王登山

問題

問：黑白合同均無效，兩合同之間的價差能否作為合同無效損失？

2009年9月，發(fā)包人將某商品房住宅項目發(fā)包給承包人施工，承包人先進場施工。同年10月，雙方經(jīng)招投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)當?shù)亟ㄎ瘋浒?，合同價款采用固定總價。同年11月，雙方簽訂《補充協(xié)議》，合同價款采用河北省2008年定額及相關(guān)文件，總造價下調(diào)3%。

2011年3月1日，工程質(zhì)量經(jīng)五方竣工驗收合格。發(fā)包人拖延結(jié)算，承包人無奈訴至法院，要求：發(fā)包人按照雙方實際履行的《補充協(xié)議》支付下欠工程款。

發(fā)包人答辯：黑白合同無效，故應(yīng)按照最高院建設(shè)工程司法解釋第21條的規(guī)定，以《建設(shè)工程施工合同》即備案合同作為結(jié)算依據(jù)。

請問：黑白合同均無效，兩合同之間的價差能否作為合同無效損失？

律師觀點

1.黑白合同均違反法律的強制性規(guī)定而無效。

承、發(fā)包雙方雖然經(jīng)過招投標手續(xù)簽訂了備案合同，但是，雙方在簽訂備案合同之前，承包人就已進場施工，并對圖紙進行四方會審，違反了《招投標法》的禁止性規(guī)定，即禁止在中標之前雙方進行實質(zhì)性談判，故備案合同無效。

雙方簽訂的《補充協(xié)議》，因合同價款作了與備案合同不一致的約定，屬于對備案合同實質(zhì)性條款的變更，屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定的黑合同，故《補充協(xié)議》亦無效。

2.雙方無證據(jù)證明實際履行的是哪份合同。

黑白合同均無效，首先應(yīng)確定當事人真實合意并實際履行的合同。

但是，由于承包人舉證能力不足，導(dǎo)致沒有證據(jù)證明雙方實際履行的是《補充協(xié)議》。

既然黑白合同均無效，無效合同的效力等級相同，不存在備案合同更優(yōu)先的問題，故發(fā)包人主張的按照最高院建設(shè)工程司法解釋第21條規(guī)定，按照備案合同作為結(jié)算依據(jù)，無法得到法律支持。

3.黑白合同無效，兩份合同的價差應(yīng)作為合同無效的損失。

庭審過程中，承包人主張按照《補充協(xié)議》作為結(jié)算依據(jù)，并申請造價鑒定，經(jīng)鑒定工程造價1.5億。

發(fā)包人主張按照備案合同作為結(jié)算依據(jù)，并申請造價鑒定，經(jīng)鑒定工程造價1.2億。

《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效而造成的損失。本案中，該損失即兩份合同之間的價差3000萬。

4.承、發(fā)包雙方應(yīng)按照過錯程度分擔合同無效的損失。

本案中，應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素來確定雙方的過錯程度。發(fā)包人是依法組織進行招投標的主體，對于案涉工程未依法招投標應(yīng)負有主要責任，承包人作為具有特級資質(zhì)的專業(yè)施工單位，對于招投標法等法律相關(guān)規(guī)定也應(yīng)熟知，因此對于未依法招投標導(dǎo)致合同無效也具有過錯，綜合分析本案情況應(yīng)以6：4分擔損失較為恰當。

因此，工程總造價認定為：1.38億=3000萬×60%+1.2億。

作者單位：北京大成律師事務(wù)所

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