付大學(xué)

（天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

一、引言

盡管中國特色PPP并不完全是國際上通行的政府與私人合作，而是政府與社會資本（更多為國有企業(yè)）之間的合作，①此文中的社會資本方作廣義理解，既包括作為投資人的社會資本方，也包括社會資本方投資設(shè)立的項目公司。此文中PPP合同既包括政府與社會資本方之間簽訂的合同，也包括政府與項目公司之間簽訂的合同。但是由于逐利性是任何企業(yè)的本性，即使國有企業(yè)作為社會資本方，其與政府之間所追求的價值目標(biāo)也并不一致。在“公共利益最優(yōu)化和資本利益最大化”②陳婉玲：《公私合作制的源流、價值與政府責(zé)任》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。兩種背反的價值追求下，無論如何協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人總會發(fā)生一些爭議或糾紛。而且，由于契約的不完全性與PPP合同的長期性，“一旦投資被沉淀，雙方已相互鎖定，外部競爭對當(dāng)事人交易條件影響不大時”，③Hart O，Moore J，Incomplete contracts and renegotiation. Econometrica，1988，56（4）：755.政府與社會資本方之間發(fā)生糾紛就在所難免。另外，從當(dāng)前我國PPP政策環(huán)境角度看，PPP已經(jīng)由盲目推行階段向理性發(fā)展階段轉(zhuǎn)型，“兩減一降”（即減量、減速與降溫）成為PPP發(fā)展的主基調(diào)。從2017年財政部92號文④財政部92號文是《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）。發(fā)布之日至2018年4月1日，PPP管理庫清庫項目合計2 407個，規(guī)模達(dá)2.39萬億元。這些被清理出庫的項目，政府與社會資本方之間的合同糾紛如何處理，成為人們關(guān)注的焦點。⑤張奇：《2407個PPP項目被清理出庫：政府與社會資本合約處理成焦點》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2018年4月4日第2版。無論是內(nèi)部因素而引發(fā)的糾紛，還是外部政策變化所導(dǎo)致的糾紛，后續(xù)該合同糾紛肯定會不斷增加，司法機(jī)關(guān)如何解決此類糾紛成為PPP發(fā)展過程中不可回避的問題。

然而，PPP合同糾紛司法解決在實踐中出現(xiàn)了兩種截然不同的路徑：一種由行政庭通過行政訴訟來解決；另一種由民庭通過民事訴訟來解決。由于人與人之間主觀認(rèn)識的差異性，不同法官對處理同一PPP合同糾紛司法路徑判斷上存在巨大差異。PPP合同糾紛在一些法院作為民事糾紛來審理，而在另一些法院卻作為行政糾紛來審理（具體在第一部分中展開論述）。截然不同的處理路徑影響了人們對司法嚴(yán)肅性的觀感，造成法官和PPP參與方因司法實踐混亂而不知所從，最終會阻礙PPP的廣泛推行。

就上述問題，許多學(xué)者從理論角度提出了有益的建議，主要有三種觀點。第一種觀點認(rèn)為PPP合同是行政協(xié)議，其爭議應(yīng)由行政訴訟來解決；第二種觀點認(rèn)為PPP合同是民事合同，其爭議應(yīng)由民事訴訟來解決；①參見馬懷德、鄭春燕、周勁松、趙成峰、湛中樂等觀點，蔣蔚整理：《我國PPP協(xié)議相關(guān)法律問題的探討》，《人民法院報》2017年8月30日第5版。第三種觀點認(rèn)為PPP合同爭議要根據(jù)所涉及糾紛內(nèi)容等來決定是民事訴訟還是行政訴訟②陳婉玲、湯玉樞：《政府與社會資本合作（PPP）模式立法研究》，法律出版社2017年版，第16頁。，或者將PPP合同爭議解決路徑交由當(dāng)事人自行選擇。③江國華：《政府和社會資本合作項目合同性質(zhì)及爭端解決機(jī)制》，《法商研究》2018年第2期。已有研究和觀點對司法實踐具有重要價值，但仍拘囿于現(xiàn)有制度，試圖從現(xiàn)有制度和體系中尋找解決路徑。雖然這些觀點避免了制度重大調(diào)整所產(chǎn)生的阻力與社會成本，但無法從根本上解決司法實踐的困擾與利益保護(hù)的難題。

