肖尤丹

(1.中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院，北京 100190；2.中國科學院大學公共政策與管理學院，北京 100049)

1 職務發(fā)明權屬國家所有是制度困境還是“社會想象”

事業(yè)單位職務發(fā)明存在的權屬國家所有問題，已經(jīng)成為很長一段時期我國科技管理領域、科技界和社會輿論中較為普遍性的認識。中國知識產(chǎn)權報的一篇報道就直接使用了“國有專利商用化亟待走出困局”的標題，將問題指向所謂的“專利國有”[1]。人民日報、科技日報的類似報道也持有一致的看法，其中有受訪的科研人員明確提出阻礙其成果轉(zhuǎn)化的關鍵就是職務發(fā)明歸公，“科研院所和高等院校的實驗室成果是職務發(fā)明，屬于國有資產(chǎn)。而一旦涉及到國有資產(chǎn)，事兒就多了[2]。”更有論者在新聞媒體撰文專門提出“推進職務發(fā)明所有權改革，激發(fā)科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力”，其論據(jù)是“職務發(fā)明的申請專利權屬于該單位”“根據(jù)《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》《公司法》《國有資產(chǎn)法》(原文如此，我國實際并無此項法律)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，全民所有制單位國有資產(chǎn)歸國家所有，此專利使用權歸單位，所有權歸國家[3]?！?017年3月，全國人大四川代表團61位人大代表更是提交了一份名為“關于修改《中華人民共和國專利法》第六條促進科技成果轉(zhuǎn)化的議案”法律修改建議案，建議：“全國人大常委會通過改革試點授權在四川或者八大全面創(chuàng)新改革試驗區(qū)內(nèi)暫停適用專利法第六條”，并“盡快修改專利法第六條及相關法律法規(guī)，為推動改革提供法律依據(jù)[4]?！?/p>

就國內(nèi)現(xiàn)有相關研究文獻的梳理來看，這樣的社會輿論和觀點實際上也已經(jīng)為不少研究者接受。有管理學者認為“職務發(fā)明創(chuàng)造非職務化,是單位甚至國有專利權流失的一條重要途徑[5]”，從而將單位職務發(fā)明視為國家所有，法學學者對此做出解釋，“高校雖然享有財政資助項目中的知識產(chǎn)權，受到我國國有資產(chǎn)管理體制的約束，行政干預下同樣不能自由處分其知識產(chǎn)權[6]”，這意味著雖然職務發(fā)明是否屬于國有尚不明確，但是作為知識產(chǎn)權人的國有單位并無完全的處分權利。還有政策研究者通過比較法研究后提出，“國有資產(chǎn)監(jiān)管政策由于沒有理順與職務發(fā)明的關系，職務科研成果處置權沒有進一步下放到科研團隊手中，發(fā)明人或團隊由于忙于應對主管部門的層層審批，往往錯過科技成果轉(zhuǎn)化的最好時機[7]”。當然，也有少數(shù)觀點并不認同“職務發(fā)明制度導致的專利權歸公問題[8]”。

那么，被認為阻礙了大學和科研機構科技成果轉(zhuǎn)化的職務發(fā)明權屬國家所有制度，到底是一種基于歷史慣性的社會想象還是中國特殊經(jīng)濟體制導致的制度現(xiàn)實？

2 職務發(fā)明權屬國家所有的制度依據(jù)——1984年專利法

2.1 1984年專利法中的“所有”與“持有”

1984年3月12日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過的《專利法》(以下簡稱《專利法》(1984))中第六條，并非簡單的職務發(fā)明權屬制度，而是確定了以職務發(fā)明為形態(tài)的“中國特色”專利權屬制度。該條共三款，第一款規(guī)定了內(nèi)資機構職務發(fā)明權利歸屬，明確“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于該單位；非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于發(fā)明人或者設計人。申請被批準后，全民所有制單位申請的，專利權歸該單位持有；集體所有制單位或者個人申請的，專利權歸該單位或者個人所有。”第二款規(guī)定了境內(nèi)的外資機構職務發(fā)明的權利歸屬，“在中國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于該企業(yè)；非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于發(fā)明人或者設計人。申請被批準后，專利權歸申請的企業(yè)或者個人所有。”第三款規(guī)定了專利權人的內(nèi)涵，明確在我國專利法中“專利權的所有人和持有人統(tǒng)稱專利權人”。

