適用拘役刑的概率就下降了。審前逮捕變相“綁架”了拘役刑的適用，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯。

或許有論者會(huì)認(rèn)為，日本判處6個(gè)月以下的刑期并不多。我國(guó)拘役適用率的減少，間接促成短期自由刑的大部消滅，或許無(wú)意間促進(jìn)了司法正義?？墒聦?shí)上，我國(guó)或許剛好相反，這只會(huì)變相推進(jìn)刑罰的整體提高。通過(guò)與臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)際入監(jiān)比例關(guān)系來(lái)看，我國(guó)大陸地區(qū)6個(gè)月以下的刑期減少了，但是實(shí)際入監(jiān)人數(shù)卻增加了。被告人在審前已羈押較長(zhǎng)時(shí)間，裁判者幾乎不可能判處低于審前逮捕期限的刑罰。司法實(shí)踐采取了“羈押多久判多久”的做法，但這中間很大一部分是原本即不該判處這么高的刑罰。況且裁判者不太可能將大多數(shù)的案件全部采取“羈押多久判多久”，只會(huì)無(wú)奈地就高裁判。

值得注意的是，由于逮捕率過(guò)高，以及“羈押多久判多久”的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在，我國(guó)短期自由刑的問(wèn)題就不僅是行刑階段的“短期自由刑”；相反，重點(diǎn)在于判前羈押的“短期自由刑”，這個(gè)現(xiàn)象是世界上其他國(guó)家與地區(qū)所不常見的。因此，解決短期自由刑，應(yīng)持續(xù)關(guān)注判前羈押的問(wèn)題。

當(dāng)然，日本的數(shù)據(jù)也顯示，很多短期自由刑存在于違反道路交通規(guī)則的案件。我國(guó)刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪，其刑罰措施只有“拘役”。相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)顯示，拘役這一短期自由刑的數(shù)據(jù)隨著危險(xiǎn)駕駛罪不斷抬升，未來(lái)可以成為短期自由刑的改革對(duì)象。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役的，采取緩期執(zhí)行的極為少見。因?yàn)橹慌刑幘幸鄣木徯趟坪跆p，并不能形成有效的威懾效果，司法者只能無(wú)奈地采取判處拘役實(shí)刑的做法。

第二，我國(guó)刑罰整體偏高。通過(guò)比較我國(guó)G省A市B區(qū)與日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)B區(qū)的入監(jiān)服刑數(shù)比例較高。日本的有期徒刑緩刑率占判處徒刑與懲役的比例維持在60%左右，但是同期我國(guó)大陸地區(qū)緩刑占判處徒刑的比例僅維持在15%～30%之間，足見這種懸殊。

臺(tái)灣地區(qū)在刑事處罰之外，對(duì)一些輕微違反“法律”的行為采取行政處罰等形式，與大陸地區(qū)極為相似，因此兩個(gè)地區(qū)相對(duì)具有較強(qiáng)的可比性。臺(tái)灣地區(qū)入監(jiān)服刑數(shù)維持在20%～24%，但是B區(qū)的整體羈押（可能一宣判即釋放，因羈押多久判多久的緣故）或服刑率達(dá)到85%。即使是判處3年以下有期徒刑的案件中，也有60%～70%的再服刑率。

另外值得注意的是，在日本，即使是將行政處罰納入刑事處罰，其犯罪人口率僅為每萬(wàn)人5.45。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1990—2010年犯罪人口率在每萬(wàn)人36.73～86.39間波動(dòng)[7]52。B區(qū)在2012—2016年，犯罪人口率維持在每萬(wàn)人18.53～27.47間。這就從側(cè)面證明了，維持嚴(yán)刑峻法對(duì)于犯罪人口率的降低并沒(méi)有明顯的效果。

第三，我國(guó)輕微刑事案件判處的刑罰過(guò)于單一，刑罰的適用間欠缺協(xié)調(diào)。依據(jù)前文，我們很容易發(fā)現(xiàn)，在B區(qū)近5年的司法裁判中對(duì)自然人單處罰金的判決數(shù)為0?！吨袊?guó)法律年鑒》中，只顯示單處附加刑的數(shù)據(jù)，未顯示對(duì)自然人單處罰金的數(shù)據(jù)，無(wú)從得知準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)。但是，通過(guò)對(duì)中國(guó)法律文書裁判網(wǎng)中進(jìn)行關(guān)鍵字為“判處罰金”的篩查，幾乎沒(méi)有見到對(duì)自然人單處罰金的判例。

事實(shí)上，在短期自由刑“拘役”適用率很低、對(duì)自然人又不單處罰金刑的前提下，對(duì)輕微刑事案件可供選擇的刑罰就只有有期徒刑3年以下與有期徒刑3年的緩期執(zhí)行。在調(diào)研的訪談中，司法裁判者經(jīng)常出現(xiàn)判處實(shí)刑過(guò)重，判處有期徒刑的緩期執(zhí)行又過(guò)輕的尷尬，難以抉擇。

如前述數(shù)據(jù)顯示，盡管我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)短期自由刑的判決較多，但是2006年臺(tái)灣地區(qū)增設(shè)了短期自由刑可易科罰金的規(guī)定， 2009年補(bǔ)充了易服社會(huì)勞動(dòng)。易服社會(huì)勞動(dòng)方面，臺(tái)灣地區(qū)自2009年9月—2010年8月，就新收易服社會(huì)勞動(dòng)案件達(dá)22294件[5]，而2009年監(jiān)獄新收人數(shù)為42336人，這幾乎占新收監(jiān)獄人數(shù)的一半。有學(xué)者根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部”的統(tǒng)計(jì)資料，推算易服勞動(dòng)至少能減少現(xiàn)收容人一半之受刑人監(jiān)禁于監(jiān)獄[8]107。

第四，我國(guó)短期自由刑的界限宜確定為1年。我國(guó)學(xué)者大多認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立為6個(gè)月，但張小虎教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確定為1年[1]54。標(biāo)準(zhǔn)究竟該如何確定，在世界范圍內(nèi)還沒(méi)有定論，甚至有人認(rèn)為，什么期限的自由刑為短時(shí)自由刑，這是一個(gè)感情問(wèn)題。早期人們以弊害為基準(zhǔn)設(shè)定短期自由刑，后來(lái)的動(dòng)向是以處遇效果來(lái)設(shè)定短期自由刑[9]。本文認(rèn)為，倘若將我國(guó)短期自由刑的界限確定為6個(gè)月，恐有不妥。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第四十五條的規(guī)定，我國(guó)有期徒刑6個(gè)月以上。司法實(shí)踐中，除了危險(xiǎn)駕駛罪，其他罪名適用拘役刑的十分少。如果確定短期自由刑的界限為6個(gè)月，短期自由刑的改革對(duì)象就集中在危險(xiǎn)駕駛罪領(lǐng)域，其改革范圍過(guò)窄。雖然臺(tái)灣地區(qū)將短期自由刑的界限確定為6個(gè)月，但是臺(tái)灣地區(qū)的有期徒刑最低刑為2個(gè)月，有期徒刑依然可以作為短期自由刑改革的對(duì)象。