本文在原有研究文獻(xiàn)基礎(chǔ)上，力求能在對策建議上從兩個方面有所突破，在研究方法上有所創(chuàng)新。一是從第三法域的司法路徑角度來解決PPP合同爭議案件，即將此類糾紛納入專門法院——經(jīng)濟(jì)法院管轄。PPP合同爭議屬于第三法域糾紛，建立在公私二分法之上的法院組織結(jié)構(gòu)和訴訟程序制度難以滿足其爭議解決需求。法院組織體系和訴訟程序制度在世界各國并沒有一個統(tǒng)一模式，而是根據(jù)各國實體法制度的變化而不斷調(diào)整，以滿足新型爭議案件解決之需。如美國由專門法院——聯(lián)邦索賠法院來解決聯(lián)邦政府與私人之間的PPP合同糾紛；再如俄羅斯由經(jīng)濟(jì)法院專門解決此類糾紛等。這些經(jīng)驗與做法無不給我們以啟示。因此，PPP合同爭議解決司法路徑之構(gòu)建要突破現(xiàn)有的民—行之爭與公—私之閡，擺脫現(xiàn)有法院組織體系和程序制度的束縛，才能找到最終答案。二是從具體訴訟程序上突破民事訴訟和行政訴訟各自為政的局面，融合二者優(yōu)點，創(chuàng)設(shè)適合審理第三法域糾紛的具體程序制度。如法院視情況可主動追加消費者組織作為第三人，代表使用者參加到PPP合同糾紛的訴訟之中等。三是從研究方法上，本文運用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，分析現(xiàn)有PPP合同爭議解決路徑所造成的訴訟地位與公益保護(hù)之困。

本文研究依照以下進(jìn)路展開：首先，結(jié)合案例調(diào)查分析我國解決PPP合同爭議的現(xiàn)有兩種司法路徑之爭，以及給法官和PPP從業(yè)人員所造成的困擾。其次，指出PPP合同屬性之爭和我國法庭固有設(shè)置是造成司法路徑之爭的內(nèi)在動因。再次，分析現(xiàn)有司法路徑所帶來的外生困局。“地位性物品”分配難題與“現(xiàn)狀偏好”行為傾向是訴訟地位之困的表征；“公地悲劇”與“反公地悲劇”是公益保護(hù)之困的顯現(xiàn)。最后，建議設(shè)立第三法域的專門法院——經(jīng)濟(jì)法院，將PPP合同爭議納入該法院管轄，并建議訴訟程序作出具體調(diào)整。

二、現(xiàn)有問題：司法路徑的民一行之爭與適用困惑

PPP合同糾紛是民事案件還是行政案件，成為PPP領(lǐng)域爭議很大的熱點話題。由于我國法院組織體系中有民事審判庭和行政審判庭，以及與之相對應(yīng)的民事訴訟程序和行政訴訟程序，所以從司法實踐到立法定位都存在兩種截然不同的觀點。當(dāng)前PPP合同爭議解決司法路徑選擇的不統(tǒng)一，為PPP參與方和法官帶來了諸多困惑。

從PPP合同爭議司法實踐角度看，不同審級、不同地域的法院有兩種不同的認(rèn)定結(jié)果。筆者從中國裁判文書網(wǎng)中，以“社會資本”為全文檢索條件檢索到166個裁判文書（檢索時間2017年12月25日），屬于PPP合同爭議案件為5件，其中3個案件認(rèn)定為民事案件，2個案件認(rèn)定為行政案件。①認(rèn)定為民事案件的3個裁定為：河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛上訴案，最高人民法院[（2015）民一終字第244號]；阜寧縣益林鎮(zhèn)人民政府與凱發(fā)新泉污水處理（阜寧）有限公司適用特殊程序案，北京市第二中級人民法院[（2017）京02民特272號]；巴中市人民政府與四川巴萬高速公路有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案，北京市第二中級人民法院[（2017）京02民特11號]。認(rèn)定為行政案件的2個裁定為：貴州廣建集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與麻江縣人民政府糾紛性質(zhì)行政裁定案，貴州省高級人民法院[（2016）黔行終835號]；貴州興誠華英食品有限公司與興仁縣人民政府東湖街道辦事處合同糾紛案，苗族自治州中級人民法院[（2016）黔23民初215號]。筆者又以“特許經(jīng)營”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索、以“合同”為案件名稱、以“政府”為當(dāng)事人設(shè)定檢索條件，檢索到348個裁判文書，其中屬于PPP合同糾紛案件32件，其中17件以行政案件進(jìn)行裁判，15件以民事案件進(jìn)行裁判。不同審級的法院對PPP合同案件性質(zhì)認(rèn)定存在相互抵牾現(xiàn)象。如在“和田市人民政府與和田市天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案”②最高人民法院[2014]民二終字第12號民事裁定書，中國裁判文書網(wǎng)：wenshu.court.gov.cn。中，新疆高級人民法院一審判決認(rèn)為是民事糾紛，而最高人民法院裁定認(rèn)為屬于行政糾紛，進(jìn)而撤銷一審判決，建議當(dāng)事人另行提起行政訴訟。即使2015年5月1日新《行政訴訟法》施行之后，有法院仍會將一些特許經(jīng)營類PPP合同糾紛認(rèn)定為民事案件，如北京市第二中級人民法院（2017）京02民特272號裁定和（2017）京02民特11號裁定?？梢姡痉▽嵺`中，PPP合同糾紛案件性質(zhì)認(rèn)定存在明顯的民行之爭。