《專利法》(1984)在第十條第二款中，相應規(guī)定了作為持有人的全民所有制單位處置專利權的特別要求，“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)上級主管機關批準”，第十四條明確了“國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府”有權決定對本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造指定實施。第十六條規(guī)定了“專利權的所有單位或者持有單位”應對“職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人”給予獎勵。

之所以采取職務發(fā)明的形式規(guī)定專利權的權屬問題，1983年12月時任專利局局長黃坤益在對立法機關所做的《關于〈中華人民共和國專利法(草案)〉的說明》(以下簡稱《起草說明》(1983))中有較為清晰的說明。其核心理由是，以職務發(fā)明制度“處理好國家、集體和個人”之間的專利權關系，解決專利權作為排他性私人財產(chǎn)權與我國社會主義公有制經(jīng)濟特點之間的沖突?！镀鸩菡f明》(1983)還特別指出，“根據(jù)現(xiàn)代科學技術發(fā)展的實際情況，職務發(fā)明創(chuàng)造占發(fā)明創(chuàng)造的絕大多數(shù)……我國絕大多數(shù)的專利權將歸社會主義公有制單位所有”，因此選擇引入職務發(fā)明制度有利于體現(xiàn)我國公有制經(jīng)濟特點。并且進一步解釋了第六條與第十條的關系，“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利權時，需經(jīng)其上級主管部門批準……這說明我國全民所有制單位所取得的專利權只具有相對的排他性”“對專利權做了這些規(guī)定，將保證不會產(chǎn)生像資本主義國家那樣的獨家壟斷，也可避免不按國家計劃對某些熱門產(chǎn)品一擁而上的情況[9]”。支持專利法起草的學者將其表述為，“要實行專利制度，就得盡可能反映我國社會經(jīng)濟的特點”“發(fā)明的所有權，在資本主義國家，專利權是私人占有，可以拒絕轉(zhuǎn)讓，可以出售獨占許可證”“我國應當不同，專利權，歸根到底是屬于國家，而獲得專利權的單位，只是獲得了持有權[10]。”

由此可見，《專利法》(1984)中的職務發(fā)明規(guī)定，是結合當時我國政治經(jīng)濟體制特點，以職務發(fā)明框架進行的針對性制度設計，從而形成了兼顧國家權利的專利權屬替代方案，確立了不同于一般國家職務發(fā)明法律制度的三元兩權制模式(見圖1)。所謂三元，是指不同于一般國家的職務發(fā)明制度主要是調(diào)整單位與員工(或者雇主與雇員)的二元專利權關系，我國專利法明確提出了處理“國家、集體和個人”的三元財產(chǎn)權關系，并且通過區(qū)分專利權的所有和持有，保障了國家對專利權的法律利益。而且，通過職務發(fā)明制度與專利法第十條(轉(zhuǎn)讓批準)、第十四條(計劃指定實施)規(guī)定的協(xié)調(diào)和配套，實現(xiàn)國家對大部分專利權的實施享有實際控制的權利。這種實際控制與美國1980年拜杜法中設計的“政府介入權”有些相似。所謂兩權，主要是指法律規(guī)定區(qū)分了全民所有制單位和其他單位，并分別適用“持有”和“所有”的不同法律規(guī)范[11]。比如1985年4月實施的專利法配套法規(guī)—— 《專利法實施細則》第六章“對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設計人的獎勵”部分,僅對持有專利權的全民所有制單位做出了法定獎勵的義務性規(guī)定，明確“專利權被授予后，專利權的持有單位應當對發(fā)明人或者設計人發(fā)給獎金?！?/p>

圖1 1984年專利法框架下的“三元兩權”權利結構

2.2 權屬國家所有立法觀點中的發(fā)明獎勵邏輯

從 《1984專利法》立法過程中的觀點和已公開的立法過程文件，可以清晰提煉出支撐職務發(fā)明創(chuàng)造歸國家所有的三種主要觀點：一是限制壟斷論，即公有制“不允許搞壟斷”,以“國家所有”或“全民所有”限制對發(fā)明的壟斷，“研究所是全民的，一個部門研究所的成果，在本部門推廣是否還應受到限制”“堅持社會主義原則，不允許壟斷[10]”；二是國家投資論，即國家投資研發(fā)，發(fā)明就應歸國家，“全民所有制單位的科研工作主要靠國家投資，不能不規(guī)定國家所有的情形”；三是國有財產(chǎn)論，即專利權是財產(chǎn)，全民所有制單位財產(chǎn)歸國家，“我國的國有企業(yè)、事業(yè)單位的全部財產(chǎn)屬國家所有(該企事業(yè)單位有經(jīng)營管理權),而不是屬該單位所有,專利權是企業(yè)財產(chǎn)的一部分,當然不能例外[12]”“專利權持有,實際上是國家對專利權有所有權,但企業(yè)對專利權有利用權即經(jīng)營權[13]?！?/p>