短期自由刑界限如何確定，要看我們?cè)谀囊粋€(gè)層面上去理解該概念。當(dāng)人們認(rèn)為短期自由刑存在弊害，不宜大量采用時(shí)，應(yīng)當(dāng)把界限降低，使司法者在適用刑罰時(shí)，避免大量使用。而當(dāng)無(wú)法扭轉(zhuǎn)短期自由刑的使用，且在6個(gè)月或9個(gè)月以上都存在一定的弊端時(shí)，從處遇的改革角度看，則有必要把短期自由刑的界限提高，以推進(jìn)短期自由刑的處遇改革。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)短期自由刑改革處遇的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括拘役與有期徒刑，所以較為合適的做法應(yīng)當(dāng)將短期自由刑的界限適當(dāng)提高，確定為1年。

二、域外短期自由刑非刑罰化制度的考察

早在19世紀(jì)末，德國(guó)刑法學(xué)家李斯特就對(duì)短期自由刑的五種替代性措施作出評(píng)析，即刑罰執(zhí)行的暫緩執(zhí)行、不予監(jiān)禁的強(qiáng)制勞動(dòng)、警告、禁止外出和繳納保證金。但是李斯特認(rèn)為除了刑罰執(zhí)行（緩刑）有效，其他措施都存在缺陷。因此，他主張引入刑罰的暫緩執(zhí)行替代短期自由刑，無(wú)論此種暫緩執(zhí)行附加保證金與否[10]266-267。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)中短期自由刑的替代性措施，也主要是前述所主張的短期自由刑替代措施的進(jìn)一步發(fā)展與深化，主要的措施有以下幾種：

（一）微罪在宣判前的處分制度

微罪處分制度又稱之為非刑事化處理，其區(qū)別于非犯罪化。后者著眼于實(shí)體法意義上的不認(rèn)定犯罪，而前者則是在作出有罪認(rèn)定之前的階段，將實(shí)體法意義上的微罪處理從通常的刑事司法程序中脫離出來(lái)。這種做法有兩種意義，其一是避免由于刑事訴訟程序的進(jìn)行而給對(duì)象人帶來(lái)不利，同時(shí)減輕刑事司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)；其二是將輕微刑事案件從刑事程序中脫離以后，可以采取其他更加有效的措施。非刑事化處理，在刑事訴訟的各個(gè)階段都可以施行。

1.刑事程序啟動(dòng)后的微罪處分與起訴猶豫制度

微罪處分制度在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與日本存在差異，盡管這兩個(gè)地方都采取了檢警一體的偵查體制。在臺(tái)灣地區(qū)，微罪處分又稱之為微罪不舉。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，檢察官可參酌犯罪時(shí)的動(dòng)機(jī)、目的、手段、品行、知識(shí)程度、犯后的態(tài)度等事項(xiàng)，認(rèn)為以不起訴適當(dāng)者，得為不起訴處分[8]64。

日本的微罪處分，則是警察直接對(duì)微罪案件作出終結(jié)處理。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，警察在偵查以后，對(duì)于犯罪嫌疑充分的案件，原則上要向檢察官移送。但是檢察官所指定的特定案件，例外性地承認(rèn)警察的單獨(dú)處理。如果是輕微案件，同時(shí)又滿足了以下要件，則基本上可以成為微罪處分的對(duì)象。第一，如果屬于財(cái)產(chǎn)犯（盜竊罪、詐騙罪和侵占罪）應(yīng)滿足以下要件：一是被害金額較低、犯罪情節(jié)輕微；二是被害得到了恢復(fù)；三是被害人不希望施加處罰；四是無(wú)再犯之虞。如果是賭博，則應(yīng)符合：一是賭資較少、犯罪情節(jié)輕微，全部共犯人無(wú)再犯之虞；第二，除此以外，則是由檢察廳所特別指示的特定罪種的案件，有的地方存在暴行與傷害等受到指示的情況[2]106-107。

起訴猶豫制度，又可稱之為緩起訴制度。在臺(tái)灣地區(qū)，刑事訴訟程序一直有“轉(zhuǎn)向”（diversion）的設(shè)計(jì)；特別是少年刑事案件，本著宜教不宜罰的理念，一開始就從刑事訴訟程序中轉(zhuǎn)出。臺(tái)灣地區(qū)在2002年增設(shè)了緩起訴制度，其主要的設(shè)想是避免短期自由刑的流弊，盡快脫離司法程序，節(jié)省司法資源，而且能夠使被告人心存戒慮，以回歸社會(huì)，并創(chuàng)造價(jià)值，回饋社會(huì)，達(dá)到特殊預(yù)防的效果。據(jù)統(tǒng)計(jì)，臺(tái)灣地區(qū)緩起訴處分占偵字案件偵字案件是偵查機(jī)關(guān)對(duì)被偵查案件的一種分類，分類包括他字案、查字案、偵字案等。其中，偵字案指的是被告身份明確或樣態(tài)明確，但涉案證據(jù)待查的案件。偵查終結(jié)有犯罪嫌疑的人數(shù)比率，從2002年剛實(shí)施的2.9%逐年增長(zhǎng)到2012年1—7月的19.1%[11]。

按照臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，檢察官作緩起訴處分者，可以要求被告人在一定期限內(nèi)遵守或履行相關(guān)事項(xiàng)，這些事項(xiàng)包括：向被害人道歉，立悔過(guò)書，向被害人支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償，向公庫(kù)或該檢察署指定的公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定金額，向相關(guān)機(jī)構(gòu)團(tuán)體提供40小時(shí)以上240小時(shí)以下義務(wù)勞動(dòng)，完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當(dāng)處遇措施等。

臺(tái)灣地區(qū)在2002年2月—2011年11月，緩起訴的對(duì)象共繳納了緩起訴金額70億6846萬(wàn)元新臺(tái)幣，支付公庫(kù)部分占35.1%。義務(wù)勞動(dòng)案件也由2003件增加到8691件，完成率達(dá)80%以上。如果依規(guī)定每件至少提供40小時(shí)的勞動(dòng)服務(wù)，依每小時(shí)價(jià)值100元新臺(tái)幣計(jì)算的話，十年來(lái)累積了數(shù)億元產(chǎn)值回饋社會(huì)[11]。

日本在明治10年代（1887—1886年）后半期開始，為了削減監(jiān)獄經(jīng)費(fèi)而實(shí)施了起訴猶豫制度，盡管遭到了批評(píng)，但起訴猶豫制度的運(yùn)用仍在擴(kuò)大。從明治時(shí)代（1868—1912年）后半期開始，其性質(zhì)更不限于輕微案件的脫離，而是考慮了對(duì)象人再犯可能性的、基于特殊預(yù)防觀點(diǎn)的處分。作為這一轉(zhuǎn)向的反映，對(duì)象犯罪的范圍也擴(kuò)大到了殺人、搶劫、放火等不能稱之為輕微犯罪的案件?；诖?，日本在1922年正式確定了起訴猶豫制度，起訴猶豫適用率從1918年的40.2%上升到1934年的63.9%。近年來(lái)，除了駕駛機(jī)動(dòng)車過(guò)失致死傷罪以外的刑法犯（一般法定犯），起訴猶豫率達(dá)到了40%。嚴(yán)重犯罪中，殺人與搶劫的比例在4%左右，強(qiáng)奸罪則為7%～8%。日本起訴猶豫適用，有兩個(gè)重要的目的：一是起訴猶豫對(duì)于犯罪人改過(guò)自新、重返社會(huì)這一理念的實(shí)現(xiàn)是有效的；二是具有訴訟經(jīng)濟(jì)上的好處，不值得處罰的案件，在作出裁判以前就可以從程序中脫離[2]109。