從立法定位角度看，PPP合同糾紛是屬于民事訴訟受案范圍還是行政訴訟受案范圍，也存在兩種立法意見。一種被納入行政訴訟受案范圍。政府特許經(jīng)營（筆者稱為PPP特許經(jīng)營③付大學(xué)：《PPP模式下使用者付費公共產(chǎn)品定價的法律重構(gòu)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第2期。）是政府與社會資本合作的重要模式之一，根據(jù)2015年新《行政訴訟法》第12條第1款第11項的規(guī)定，④《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的。屬于行政訴訟受案范圍。另外，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第51條有類似規(guī)定。⑤《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條：特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。此種規(guī)定一出，受到了人們對其合理性和正當(dāng)性的極大質(zhì)疑，也受到一些法官和實務(wù)操作者的變相抵制。⑥于安：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。另一種被納入民事訴訟受案范圍。財政部和國家發(fā)改委等PPP主管部門出臺的一些規(guī)范性文件和示范文本傾向于將PPP合同糾紛納入民事訴訟受案范圍。如財政部2014年發(fā)布的《PPP項目合同指南（試行）》的編制說明中以及《政府和社會資本合作模式操作指南》第28條第（3）項；國家發(fā)改委2014年發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第73條第3款。此種意見最集中體現(xiàn)在2017年7月國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委和財政部聯(lián)合起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第40條，⑦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第四十條，因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。既然規(guī)定可以申請仲裁，就表示將其定性為民事爭議，屬于民事訴訟受案范圍。該條傾向于將PPP合同爭議納入民事訴訟受案范圍。此征求意見一出，受到社會資本方與市場主體的廣泛認(rèn)可?？梢姡⒎ǘㄎ簧?，PPP合同爭議是屬于民事訴訟受案范圍還是行政訴訟受案范圍存在截然不同的兩種意見。

相互抵牾的司法與立法意見給PPP合同參與方在解決爭議時庭審選擇、訴訟地位與訴權(quán)等方面帶來了困惑。從庭審選擇上看，PPP參與方（主要是社會資本方）在起訴前難以判斷是提起民事訴訟還是行政訴訟，選擇錯誤有被駁回訴訟請求的風(fēng)險，或在二審中有被改判的風(fēng)險。從訴訟地位上看，PPP參與方在訴訟中是平等地位還是不平等地位，若被看作不平等地位，會抑制社會資本方與政府合作的積極性；若被看作平等地位，政府又難以維護(hù)社會公共利益。從訴權(quán)上看，若PPP合同糾紛被定位為行政爭議，作為參與方的政府無權(quán)向法院提起訴訟。同時，相互矛盾的司法判例與立法意見也會給法官帶來司法審判的困惑。民事審判庭與行政審判庭之間庭審理念、訴訟規(guī)則等存在巨大差異。雖然二者都是私益訴訟，但民事訴訟不利于公共利益的充分保護(hù)，因為政府不具有優(yōu)勢地位；而行政訴訟不利于社會資本方私有利益的充分保護(hù)，因為政府可用公共利益作為擋箭牌以證明政府違約行為的正當(dāng)性。