雖然上述論點都被用于解釋專利國家所有權的正當性，但是從“所有關系”的對象來看，限制壟斷論與國家投資論中針對是“發(fā)明”，國有財產(chǎn)論則是“專利權”，本質(zhì)上并不相同。而且，限制壟斷論與國家投資論，源自對蘇聯(lián)式發(fā)明獎勵制度區(qū)別于私權性專利制度主要優(yōu)勢的充分肯定，這些觀點在立法過程中也更為主流。在1979年12月修改的專利法草案第六稿的說明中，起草小組明確提到 “(雙軌制)的優(yōu)點是破除了專利的壟斷性質(zhì)……我們吸收了兩種制度(單一專利制和雙軌制)的長處?！币虼?，與專利法起草中其他權利制度不完全相同，《1984專利法》中設立職務發(fā)明制度(包括第六條、第十條和第十四條)，并非是在完全空白的制度基礎上對境外立法表述的移植，而更多是在原有發(fā)明獎勵制度基礎上，按照當時的經(jīng)濟體制改革目標所做的制度改造[10]，以解決已有發(fā)明獎勵制度及發(fā)明歸公制度實施中的“弱激勵”和“低效益”困境。對此，《1983起草說明》做出了清楚明白的論述，“過去我們對技術發(fā)明成果強調(diào)國家所有，任何單位都可無償使用，這樣，發(fā)明人及其所在單位就不能從中得到經(jīng)濟利益。這是一種‘吃大鍋飯’的平均主義表現(xiàn)，不利于調(diào)動廣大群眾和各單位搞發(fā)明創(chuàng)造的積極性?！币虼?，“為了適應當前經(jīng)濟體制改革的需要，保護社會主義競爭，克服目前我國科技領域內(nèi)存在的平均主義……我國迫切需要建立專利制度[9]?！?/p>

2.3 作為發(fā)明獎勵改革的職務發(fā)明權屬立法

需要格外注意的是，這種針對獎勵制度的改造并不意味著新的專利制度否定或替代了發(fā)明獎勵制度，而是繼續(xù)維持兩者并存。 《1983起草說明》中就專門說明了這一重要關系，“專利法同我國現(xiàn)行的發(fā)明獎勵條例，不是相互對立的，兩者有區(qū)別又有聯(lián)系，可以同時存在，相輔相成”“現(xiàn)行的發(fā)明獎勵條例中有某些與專利法不協(xié)調(diào)的條款，在頒布專利法之后，可作適當?shù)男薷??！币虼?，我國的職務發(fā)明制度既不像德國是勞動法與專利權的融合，也不是美國判例法中合同法與專利權的融合交叉。而是構造在科技獎勵制度基礎上的專利權“改造物”——獎勵為體、權利為用。同時，立法過程中職務發(fā)明制度以“持有”與“所有”的二分、“權屬”與“有償”的分離，看似為了符合當時語境中正當性的表述習慣，但仍隱含了將授予專利權作為某種新型科技獎勵形態(tài)的內(nèi)在邏輯。第二十二稿之所以將第六條明確修改為“持有”，其實質(zhì)不言而喻，即全民所有制單位申請的專利而是歸國家或全民所有。雖然權屬關系上作了如此大的變化，但是在實際操作上，對被批準的專利的處分權和收益權，仍屬于該單位。只不過這樣修改，從法律上和所有制關系上，在當時容易被人們所接受。