2.裁判中的緩刑制度

緩刑一般被認(rèn)為是刑罰的節(jié)制，是國(guó)家適用刑罰的減壓器。緩刑是裁判機(jī)關(guān)在宣告被告人刑罰的同時(shí)，在一定期間內(nèi)暫緩刑罰的執(zhí)行，如果符合一定的考察條件與時(shí)間，刑罰則不再執(zhí)行。從該制度的歷史起源看，在美國(guó)與德國(guó)較為盛行，尤其是美國(guó)將保護(hù)性管束和緩刑制度相結(jié)合，美國(guó)將該制度稱之為probation system，英國(guó)原本使用附條件釋放conditional release，其后也改成與美國(guó)同樣的術(shù)語(yǔ)[12]。

但是，緩刑制度的適用也帶來(lái)很大爭(zhēng)議。很多學(xué)者肯定了該制度有正面意義，它一方面可以避免短期自由刑的弊害，另一方面則可以保全犯罪人廉恥心，以促進(jìn)其改悔向上。不過(guò)也有學(xué)者反對(duì)緩刑制度。如臺(tái)灣的林紀(jì)東教授從有罪必罰和罰當(dāng)其罪的應(yīng)報(bào)思想和罪刑均衡理論出發(fā)，認(rèn)為緩刑制度有罪暫不宣告、或科處刑罰而不執(zhí)行，將有害于刑罰的威懾力，或認(rèn)為緩刑著重行為人品行而不顧行為結(jié)果，無(wú)以撫慰被害人[13]162-163。

日本也有類似的爭(zhēng)議，雖然其在1905年參考了挪威的立法例設(shè)定了緩刑制度，但是在修法的過(guò)程中對(duì)是否設(shè)置緩刑制度產(chǎn)生了很大爭(zhēng)議。主要的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，雖然緩刑是對(duì)刑罰的節(jié)制，但是會(huì)違反有罪必罰的思想，會(huì)降低刑罰的威懾力，導(dǎo)致再犯的可能性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，緩刑制度與刑罰的威懾力并不矛盾，因?yàn)樾孀锩旧砑词且环N威懾[13]。

不過(guò)，在20世紀(jì)70年代之后，刑罰的福利模式逐漸退卻。刑事司法實(shí)務(wù)逐漸由福利模式向刑罰模式轉(zhuǎn)變，犯罪控制文化逐漸加強(qiáng)，刑罰也逐漸變得更加嚴(yán)厲，更以保護(hù)大眾為先。福利模式在沉寂的同時(shí)，也變得更加有條件、更以犯罪行為為中心，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理也更為明顯。臺(tái)灣地區(qū)在2005年引入了附條件緩刑制度，理由是：“因執(zhí)行期間較長(zhǎng)，為收其執(zhí)行成效，宜配合保安處分之條件，方能發(fā)揮效果?！痹摼徯趟降臈l件，與前述緩起訴制度的條件基本一致。從臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，單純的緩刑比例從2007年的84.50%逐年下降到2013年的50.93%；而附條件的緩刑比例從15.50%逐年上升到49.07%[12]。

（二）微罪執(zhí)行階段的易科處分

易服刑制度，主要是為了消解短期自由刑的流弊。至少?gòu)默F(xiàn)代社會(huì)來(lái)看，并非只有自由刑才是對(duì)犯罪人的懲罰。在物質(zhì)資源尚不豐富的時(shí)代，人們無(wú)法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的剝奪，因?yàn)榉缸锶藳](méi)有什么財(cái)產(chǎn)可以剝奪?，F(xiàn)代社會(huì)中財(cái)產(chǎn)的豐富使罰金刑的執(zhí)行成為可能。因此對(duì)短期自由刑有條件地進(jìn)行易科罰金、易科社會(huì)勞動(dòng)，成為改革的主要趨勢(shì)。

1.易科罰金刑與日額罰金制

易科罰金刑是指違犯輕罪的行為人本受徒刑或拘役刑的判決，但若依宣告執(zhí)行，反而產(chǎn)生不好的效果，于是在刑罰執(zhí)行時(shí)改以罰金刑或替代徒刑或拘役刑的易刑處分[14]。如臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定：“犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個(gè)月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺(tái)幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執(zhí)行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限?！?/p>

又如德國(guó)1969—1975年間的刑法改革修正法案，確立的方向就是限縮短期自由刑而設(shè)置替代刑罰，特別是罰金刑制度被認(rèn)為是最重要的替代自由刑的機(jī)制[15]。德國(guó)刑法第四十七條實(shí)際規(guī)定了判斷短期自由刑是否屬于例外情況制度，該條第一款規(guī)定，法院根據(jù)犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認(rèn)為只有判處自由刑才能影響行為人和維護(hù)法秩序時(shí)，可判處6個(gè)月的自由刑；該條第二款規(guī)定，本法未規(guī)定罰金刑和6個(gè)月或6個(gè)月以上自由刑，又無(wú)前款必須判處自由刑情況的，法院可判處罰金。本法規(guī)定的最低自由刑較高時(shí)，在第一句的情況下根據(jù)法定的最低自由刑確定罰金刑的最低限度，30單位日額金相當(dāng)于1個(gè)月自由刑德國(guó)刑法典[M]. 徐久生，莊敬華，譯. 北京：中國(guó)方正出版社，2004：17-18.。

即使一些國(guó)家沒(méi)有設(shè)置易科罰金刑制度，但是罰金刑的適用比例較高。如日本罰金刑占總刑罰數(shù)的比例是85%，這也相當(dāng)于使用罰金刑替代短期自由行的適用。

而日額罰金制，則是根據(jù)罪狀（責(zé)任）決定繳納罰金的天數(shù)，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)對(duì)象人的經(jīng)濟(jì)狀況（支付能力）來(lái)決定每天要繳納的金額（日額）。該制度是為了解決罰金刑的以下問(wèn)題：即使是同一金額的罰金，由于受刑人經(jīng)濟(jì)能力的不同，也會(huì)導(dǎo)致承擔(dān)上的不平等。如果徑直地根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況改變罰金總額本身，就會(huì)違反判處和行為責(zé)任相適應(yīng)的刑罰原則[2]77-78。該制度起源于北歐等國(guó)，其后德國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都采取了該項(xiàng)措施。

2.易服社會(huì)勞動(dòng)

易服社會(huì)勞動(dòng)的原型是英國(guó)的社區(qū)服務(wù)令（community service order），起源于英國(guó)沃頓公爵在1970年提交的一份“非監(jiān)禁與半監(jiān)禁處罰報(bào)告”（后稱“沃頓報(bào)告”）。英國(guó)在1972年的刑事司法法案中采納了該建議，并在7個(gè)緩刑區(qū)內(nèi)試行。根據(jù)早期服務(wù)令的內(nèi)容，社會(huì)服務(wù)令的范圍比較窄，社區(qū)服務(wù)時(shí)間只有40～240小時(shí)，并且是作為緩刑的保護(hù)性管束措施。然而，后來(lái)該項(xiàng)制度得以不斷擴(kuò)展，社區(qū)服務(wù)令成為監(jiān)禁刑的替代性措施[16]。