發(fā)明獎勵制度作為當時我國專利立法的重要制度淵源，實際上廣泛而深入地滲入到我國職務發(fā)明制度的建構和發(fā)展之中，如果忽視發(fā)明獎勵制度對我國職務發(fā)明制度乃至專利法建設的影響，忽視專利立法對于科技獎勵的改革優(yōu)勢，可能就很難客觀、準確的理解和評價作為中國特色專利法制度的職務發(fā)明權屬制度。《1984專利法》公布后，當時許多法律學者都明確認為該法第六條、第十條第二款、第十四條的職務發(fā)明權利歸屬及其權利行使方式限制的制度，是體現(xiàn)我國專利立法立足國情、具有中國特色的創(chuàng)造性舉措[14-15]，給予了極為正面的評價[16]，認為這種將全民所有制單位職務發(fā)明創(chuàng)造專利的所有權和管理權分開的制度設計,在當時是一個很好的創(chuàng)舉。肖蔚云教授更是將職務發(fā)明權屬的規(guī)定視為當時經(jīng)濟立法充分貫徹憲法原則的代表，是“憲法(1982)第14、18、20條原則的具體體現(xiàn)[17]”。

3 科技獎勵中的發(fā)明國家所有機制——制度與觀念淵源

3.1 國家對發(fā)明的采用權和處理權

根據(jù) 《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第43條獎勵科學的發(fā)現(xiàn)和發(fā)明的規(guī)定，中央人民政府于1950年發(fā)布了《政務院關于獎勵有關注產(chǎn)的發(fā)明、技術改進及合理化建議的決定》，按照蘇聯(lián)制度模式建立了以《保障發(fā)明權與專利權暫行條例》《有關生產(chǎn)的發(fā)明、技術改進及合理化建議的獎勵暫行條例》《中國科學院材料學獎金暫行條例》為主干的科技獎勵制度[18]，發(fā)明獎勵和專利權制度被一并納入科技獎勵的制度范疇。

1950年8月，政務院批準頒布《保障發(fā)明權與專利權暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)，作為新中國發(fā)明獎勵和“準專利制度”的嘗試，基本照搬蘇聯(lián)于1931年4月頒布的《發(fā)明與技術改進條例》所采取的“發(fā)明者權-專利權”雙軌制，規(guī)定“凡中華人民共和國國民，無論集體或個人，在生產(chǎn)上有所發(fā)明者，均應呈報中央主管機關審核并得依其自愿申請發(fā)明權或?qū)＠麢?。”雖然申請采取了自愿選擇的方式，但是該條例第八條規(guī)定了只能獲得發(fā)明權的四種特殊情形。其中就包括類似于職務發(fā)明的兩種情形，分別是發(fā)明者“在國家工廠、礦場、科學研究所、技術局、實驗室或其他研究機關工作并在其本身職務范圍內(nèi)所完成的發(fā)明”“發(fā)明者受國家機關、企業(yè)、社會團體委托并領取報酬所完成的發(fā)明”。同時，條例第六條規(guī)定了在發(fā)明權中國家享有發(fā)明的“采用權與處理權”，而發(fā)明權人享有獲得獎勵的權利、經(jīng)申請批準署名的權利和獎金可繼承的權利[19]。

1919年6月30日由列寧親自簽署頒布了蘇聯(lián)第一部關于發(fā)明的法令，該法令首次采用了發(fā)明者證書制度保護發(fā)明，規(guī)定了發(fā)明的權利保留給發(fā)明人，并用發(fā)明人證書予以確認，同時任何有用的發(fā)明,可以根據(jù)國家與發(fā)明人達成的協(xié)議宣告為國家財產(chǎn)，在不能達成協(xié)議的情況下，國家可以強制轉(zhuǎn)讓[20]。1924年蘇聯(lián)曾一度廢止了雙軌制，采取單一專利制的發(fā)明法，但是1931年4月又頒布了“發(fā)明與技術改進條例”，恢復了發(fā)明者權與專利并存的雙軌制。有學者認為，“發(fā)明者權與專利權的根本區(qū)別就在于發(fā)明所有權的問題[21]”。前者否定了除國家外的任何個人對發(fā)明的獨占權，而后者卻正是建立在承認這種獨占權基礎之上的。正是這個根本區(qū)別，才使得發(fā)明者權成為獨立于專利制度之外，與專利制度并存的一種發(fā)明保護方式。由此可見，在雙軌制的框架下，只存在發(fā)明國家“所有”和專利個人所有兩種情況，職務發(fā)明的情形，發(fā)明依法歸國家所有。

更為重要的是，從制度機制來看，發(fā)明人獲得的“發(fā)明權”實際上并非“實施發(fā)明的權利”，而是“獲得發(fā)明獎勵的權利”，發(fā)明人被給予“發(fā)明權”是以國家(或稱為全民)取得發(fā)明的“所有權”“實施權”或者“控制權”為前提的。蘇聯(lián)法雖然將國家取得權利的過程解釋為源自發(fā)明者讓與后的繼受取得，但是這種讓與既可以是基于發(fā)明者的自愿，也可以是基于國家對發(fā)明社會價值判斷后的直接決定[20]。顯然，這就意味著國家基于發(fā)明的公共財產(chǎn)屬性，擁有了高于個人權利的最終控制權，給予發(fā)明人的權利并非是普通的民事權利，而是一種對發(fā)明優(yōu)先權的行政確認，對發(fā)明被社會采用和實施的國家獎勵。

雙軌制框架下的專利權也不同于現(xiàn)代私法意義上的專利權，其本質(zhì)是在完全無損國家利益或者公眾利益的前提下，國家對于暫無采用和實施意圖的發(fā)明的一種臨時性制度保障，也是實行發(fā)明獎勵的另一種方式，如需要仍可以由國家行使權力予以收回。比如，我國 《暫行條例》第十四條就規(guī)定“已給予專利證書的發(fā)明，中央主管機關如認為有歸國家采用與處理之必要時，需與專利權人協(xié)商，請其讓與專利權，協(xié)商不能獲致協(xié)議時，政務院需做出最后決定，改給專利權人以發(fā)明權，并規(guī)定發(fā)給獎金數(shù)額?！?/p>

之所以會采取發(fā)明者權的保護方式，蘇聯(lián)和中國學者都認為首先是由于“不同的社會制度下生產(chǎn)資料所有制”[22]形式的不同，絕大多數(shù)發(fā)明活動均由國家組織并提供必要物質(zhì)條件。其次，是公有制經(jīng)濟制度下國家對保護發(fā)明性質(zhì)的新認識，發(fā)明權利由國家取得可以保證計劃經(jīng)濟體系下利用國家資源盡快實施發(fā)明，保障全社會都具備使用發(fā)明的權利不受限制，從而更加有利于促進創(chuàng)造性活動的推廣和使用[20]。發(fā)明保護的雙軌制實施，在當時也確實產(chǎn)生了一些作用。著名化學家侯德榜發(fā)明的“侯氏堿法”,永利化學工業(yè)公司總管理處發(fā)明的“水煤氣之轉(zhuǎn)化觸媒劑”,天津賀的理、柳鎮(zhèn)起共同發(fā)明的“棉花水分電測器”以及江西黃如瑾發(fā)明的地形繪標器等,就是當時取得發(fā)明權與專利權的發(fā)明[23]。

3.2 “發(fā)明”屬于國家所有

隨著反右運動的擴大化，具有一定“私權”屬性的發(fā)明權和專利權被否定[24]，1963年11月國務院明令廢止《暫行條例》，同時公布了《發(fā)明獎勵條例》(1963年)，實行單一制發(fā)明獎勵制度。該條例不再論及發(fā)明人的權利，第二十三條直接規(guī)定“發(fā)明屬于國家所有，任何個人或單位都不得壟斷，全國各單位(包括集體所有制單位)都可利用它所必需的發(fā)明”。雖然這與《暫行條例》中發(fā)明由國家行使采用和處理權的方式在具體實施上并無重大差別，但是直接確定發(fā)明屬于國家所有，就從根本上否定了發(fā)明活動和發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)出的經(jīng)濟屬性，《暫行條例》中具有些許私法韻味的權利制度，被行政性獎勵制度所替代。