如前所析，罰金刑替代自由刑在德國(guó)刑法歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了極為重要的作用，但由于德國(guó)刑法第四十三條與第四十三條a的規(guī)定，無(wú)法履行財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，以一定的自由刑替代，這就導(dǎo)致那些無(wú)力繳納罰金的犯罪人出現(xiàn)“返場(chǎng)”現(xiàn)象，即那些原先從短期自由刑解放出來(lái)的犯罪人，又返回監(jiān)獄場(chǎng)所。有學(xué)者對(duì)歐洲22個(gè)國(guó)家進(jìn)行考察，數(shù)據(jù)顯示，截至2009年9月，德國(guó)罰金刑轉(zhuǎn)為自由刑的達(dá)6.8%。這在考察對(duì)象中僅次于荷蘭，而丹麥、瑞典、法國(guó)、英國(guó)、西班牙卻接近于0[15]。

自20世紀(jì)90年代開始，罰金刑的執(zhí)行就成為全德國(guó)的刑事政策難題，形成所謂的司法政治問(wèn)題。短期自由刑的“返場(chǎng)”，主要是受到金融危機(jī)的影響，就業(yè)市場(chǎng)低迷，造成人民的社會(huì)生活條件和經(jīng)濟(jì)生活狀況惡化。對(duì)那些被科以罰金刑的犯罪者而言，罰金刑本來(lái)欲展現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)刑罰之特性隨之變質(zhì)。盡管德國(guó)刑法并沒(méi)有確定易科社會(huì)勞動(dòng)制度，但是德國(guó)的刑法施行法授權(quán)各邦可用無(wú)償?shù)墓ぷ魈娲杂尚檀胧?，由此開啟了德國(guó)的“公益勞動(dòng)制度”。自20世紀(jì)90年代以來(lái)，德國(guó)各邦在實(shí)務(wù)中積極發(fā)展了以“公益勞動(dòng)”制度作為替代自由刑的執(zhí)行模式[15]。

臺(tái)灣地區(qū)同樣面臨因經(jīng)濟(jì)惡化，致無(wú)法繳納罰金而出現(xiàn)短期自由刑的“返場(chǎng)”的問(wèn)題，也因此出現(xiàn)因貧富分化而導(dǎo)致刑罰的不公。臺(tái)灣地區(qū)于2009年1月21日修正有關(guān)規(guī)定開啟了易服社會(huì)勞動(dòng)制度的實(shí)施。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，罰金應(yīng)于裁判確定后兩個(gè)月內(nèi)完納。期滿而不完納者，強(qiáng)制執(zhí)行。其無(wú)力完納者，易服勞役。易服勞役以新臺(tái)幣1000元、2000元或3000元折算一日。

反觀我國(guó)《刑法》第七十二條至八十六條所規(guī)定的刑罰執(zhí)行相關(guān)制度，我國(guó)刑罰制度面臨的主要問(wèn)題是“刑罰執(zhí)行過(guò)于簡(jiǎn)單”，如起訴猶豫制度（附條件不起訴）僅存在于未成年人案件中，緩刑的適用條件過(guò)于簡(jiǎn)單僵化，欠缺刑罰的易科制度，短期自由刑的替代性措施幾乎沒(méi)有等。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，刑罰的簡(jiǎn)單化，深深地鐫刻著“刑罰應(yīng)報(bào)主義”的烙印。倘若行刑更多著眼于特殊預(yù)防，刑罰的復(fù)雜化應(yīng)是常態(tài)，因?yàn)槊總€(gè)被行刑的個(gè)體都存在極大的差異。

在刑事法領(lǐng)域，我國(guó)歷來(lái)有“重實(shí)體，輕程序”與“重定罪，輕犯罪處遇”的刑法慣性思維。于犯罪處遇方面，主要表現(xiàn)為“重機(jī)構(gòu)處遇，輕社區(qū)處遇”，這從我國(guó)推行的社區(qū)矯正制度也可以看出。盡管我國(guó)于2003年在部分地區(qū)開始試點(diǎn)社區(qū)矯正制度，但直至2011年方在刑法中確立了社區(qū)矯正制度。社區(qū)矯正制度已在我國(guó)推行了一段時(shí)間，但與國(guó)外相較，我國(guó)的社區(qū)矯正執(zhí)行依然存在一定的差距。當(dāng)然這與刑罰的社會(huì)處遇，特別是非刑罰化的具體措施研究不足有莫大關(guān)系。

短期自由刑存在很大的弊端，1950年于海牙召開的第十二屆國(guó)際刑法及監(jiān)獄會(huì)議強(qiáng)調(diào)短期自由刑無(wú)論從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或家庭上觀察，都有重大弊端。其弊端可歸納為以下幾種：一是期間太短無(wú)法達(dá)到充分教育功能；二是行刑設(shè)施經(jīng)常不夠水準(zhǔn)，且欠缺適格之職員，給受刑人身心帶來(lái)不良影響；三是因受刑人大多數(shù)為初犯，若于監(jiān)所短期監(jiān)禁，可能使其喪失對(duì)監(jiān)獄的恐懼及降低自尊心，從而趨于再犯；四是受刑人的家屬無(wú)論在物質(zhì)上或精神上，均蒙受重大打擊；五是導(dǎo)致受刑人的社會(huì)關(guān)系破滅，再?gòu)?fù)歸社會(huì)困難；六是造成行刑實(shí)務(wù)上過(guò)大的負(fù)擔(dān)[17]288。

正是基于此，有人主張應(yīng)當(dāng)廢除短期自由刑。但是，不管是長(zhǎng)期自由刑抑或是短期自由刑，并不能因?yàn)榇嬖诒锥?，就斷言?yīng)當(dāng)予以廢除。特別是長(zhǎng)期自由刑，盡管會(huì)存在智力與情感衰退的問(wèn)題[18]，可是基于刑罰的應(yīng)報(bào)主義和刑罰的威懾，長(zhǎng)期自由刑幾乎不可能會(huì)被廢除。而短期自由刑存在的問(wèn)題，在長(zhǎng)期自由刑上也基本上會(huì)存在，既然長(zhǎng)期自由刑不可能廢除，短期自由刑似乎也沒(méi)有更強(qiáng)的理由直接廢除。另外，倘若廢除了短期自由刑，就會(huì)出現(xiàn)長(zhǎng)期自由刑與不處罰之間深深的“鴻溝”，無(wú)法做到良好銜接。從前文也可以看出，國(guó)外對(duì)改善短期自由刑的主要做法是刑罰的輕緩化與刑罰的易科制度。

刑罰的輕緩化是現(xiàn)代法治社會(huì)的趨勢(shì)，短期自由刑不可能被廢除，但可以被改革與優(yōu)化。因此，著眼于短期自由刑存在的天然弊端，以及我國(guó)短期自由刑的整體刑罰過(guò)高等特殊性問(wèn)題，我國(guó)有必要參考法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的路徑，對(duì)短期自由刑的改革采取刑罰的輕緩化與易科等制度，祛除我國(guó)大陸短期自由刑的特殊性問(wèn)題。

三、我國(guó)短期自由刑非刑罰改革的路徑

推進(jìn)我國(guó)短期自由刑的非刑罰化，要重點(diǎn)解決以下幾個(gè)問(wèn)題：一是提高單處罰金刑的適用，降低整體入監(jiān)比例；二是增加短期自由刑的易刑處分，以及單處罰金刑的易刑處分，擴(kuò)充短期自由刑的替代性刑罰措施；三是推進(jìn)刑罰的整體輕緩，緩解審前逮捕率過(guò)高的問(wèn)題；四是解決刑罰附隨后果過(guò)重的問(wèn)題。

（一）提高單處罰金刑的適用比例

我國(guó)于20世紀(jì)80年代，開始逐步討論罰金刑的適用問(wèn)題。一直有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)提高罰金刑的適用比例，如周國(guó)暉早在1985年就主張應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑的適用，但他反對(duì)罰金刑折服徒刑或勞役，因?yàn)檫@與刑法的階級(jí)本質(zhì)與刑法的目的不相容[19]。但彼時(shí)也有反對(duì)意見認(rèn)為，我國(guó)不宜擴(kuò)大罰金刑的適用，理由在于：資本主義國(guó)家將很多比較輕微的違法行為也規(guī)定為犯罪，而我國(guó)只將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才規(guī)定為犯罪，罰金刑會(huì)因貧富分化帶來(lái)適用不公平，會(huì)因通貨膨脹帶來(lái)貨幣貶值，罰金刑對(duì)于營(yíng)利性犯罪沒(méi)有效果，罰金刑會(huì)因其他人繳納而喪失一身專屬性，罰金刑無(wú)法繳納時(shí)會(huì)出現(xiàn)易科自由刑等[20]。

以上反對(duì)意見彼時(shí)或許可以成立，但在如今刑事處罰的提前化，刑法規(guī)定了大量抽象危險(xiǎn)犯與行政犯的立法模式下，刑法很難說(shuō)只規(guī)制具有“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的行為。而其他理由也會(huì)因現(xiàn)代社會(huì)所采取的“罰金刑易科勞動(dòng)”與“日額罰金刑”等制度所消解，再以這些理由規(guī)避擴(kuò)大罰金刑的適用，似乎沒(méi)有什么道理。

然而，現(xiàn)階段適用罰金刑的問(wèn)題在于：我國(guó)立法上設(shè)置有罰金刑的罪名過(guò)多，實(shí)務(wù)中并處罰金刑的比例過(guò)高，但并處罰金刑的執(zhí)行率極低。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截至2011年5月1日，《刑法修正案八》施行，刑法規(guī)定可以并處罰金刑的條款由1979年的92個(gè)分則條款，擴(kuò)展到170多個(gè)條款。也有實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國(guó)并科罰金刑適用率高達(dá)63.8%，而英格蘭、威爾遜等地并科罰金刑在10%左右；但我國(guó)的罰金執(zhí)行率卻僅為28.5%，高達(dá)71.5%的罰金刑無(wú)法執(zhí)行[21]。這就間接造成單處罰金刑的適用率幾乎為零，因?yàn)橐坏﹩翁幜P金刑，罰金刑無(wú)法執(zhí)行時(shí)，又欠缺罰金刑的易科自由刑或易科社區(qū)勞動(dòng)，就會(huì)帶來(lái)極大的問(wèn)題，以至于司法者幾乎不敢宣判單處罰金刑。

對(duì)此，本文認(rèn)為，從立法論上我國(guó)應(yīng)當(dāng)縮小并科罰金刑的適用，在司法論上應(yīng)擴(kuò)大單處罰金刑的適用。當(dāng)前我國(guó)罰金刑的執(zhí)行率之所以低，是因?yàn)椴⒖屏P金刑的設(shè)置并不合理。以搶劫罪為例，實(shí)證數(shù)據(jù)顯示搶劫罪并科罰金刑在我國(guó)高達(dá)99.3%，但是一些歐洲國(guó)家罰金刑適用率平均僅為2.3%[21]。搶劫犯之所以搶劫，多數(shù)是因?yàn)槭诸^拮據(jù)，倘若司法者再對(duì)此類犯罪人并科罰金刑，不僅會(huì)降低罰金刑的執(zhí)行率，更可能客觀上催促搶劫犯再行搶劫。

從另一個(gè)角度看，倘若罰金刑的執(zhí)行率極低，不如考慮降低該附加刑的適用，以維護(hù)罰金刑本身的嚴(yán)肅性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，在立法論上應(yīng)考慮降低罰金刑的并科，將刑法罪名“并處罰金”的設(shè)置改為“可以并處罰金”，將是否并處罰金的決定留由司法者根據(jù)具體的案情判斷。從立法論上考慮降低并科罰金的適用，會(huì)大大提高罰金刑的執(zhí)行率，維護(hù)罰金刑的嚴(yán)肅性。罰金刑的執(zhí)行率得以提高時(shí)，即可推動(dòng)單處罰金刑適用率提高。

事實(shí)上，單處罰金刑對(duì)一些犯罪是極為有效的，完全可以作為一些特定罪名的替代性措施，尤其是在外來(lái)人口居多的城市。以危險(xiǎn)駕駛類罪名為例，日本《道路交通安全法》在2001年修正前，醉酒駕駛的法定刑是2年以下懲役或者10萬(wàn)日元以下罰金，帶酒氣駕駛的法定刑是3個(gè)月以下懲役或者5萬(wàn)日元以下罰金。盡管經(jīng)過(guò)2001年與2007年兩次修正，將法定刑提高到醉酒駕駛為5年以下懲役或者100萬(wàn)元日元以下罰金，帶酒氣為3年以下懲役或者50萬(wàn)元以下罰金，但日本都給醉酒駕駛與帶酒氣駕駛的刑罰，預(yù)留了罰金刑的適用空間[2]364。

而我國(guó)《刑法》第一百三十三條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，其法定刑卻只是6個(gè)月以下拘役，并處罰金，排除了單獨(dú)適用罰金的可能。事實(shí)上，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，未造成具體危險(xiǎn)，更未造成實(shí)害結(jié)果，在大多數(shù)場(chǎng)合單處罰金即能體現(xiàn)刑法的應(yīng)報(bào)主義，也能起到良好的威懾作用。100萬(wàn)日元相當(dāng)于人民幣61523元（以2017年5月29日匯率為基準(zhǔn)），對(duì)于危險(xiǎn)駕駛判處罰金數(shù)萬(wàn)元，在現(xiàn)代社會(huì)對(duì)相當(dāng)一部分人而言完全可以起到良好的威懾作用；相反，判處拘役的實(shí)刑則會(huì)產(chǎn)生巨大的弊端，即帶來(lái)短期自由刑的弊害。查處危險(xiǎn)駕駛行為往往耗費(fèi)大量的人力物力，通過(guò)單處罰金，可彌補(bǔ)因行為人違法犯罪給國(guó)家?guī)?lái)的財(cái)政支出。當(dāng)然，鑒于犯罪財(cái)富的多寡，也可考慮日額罰金制。

如上，當(dāng)加大單處罰金刑適用比例后，就形成了有期徒刑實(shí)刑、罰金刑和有期徒刑緩刑階梯式刑罰選擇模式，司法者不會(huì)出現(xiàn)“要么實(shí)刑，要么緩刑”的二分式選擇難題。

（二）增設(shè)易科處分制度

提高單處罰金刑的比例面臨一個(gè)問(wèn)題就是：罰金刑對(duì)于部分人員并不能形成有效的威懾力，且犯罪者的貧富分化極易帶來(lái)刑罰上的不公平。正如德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的歷史經(jīng)驗(yàn)所顯現(xiàn)的：原先為規(guī)避短期自由刑而宣告罰金刑的，因罰金刑無(wú)法繳納，只能出現(xiàn)短期自由刑的“返場(chǎng)”現(xiàn)象。因此，較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且搿耙卓粕鐣?huì)勞動(dòng)制度”。但是，罰金易科社會(huì)勞動(dòng)制度，面臨著兩個(gè)問(wèn)題：一是并處罰金者，能否進(jìn)行易科；二是易科的條件與對(duì)象。