需要注意的是，《發(fā)明獎勵條例》(1963年)中涉及的“發(fā)明”概念與《暫行條例》并不相同，此“發(fā)明”顯然非彼“發(fā)明”?！稌盒袟l例》第三條規(guī)定，其“所稱之發(fā)明系指在生產(chǎn)上創(chuàng)造新的生產(chǎn)方法，確能提高生產(chǎn)效能，或產(chǎn)制新的生產(chǎn)品，確能增加使用價值者。前項發(fā)明并以能直接在工業(yè)制造或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中實現(xiàn)者為限。醫(yī)療方法及與生產(chǎn)無直接關系的學術發(fā)明的保障辦法另訂之?！倍?《發(fā)明獎勵條例》(1963年)則是采用了更為抽象、泛化的發(fā)明概念，即發(fā)明“是一種新的科學技術成就，它必須同時具備下列三個條件：①前人所沒有或國外雖有而未公布的；②經(jīng)過實踐證明可以應用的；③比現(xiàn)有的先進的”。當時的學者就認為，這樣的規(guī)定“擴大了我國實施發(fā)明獎勵制度的范圍”“包括了我國農(nóng)業(yè)、工業(yè)、交通運輸、科學、文化教育、醫(yī)藥衛(wèi)生、金融置易等各個方面[22]”。顯然，《暫行條例》的發(fā)明概念相對狹義，更類似于現(xiàn)代專利法中的發(fā)明創(chuàng)造定義，而《發(fā)明獎勵條例》(1963年)中的發(fā)明范圍大大擴展，也就意味著確立了更為廣泛的科技產(chǎn)出國家所有機制。

雖然 《發(fā)明獎勵條例》(1963年)規(guī)定了“對發(fā)明的獎勵采用榮譽獎和物質(zhì)獎相結合的方式”，但在實際施行中“僅對獲獎者頒發(fā)發(fā)明證書”，并未依據(jù)條例“頒發(fā)獎章和獎金”[25]，發(fā)明獎勵被進一步演化為國家對發(fā)明人的榮譽性獎勵。1966年之后由于科技工作受到?jīng)_擊，科技獎勵也陷于停頓。

1978年科技獎勵得以恢復，同年12月28日國務院修訂發(fā)布了新的 《發(fā)明獎勵條例》(1978年)，雖然繼續(xù)沿用了“發(fā)明屬于國家所有；全國各單位(包括集體所有制單位)都可利用它所必需的發(fā)明”的規(guī)定。但是，針對發(fā)明概念的范圍和獎金分配方式兩個關鍵問題做出了較大的修改。《發(fā)明獎勵條例》(1978年)將《發(fā)明獎勵條例》(1963年)中“發(fā)明是一種新的科學技術成就”限縮為“發(fā)明是一種重大的科學技術新成就”。另外，新《發(fā)明獎勵條例》明確了獎金分配與個人的關系，規(guī)定“集體發(fā)明(包括協(xié)作單位)所得獎金，按照發(fā)明者貢獻大小，合理分配。個人發(fā)明所得獎金，發(fā)給個人?！?983年1月26日，國家科委印發(fā)的 《〈發(fā)明獎勵條例〉若干條款的說明》通過制度解釋的方式，進一步對一些影響發(fā)明獎勵正常實施的問題進行了厘清。比如，規(guī)定“只有對發(fā)明權項僅對某項發(fā)明的研究工作給予資助的單位，不能算作發(fā)明單位做出創(chuàng)造性貢獻的單位才能算發(fā)明單位”“有對發(fā)明權項做出創(chuàng)造性貢獻的人才能算作發(fā)明人。一切從事發(fā)明輔助工作、組織工作的人員都不能算作發(fā)明人”“原則上應將全部獎金發(fā)給發(fā)明者。鑒于當前的實際情況,為保護發(fā)明人的權利,分配給發(fā)明人的獎金至少不能低于百分之七十?！眰€人作為發(fā)明利益關系人，再次得以浮出制度的水面。

4 職務發(fā)明權屬國家所有的立法否定——2000年專利法

《專利法》 (1984)確定的持有與所有兩權分離制度其后在我國實施了16年，至2000年8月25日專利法第二次修正，才對 “兩權分離”進行了根本性調(diào)整，“兩權分離”結構下的傳統(tǒng)的職務發(fā)明權屬國家所有也被新的立法所明確否定，專利權人區(qū)分 “持有”與 “所有”的 “兩權分離”模式從專利法中正式退出。2000年修正的 《專利法》系統(tǒng)地對 “兩權分離”結構和權屬國家所有機制予以調(diào)整，修改了涉及構成 “三元兩權”機制的所有條文，即第六條、第十條、第十四條和第十六條(見圖2)。