1.并處罰金刑者應(yīng)否易科社會(huì)勞動(dòng)

倘若僅僅考慮當(dāng)下的立法現(xiàn)狀，暫不考慮立法者將前述所析的“并處罰金”修改為“可以并處罰金”，且在并處罰金刑大量無(wú)法執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)情況下，就存在一個(gè)問(wèn)題：罰金易科社會(huì)勞動(dòng)，僅適用于單處罰金，抑或是對(duì)于并處罰金也能夠易科社會(huì)勞動(dòng)？倘若認(rèn)為并科罰金不能易科社會(huì)勞動(dòng)，這是否存在適法不公平的問(wèn)題？其合理性何在？

針對(duì)并科罰金刑的執(zhí)行難問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)易科自由刑，將不能繳納罰金刑的人員改判監(jiān)禁，如錢葉六教授主張拒不繳納者應(yīng)當(dāng)易科自由刑，但是對(duì)于確有經(jīng)濟(jì)困難者，應(yīng)當(dāng)易科社會(huì)勞動(dòng)[22]；而于志剛教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立罰金執(zhí)行時(shí)效，超過(guò)訴訟時(shí)效且確實(shí)不能支付的就不再支付[23]；劉明祥教授則提出，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)行保證金，確保罰金刑的執(zhí)行[24]。

但筆者認(rèn)為，盡管在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)并不區(qū)分罰金是單處還是并科，無(wú)法繳納者都應(yīng)進(jìn)行易科社會(huì)勞動(dòng)。但是在我國(guó)現(xiàn)階段，對(duì)并處罰金者不宜進(jìn)行易科社會(huì)勞動(dòng)。主要理由是：

第一，我國(guó)并處罰金的罪名甚多，都易科社會(huì)勞動(dòng)一時(shí)難以承載。臺(tái)灣地區(qū)并科罰金的情形較少，且基本上以“可以并科罰金”的形式出現(xiàn)。我國(guó)大陸實(shí)務(wù)中，并處型罰金的案件數(shù)量巨大，且大部分無(wú)法執(zhí)行。倘若對(duì)于并處罰金的情形全部進(jìn)行易科社會(huì)勞動(dòng)，那么數(shù)據(jù)將是驚人的，當(dāng)前尚無(wú)法全部接納如此眾多的并科性罰金易科社會(huì)勞動(dòng)。

第二，我國(guó)《刑法》罪名中大部分規(guī)定并科罰金并不合理。我國(guó)《刑法》只在尋釁滋事罪等7個(gè)罪名設(shè)置了“可以并處罰金”，剩余170多個(gè)罪名規(guī)定了“并處罰金”，即后者應(yīng)當(dāng)并處，而前者視情況可以并處。既然《刑法》設(shè)置如此之多應(yīng)當(dāng)型“并處罰金”，且大部分應(yīng)當(dāng)型“并處罰金”自設(shè)立之時(shí)就應(yīng)知曉無(wú)法得到執(zhí)行，那么《刑法》此處的并處型罰金，本身僅僅具有宣示性意義，系作為一種典型的“附加刑”的地位出現(xiàn)的，不易科為社會(huì)勞動(dòng)也未嘗不可。至少，當(dāng)罰金作為一種典型的附加刑時(shí)，其能否與諸如社會(huì)勞動(dòng)這樣主刑的替代措施進(jìn)行替換，還存在一定的理論難題。

因此，對(duì)于并科型的罰金應(yīng)當(dāng)考慮不易刑為社會(huì)勞動(dòng)。但是對(duì)于并科型罰金，凡是發(fā)現(xiàn)犯罪人有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)制執(zhí)行。另外，或許可以考慮建立罰金刑的“訴訟時(shí)效”。2009年11月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行問(wèn)題的若干規(guī)定》第八條第二款規(guī)定：“被執(zhí)行人沒(méi)有全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳?！币虼?，在解釋法上是否可以建立消滅的訴訟時(shí)效，這值得進(jìn)一步研究。但是，在立法論上至少可以考慮對(duì)于犯罪人在一定時(shí)限確實(shí)無(wú)法執(zhí)行的，使罰金刑歸于消滅也未嘗不可，因?yàn)橹餍躺锌梢韵麥纭?/p>

相反，單處罰金適用率的提高本來(lái)就是為了替代短期自由刑，如果不易科罰金，就意味著對(duì)犯罪人完全沒(méi)有適用刑罰，此處的單處罰金所充當(dāng)?shù)淖饔檬欠堑湫偷摹案郊有獭?，起著主刑的作用。這也是部分學(xué)者一直主張將“罰金刑”提升為“主刑”的原因[25]。因此，單處罰金的必須加以易科。

2.易科社會(huì)勞動(dòng)的條件

按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，罰金應(yīng)于裁判確定后2個(gè)月內(nèi)完納。期滿而不完納者，強(qiáng)制執(zhí)行。其無(wú)力完納者，易服勞役。但依其經(jīng)濟(jì)或信用狀況，不能于2個(gè)月內(nèi)完納者，得許期滿后1年內(nèi)分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其余未完納之罰金，強(qiáng)制執(zhí)行或易服勞役。依前項(xiàng)規(guī)定應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行者，如已查明確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，得徑予易服勞役。易服勞役以新臺(tái)幣1000元、2000元或3000元折算一日。

那么，我國(guó)究竟應(yīng)該如何設(shè)立易科社會(huì)勞動(dòng)的條件與情形呢？本文認(rèn)為，可以考慮以下條件：

（1）臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的易科社會(huì)勞動(dòng)，前提是犯最重本刑為5年以下有期徒刑，其判處有期徒刑6個(gè)月以下者。那么，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確定本犯多重，宣告刑多重呢？本文認(rèn)為，以5年作為大致的基準(zhǔn)是妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@揭示了罪質(zhì)的輕重，且5年也是不少罪名的分界處，相反界定3年范圍過(guò)窄。但是，是否確定宣告6個(gè)月為另一基準(zhǔn)呢？考慮到我國(guó)有期徒刑的最低刑期為6個(gè)月，倘若僅以6個(gè)月作為基準(zhǔn)，就意味著易科社會(huì)勞動(dòng)僅適用于拘役刑，范圍過(guò)窄，且我國(guó)當(dāng)下刑罰還趨于嚴(yán)厲（盡管此種嚴(yán)厲未必妥當(dāng)）。因此，有必要將其提升至1年。

另一個(gè)問(wèn)題是：社會(huì)勞動(dòng)多久可以折抵一日徒刑或拘役呢？臺(tái)灣地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)是6個(gè)小時(shí)，德國(guó)大多數(shù)邦實(shí)行6個(gè)小時(shí)折抵一日，例外情形下可降低至3個(gè)小時(shí)，但也有少數(shù)邦實(shí)行8個(gè)小時(shí)折抵一日，如薩蘭邦（Saarland）在1987年2月5日頒布的一項(xiàng)一般性指令[26]。參照普遍性的做法，也可考慮以一天6個(gè)小時(shí)的社會(huì)勞動(dòng)折抵一天自由刑刑期。

（2）罰金刑是否一律可易科罰金？如前所析，必須是單處罰金刑，在一定期限內(nèi)未予繳納，且未予繳納是出于經(jīng)濟(jì)困難等原因。倘若并非經(jīng)濟(jì)困難的，經(jīng)查實(shí)有財(cái)產(chǎn)可以執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行。

（3）徒刑、拘役是否能直接易科社會(huì)勞動(dòng)？臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定是：受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項(xiàng)易科罰金之規(guī)定者，得依前項(xiàng)折算規(guī)定，易服社會(huì)勞動(dòng)。這里“不符第一項(xiàng)易科罰金之規(guī)定者”，一般指的是對(duì)于執(zhí)行罰金刑難有矯正之效，或難以維持法紀(jì)秩序者。因此，不宜易科罰金的，又不宜判處短期自由刑的，則可以易科社會(huì)勞動(dòng)。這就凸顯出易科社會(huì)勞動(dòng)的優(yōu)越性。試想，倘若只有易科罰金，而沒(méi)有易科社會(huì)勞動(dòng)的刑罰，那么對(duì)于財(cái)富甚鉅者，因?yàn)榱P金刑無(wú)法有效地對(duì)其形成制約力，那么就只能科以短期自由刑。這顯然會(huì)導(dǎo)致一個(gè)怪現(xiàn)象：財(cái)富豐厚在刑法上會(huì)產(chǎn)生不利的后果，形成了“財(cái)富原罪”的結(jié)論。

（三）構(gòu)建微罪處分機(jī)制

我國(guó)還缺乏微罪處分的意識(shí)，刑法處遇思維依然停留在“以機(jī)構(gòu)處遇為主”的觀念中，這在部分罪名的刑罰處遇中即可見一斑。以毒品犯罪為例，如前述數(shù)據(jù)顯示，在G省A市B區(qū)近5年毒品案件中判處緩刑的比例為0。但是，對(duì)比日本對(duì)毒品犯罪的處遇，會(huì)發(fā)現(xiàn)其判處緩刑的比例十分之高，2010年3年以下緩刑的比例達(dá)40.3%，而自1981—2010年比例在53%以上。日本的刑事政策研究中，有針對(duì)各具體罪名應(yīng)當(dāng)施以怎樣的刑罰處遇研究，如對(duì)暴力團(tuán)、交通犯罪、老年人犯罪等[2]317-318?？梢?，我國(guó)微罪處分的意識(shí)遠(yuǎn)沒(méi)有建立。本文認(rèn)為，我國(guó)《刑法》的微罪處分應(yīng)在刑法的立法、司法與行刑階段均建立起微罪處分的意識(shí)與措施。

1.立法論上應(yīng)考慮部分罪名刑罰設(shè)置的輕緩化

立法上應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)一些罪名進(jìn)行刑罰的輕緩化設(shè)置，為微罪處分騰出空間。在非犯罪化的運(yùn)動(dòng)中，妨害風(fēng)化類犯罪與無(wú)被害人犯罪的罪名都是該運(yùn)動(dòng)的對(duì)象。但是，現(xiàn)階段這些罪名的存在有著根植于一國(guó)文化習(xí)慣與照顧不同階層利益的因素，對(duì)這些罪名尚無(wú)法做到完全的除罪化，但是可以大大降低刑罰。

以淫穢物品類犯罪為例，我國(guó)《刑法》第三百六十三條規(guī)定制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，最高刑期可達(dá)無(wú)期徒刑，但是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中最高刑期僅為處二年以下有期徒刑、拘役或并科三萬(wàn)元以下罰金。

再以無(wú)被害人的以吸食為目的的持有毒品犯罪為例，我國(guó)《刑法》對(duì)于非法持有毒品罪的刑期最高可達(dá)無(wú)期徒刑，但是臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中，非法持有毒品罪最高刑為7年有期徒刑。

毒品犯罪的緩刑率較低，主要原因在于刑法本來(lái)即對(duì)該罪名作為重罪予以規(guī)定，因此判處緩刑讓人難以接受。為實(shí)現(xiàn)微罪化處理，刑法應(yīng)當(dāng)首先考慮對(duì)類似這樣的罪名予以刑罰的輕緩化。

2.應(yīng)當(dāng)考慮擴(kuò)展附條件不起訴的適用

我國(guó)2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)，正式確立了“附條件不起訴”制度。其第二百七十一條規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。但是，這樣的附條件不起訴的規(guī)定，面臨兩個(gè)問(wèn)題：一是適用的對(duì)象太窄；二是罪名限定過(guò)嚴(yán)。

之所以我國(guó)有必要在成年人犯罪中，設(shè)置緩起訴或附條件不起訴制度，有兩個(gè)考量因素：一則只有相對(duì)不起訴制度，檢察官難以在事前判斷行為人是否有必要作出相對(duì)不起訴。臺(tái)灣地區(qū)在2002年增訂緩起訴制度，使得檢察官對(duì)于認(rèn)為不起訴的案件得有更為彈性的處分形式選擇[27]。在沒(méi)有設(shè)置附條件不起訴的前提下，相對(duì)不起訴僅考慮行為的情節(jié)是否輕微，而不考慮預(yù)防必要性的大小，即使是考慮也停留在表面，且主觀性較強(qiáng)，容易演化為司法腐??；二則，附條件不起訴適應(yīng)國(guó)內(nèi)犯罪情況的新變化和國(guó)際輕微犯罪處理的非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化的發(fā)展趨勢(shì)[28]。

3.應(yīng)該設(shè)立附條件緩刑制度

我國(guó)大陸的緩刑宣告制度，根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，基本沒(méi)有附加條件，只籠統(tǒng)地說(shuō)“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”。

臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定：“緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項(xiàng)：一、向被害人道歉。二、立悔過(guò)書。三、向被害人支付相當(dāng)數(shù)額之財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償。四、向公庫(kù)支付一定之金額。五、向指定之公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體或小區(qū)提供四十小時(shí)以上二百四十小時(shí)以下之義務(wù)勞務(wù)。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當(dāng)之處遇措施。七、保護(hù)被害人安全之必要命令。八、預(yù)防再犯所為之必要命令。前項(xiàng)情形，應(yīng)附記于判決書內(nèi)?！钡诙?xiàng)第三款、第四款得為民事強(qiáng)制執(zhí)行名義。緩刑之效力不及于從刑與保安處分之宣告。

臺(tái)灣地區(qū)在2005年對(duì)緩刑規(guī)定進(jìn)行了修改，在修改前只有單純的緩刑。由于是“得宣告”，即可以宣告，也可以不宣告緩刑的“所附條件”。該所附條件，主要系延續(xù)緩起訴條件的構(gòu)想，緩刑附條件的規(guī)定幾乎完全移植自緩起訴所附條件。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，附條件緩刑的規(guī)定有四個(gè)面向，一是對(duì)于被害人關(guān)系的修復(fù)；二是行為人對(duì)于社會(huì)秩序與法律規(guī)范修復(fù)的義務(wù)，主要是以特定對(duì)象為指定支付，以及提供一定之勞務(wù)負(fù)擔(dān)，作為象征意義；三是行為人的身心與毒癮問(wèn)題，需要通過(guò)戒癮治療以回歸身心正常的狀態(tài)，以抗拒犯罪的誘惑；四是預(yù)防再犯罪[27]。