圖2 2000年之后 《專利法》及其實施細則的職務發(fā)明制度結構圖

4.1 職務發(fā)明權屬的回歸

修訂后的專利法第六條大幅簡化條文內(nèi)容，直接規(guī)定“職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人”，既不再區(qū)分內(nèi)資單位和境內(nèi)外資企業(yè)，也不區(qū)分內(nèi)資單位的所有制形式，統(tǒng)稱為專利權人，淡化原法第六條中的國家與單位、個人之間的專利權歸屬問題。同時，回歸到單位與個人之間的職務發(fā)明權屬關系，增加第三款規(guī)定特定情形下單位與個人可約定職務發(fā)明歸屬。

按照時任國家知識產(chǎn)權局局長姜穎所作《關于〈中華人民共和國專利法修正案(草案)〉的說明》(以下簡稱《修正案說明》)，之所以簡化條文，不再采取持有與所有分離的規(guī)定方式，是由于原法“規(guī)定中關于國有單位專利權歸屬的表述與國有企業(yè)改革的精神已經(jīng)不相適應”，根據(jù)當時國有企業(yè)政企分開的改革原則，國家作為出資者對國有資產(chǎn)的所有權與企業(yè)法人財產(chǎn)權相分離，而國有企業(yè)以其自身全部法人財產(chǎn)對外承擔民事責任，自主經(jīng)營、自負盈虧，“沒有必要再按不同的所有制，規(guī)定國有單位對其專利權只是‘持有人’，其他單位對其專利權才是‘所有人’，而只需要明確誰是‘專利權人’就可以了?！贝送猓缎拚刚f明》中對于修改 “持有人”的表述還特別加以備注，稱使用這一稱謂 “容易引起沒有處置權的歧義”[26]。從《修正案說明》的字面來看，修法對 “持有”與 “所有”兩權分離的揚棄，應當被理解為專利權(包括專利申請權)屬于法人財產(chǎn)權的范疇，而非國有資產(chǎn)所有權的對象，權利人對專利權的行使不應當存在有無處置權的問題。

4.2 權利處分審批的廢止

與專利 “持有”規(guī)定相匹配的第十條第二款規(guī)定，即全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利權需上級單位審批，在2000年的修改中也被同時刪去。這就意味著，專利法取消了針對特定一類主體行使專利權的主要行政限制。全民所有制單位作為專利權人按照第十條第一款 “專利申請權和專利權可以轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，擁有了自行決定和轉(zhuǎn)讓專利權的權利。而且，按照舉重明輕的法律 “當然解釋”方法[27]，以及 《專利法實施細則》(2002年修訂)第十五條的解釋性規(guī)定，全民所有制單位也就自然擁有了以其他法律未限制的方式處分專利權的權利，比如放棄、質(zhì)押、贈予，等等。

按照 《修正案說明》給出的修改理由，這一規(guī)定屬于與當時“行政管理體制改革精神不相適應”，“按照社會主義市場經(jīng)濟的要求和轉(zhuǎn)變政府職能的原則，政府主管部門不必也不宜干預屬于國有企業(yè)自主權范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的行為”，因此，刪去了原專利法第十條第二款。而且，第十條第二款的廢止更是著手實施國際公約的客觀要求，按照《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第5節(jié)第28條明確規(guī)定，“締約國應當保障專利權人享有以轉(zhuǎn)讓、繼承和許可轉(zhuǎn)移專利的權利”。

2000年專利法修改主要解決了第二款中轉(zhuǎn)讓審批的行政限制，2008年第三次專利法修改則對該條第三款中的對外技術轉(zhuǎn)移特別行政管制規(guī)定進行了調(diào)整，將“必須經(jīng)國務院有關主管部門批準”的行政審批表述，修改為“應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)”，以與2001年公布2002年實施的 《技術進出口管理條例》中 “對屬于自由出口的技術，實行合同登記管理”的規(guī)定相協(xié)調(diào)，從而進一步弱化對專利權人依法行使權利限制的行政管制。因此，弱化并消除基于行政管理事由對權利人行使權利的行政干預，是2000年之后的專利法制度改革的基本趨勢。

4.3 指定實施制度的再造

作為1984年專利法 “三元兩權”的權利歸屬和行使制度的最重要內(nèi)容之一，第十四條計劃指定實施制度在2000年和2008年的專利法修改中，也都成為重要的修訂完善對象。2000年專利法修改后的第十四條，對于計劃指定實施制度從權力主體、適用條件、適用對象和適用范圍等方面都做出了重大修改。

首先，收回了國務院各部門和地方政府的指定實施權力，統(tǒng)一歸國務院行使，即從 “國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府有權決定”變更為“國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府報經(jīng)國務院批準”，這就大大降低了指定實施制度被啟動的可能性。其次，在適用條件方面，從較為籠統(tǒng)含糊的行政概念“根據(jù)國家計劃”，修改為“對國家利益或者公共利益具有重大意義的”法律表述，更突出適用指定實施的正當性、公益性和必要性，使得其適用條件更類似于基于國家利益和公共利益的強制許可制度。再者，在適用主體方面，從區(qū)分所有制形式的兩種方式，合并為程序要求更為嚴格的一種方式，不再區(qū)分持有和所有采取不同的技術推廣應用手段。最后，在適用范圍方面，從原法 “全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造專利”的大范圍全類型，修改為“國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利”，類型限縮為一種且也再使用 “持有”的表述。另外，2000年的修改還為被指定單位實施設定了實施范圍和市場邊界，即“在(國務院)批準的范圍內(nèi)推廣應用”。

《修正案說明》中明確提到，“這一條是現(xiàn)行專利法中體現(xiàn)中國特色社會主義性質(zhì)最為明顯的規(guī)定，十分重要”，因此修改是在“不改變這一條的實質(zhì)的前提下，按照行政管理體制、計劃體制改革的精神”所做的合理調(diào)整。除了針對改革的需求，顯然這一修改也與世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPs)等國際公約規(guī)定接軌的產(chǎn)物，比如TRIPs第5節(jié)第31條就規(guī)定，“法律規(guī)定的未經(jīng)權利人允許的實施行為 (包括政府或者政府授權第三方使用)也必須遵守該條下列舉的規(guī)定”，其中就包括應“一事一議”“此類使用的范圍和期限應僅限于被授權的目的”“此種使用應是不可轉(zhuǎn)讓的”以及“與此種使用有關的任何決定的法律效力應經(jīng)過司法審查或經(jīng)過該成員中上一級主管機關的獨立審查”，等等。

2000年的專利法修改讓始于1984年的中國特色規(guī)定,成為與強制許可規(guī)則高度相似的非自愿許可實施制度，不再作為體現(xiàn)我國公有制經(jīng)濟組織中專利權不具有完全排他性的制度機制。而且，與國家指定實施不同，同時被引入的強制許可制度中，有權決定的主體并非國務院，而是“國務院專利行政部門”，而且強制許可的適用條件更為廣泛，既有基于公共利益的事由，也有依賴性專利實施的非公共事由。2008年專利法修改，更進一步將非國有單位的專利排除出國家指定實施的范圍。這就意味著，在我國專利法中，政府指定許可實施的適用門檻要遠高于強制許可實施，導致這種限制專利權排他性、促進有社會價值專利權推廣運用的機制，實際上難以實施。

5 結語：認真對待職務發(fā)明中的國家所有權

2000年及其之后的兩次專利法修改在專利立法中否定了職務發(fā)明權屬國家所有機制，并且在很大程度上解決了以專利法第六條為核心的中國特色專利權屬制度的國際接軌問題，按理說應當解決了這一困擾中國專利法實施16年的問題。但是，產(chǎn)生職務發(fā)明權屬國家所有機制的中國特有經(jīng)濟社會制度的公有制體系和國家所有權關系，卻并未得到后續(xù)專利法改革的高度關注和妥善解決，以刪除限制為手段的修法方式不但異化了職務發(fā)明制度在我國適用的邏輯，還忽視了作為專利法實施基礎的本國科技研發(fā)體系和技術市場機構，“去中國特色”后的職務發(fā)明制度也難以適應我國當前復雜、多樣的創(chuàng)新環(huán)境。

顯然，專利權的私權屬性與公有制體系、國有所有權的固有沖突關系，不會因為專利法規(guī)定的刪除而自我消失，而只能以更為復雜的觀念沖突、制度沖突和適用沖突的復合性形態(tài)繼續(xù)存在，目前這種沖突更為激烈地表現(xiàn)為在新一輪科技體制改革中專利制度、科技成果轉(zhuǎn)化制度和科教事業(yè)單位國有財產(chǎn)管理制度的不協(xié)調(diào)、不一致，開篇四川所謂 “職務發(fā)明混合所有制”改革就是這種沖突存在的某種極端的表現(xiàn)方式而已。