臺(tái)灣學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，法官適用緩刑趨于謹(jǐn)慎的原因是，緩刑期滿的效力非常有利于受刑人，特別是在2005年增訂緩刑指令與條件前，受刑人至多被宣付保護(hù)管束，原應(yīng)執(zhí)行之刑罰幾乎形同被赦免薛智仁. 限制短期自由刑之制裁體系改革方向——兼評(píng)易科社會(huì)勞動(dòng)之增訂[J]. 政大法學(xué)評(píng)論（116）：239-291.。

因此，鑒于我國(guó)的情況，也應(yīng)設(shè)定緩刑的所附條件，主要是應(yīng)刑罰由福利模式向懲罰模式的轉(zhuǎn)變；另外，單純的緩刑與緩刑的實(shí)刑間差距較大，且難以考察與管束是否能夠?qū)崿F(xiàn)緩刑的制度預(yù)設(shè)目標(biāo)，因此設(shè)立附條件緩刑制度有其必要性。

4.建立輕罪刑罰的消滅制度

短期自由刑的非刑罰改革，不能僅僅考慮正式刑罰的后果，應(yīng)當(dāng)延伸考慮刑罰的附隨后果。所謂刑罰的附隨后果，是指在刑事法律法規(guī)之外，針對(duì)犯過(guò)罪或者受過(guò)刑罰處罰的人，創(chuàng)設(shè)了一種限制性處罰后果。盡管此種刑罰后果在刑法未予規(guī)定，但是它是“看不見的刑罰”，甚至比刑罰本身更為嚴(yán)重。因此，短期自由刑的非刑罰化改革，若只對(duì)正式的刑罰進(jìn)行輕緩化，而不涉及刑罰的附隨效果，那么這樣的刑罰輕緩化就不堪一擊。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)中，充斥著大量的附隨后果規(guī)定，種類高達(dá)160余種[26]。

我國(guó)《刑法》第一百條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！笨梢?，我國(guó)并未建立有條件的前科消滅制度，相反規(guī)定了十分嚴(yán)格的前科報(bào)告制度。

世界一些主要國(guó)家現(xiàn)行刑法典基本都規(guī)定了前科消滅制度。例如《法國(guó)刑法典》規(guī)定：被判刑的自然人在以下確定的期限內(nèi)，未再次被判處任何重罪或輕罪之刑罰者，自然得到恢復(fù)權(quán)利；對(duì)被判處罰金、日罰金刑、自支付罰金或日罰金總額之日起，3年期限之后恢復(fù)權(quán)利?！俄n國(guó)刑法典》規(guī)定：勞役、徒刑執(zhí)行完畢或者被免除者，在補(bǔ)償被害人的損失后，未再被判處停止資格以上的刑罰，經(jīng)過(guò)7年，依本人或檢察官的申請(qǐng)，可以宣告其判決失效，即刑罰失效?！度毡拘谭ǖ洹芬?guī)定：監(jiān)禁以上刑之執(zhí)行完畢或被免除執(zhí)行者，逾10年未被處罰金以上刑時(shí)，刑之宣告失去效力，罰金以下刑之執(zhí)行完畢或被免除執(zhí)行者，逾5 年未被處罰金以上刑時(shí)，亦同。被宣告免除刑罰者，于該宣告確定后，逾2 年未被處罰金以上刑時(shí)，免除其刑之宣告失去效力[29]。

不規(guī)定前科消滅制度，會(huì)帶來(lái)以下問(wèn)題：一是刑罰的附隨后果比刑罰的直接后果更加嚴(yán)重，使短期自由刑的非刑罰措施之間，難以取得銜接。比如，緩起訴、附條件緩刑與單處罰金，盡管前者未受刑事處罰，而后者是罰金，非刑罰化的處遇上僅僅是一墻之隔，但是因?yàn)榍罢邲](méi)有刑罰的附隨后果，而后者存在附隨后果，這樣導(dǎo)致整體的處罰性后果產(chǎn)生巨大的差異。此種巨大差異的存在，只會(huì)滋生大量的司法腐敗。二是刑罰的附隨后果長(zhǎng)期跟隨犯罪人，違反了罪刑相適應(yīng)的原則，對(duì)于一些輕罪犯人而言，刑罰的附隨后果如此沉重，與所犯罪行不相適應(yīng)。三是不利于行為人復(fù)歸社會(huì)。

論及至此，可以看到本文關(guān)于短期自由刑的非刑罰化路徑，基本上沿著刑罰的輕緩化基本思路展開。為什么說(shuō)刑罰的輕緩化，除了有利于行刑階段的短期自由刑，還利于解決解決審前階段的“短期自由刑”呢？

如數(shù)據(jù)分析所示，我國(guó)短期自由刑適用率之低，最主要的原因是審前逮捕率過(guò)高且過(guò)長(zhǎng)，推高了刑罰的整體抬升。盡管2012年《刑事訴訟法》修改后，羈押率有了明顯下降，但是歷經(jīng)5年左右的時(shí)間，羈押率到了一個(gè)較為平穩(wěn)的狀態(tài)后仍有60%多，這依然過(guò)高。因此，需要解決一個(gè)羈押率的問(wèn)題?？疾烊毡?、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些國(guó)家和地區(qū)羈押率很低，一個(gè)極為重要的原因是本來(lái)入監(jiān)率就低，尤其是日本采取了大量的罰金刑制度，犯罪嫌疑人逃跑的動(dòng)力自然就大大下降。我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為審前逮捕三項(xiàng)較為重要的功能即查清案件事實(shí)、避免串供，保障訴訟順利進(jìn)行，防止嫌疑人逃跑。但是，實(shí)證發(fā)現(xiàn)在嫌疑人到案初期，公安機(jī)關(guān)大都已經(jīng)掌握主要證據(jù)[30]。因此，倘若我國(guó)也采取刑罰的輕緩化與短期自由刑的替代性措施，嫌疑人逃跑的概率會(huì)大大下降，羈押率自然隨著下降。試想一下，倘若大部分的案件執(zhí)行結(jié)果都是入監(jiān)，嫌疑人自然想著逃跑；相反，若是大部分被告人都是未入監(jiān)，嫌疑人就很可能不會(huì)嘗試逃跑，因?yàn)闄C(jī)會(huì)成本太高。

因此，我國(guó)的審前逮捕率過(guò)高，源于監(jiān)禁率太高。從博弈論的角度分析，判前羈押率與監(jiān)禁率在相當(dāng)大的程度上是攪和在一起的“死結(jié)”；所以，從實(shí)體法的角度看，羈押率過(guò)高是我國(guó)刑罰過(guò)重的一種“倒影”。降低羈押率的有效辦法，就是要實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化，并提高逮捕的要件要求。

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Abstract： Through the comparison of empirical data at home and abroad， shortterm freedom penalty in our country has the following problems： pretrial arrest rate is high； the criminal detention punishment applicable rate is low， which virtually extends the whole prison term and makes part of shortterm freedom penalty shift to the term before stage of sentence； the sentence of imprisonment term of less than three years is about 85% of the total punishment， but the probation is low， and the actual number of offenders put into the prison is high. The alternative measures of shortterm free punishment， such as single fine， are hardly applied， and there is a lack of coordination between them. Therefore， we can try to increase the application rate of fine punishment， introduce the permitted dispose measures system， conditional probation， enlarge the scope of conditional probation and establish a criminal record system of elimination， in order to promote shortterm freedom criminal penalty reform.

Keywords：noncriminal punishment； detention； permitted dispose measures system； conditional probation； criminal record system of elimination