三、內(nèi)生動因：PPP合同屬性之爭與法庭設(shè)置

（一）PPP合同定性之爭與公私劃分

PPP合同爭議解決司法路徑之困，源于合同定性之爭。PPP合同定性有三種較為典型的觀點。第一種觀點認(rèn)為是公法合同（通常稱為“行政協(xié)議”“行政契約”或“行政合同”等），多為行政法學(xué)者所主張；①于安：《行政合同是公私合作的法律形式》，《法制日報》2005年3月31日第008版；王克穩(wěn)：《政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識》，《中國法學(xué)》2011年第4期；邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性》，《中國法學(xué)》2004年第7期；馬懷德和趙春燕的觀點參見蔣蔚整理：《我國PPP協(xié)議相關(guān)法律問題的探討》，《人民法院報》2017年8月30日第5版。第二種觀點認(rèn)為是私法合同（通常稱為“民事合同”或“民事協(xié)議”等）；②辛柏春:《BOT項目協(xié)議的法律性質(zhì)》，《行政與法》2005年第5期；周勁松和趙成峰的觀點參見蔣蔚整理：《我國PPP協(xié)議相關(guān)法律問題的探討》，《人民法院報》2017年8月30日第5版。第三種觀點認(rèn)為是“公私混合合同”（通常稱為“經(jīng)濟(jì)合同”“合作協(xié)議”或“公私合作經(jīng)營合同”等），多為經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所主張。③史際春：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第525頁；張守文：《PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法解析》，《法學(xué)》2015年第11期；陳陣香、陳乃新：《PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)》，《法學(xué)》2015年第11期；鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟(jì)法視野的考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。前兩種觀點更占主導(dǎo)地位，因為前兩種觀點在司法實踐中都得到了適用，有對應(yīng)的法庭設(shè)置與程序法（即民事訴訟和行政訴訟制度）作為實踐支撐。但是，前兩種觀點都難以全面揭示PPP合同的本質(zhì)屬性。

誠然，前兩種觀點都有其合理性的一面。就公法合同而言，PPP合同一方主體是政府，政府合同目標(biāo)是利用社會資本向社會公眾提供公共產(chǎn)品或服務(wù)；就私法合同而言，PPP合同一方主體是社會資本方，社會資本方的合同目標(biāo)是通過提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而獲得適當(dāng)利潤。然而，第一種觀點只看到PPP合同“公”的一面，第二種觀點只看到“私”的一面，兩種觀點都將公與私對立而論，未將公與私統(tǒng)一而言。PPP合同的公私之爭源于大陸法系的公私二分法，似乎PPP合同定性只有擇其一而安之，如法國定性為公法合同，而德國定性為私法合同?！肮l款與私法規(guī)范相互交融，已經(jīng)成為法律實踐的新常態(tài)”，④陳婉玲、湯玉樞：《政府與社會資本合作（PPP）模式立法研究》，法律出版社2017年版，第5頁。建立在嚴(yán)格公私二分法之上的觀點是靠不住的，需要在區(qū)分公與私基礎(chǔ)上承認(rèn)二者的混合狀態(tài)。正如沃爾夫教授認(rèn)為公私劃分是一種誤導(dǎo)性區(qū)分，說其誤導(dǎo)是因為公私劃分是靠不住的，既不是現(xiàn)代社會制度的經(jīng)驗描繪，也不是令人滿意的規(guī)范推理，不應(yīng)完全接受嚴(yán)明一貫的公私劃分，應(yīng)承認(rèn)社會生活的第三領(lǐng)域和公私之間無數(shù)的過渡狀態(tài)。①Wolfe A，Public and Private in Theory and Practice：Some Implications of an Uncertain Boundary. in Jeff Weintraub & Krishan Kumar （ed.），Public and Private in Thought and Practice：Perspectives on a Grand Dichotomy，Chicago：the University of Chicago Press，1997：182.PPP合同恰恰是第三領(lǐng)域，即公私之間的過渡狀態(tài)，單獨定性為“私法合同”或“公法合同”都難以兼顧各方利益，所以在司法實踐中存在公（行）—私（民）搖擺現(xiàn)象。

顯然，第三種觀點更符合PPP合同本質(zhì)，其承認(rèn)公益性與私益性在PPP合同中的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。有學(xué)者提出，PPP合同條款設(shè)置既要注重公益因素的考量和嵌入，又要對私益進(jìn)行充分的尊重和保護(hù)，②胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》2015年第11期。這應(yīng)是PPP合同公私混合屬性的體現(xiàn)。然而，第三種觀點在司法實踐中卻沒有得到認(rèn)可。

（二）法庭的公私二分設(shè)置與程序法體系

PPP合同作為公私混合合同未能在實踐中得到認(rèn)可，原因在于我國沒有審理公私混合糾紛的法庭或?qū)ｉT法院，這是PPP合同爭議解決民行之爭的癥結(jié)所在。除審判監(jiān)督庭之外，我國現(xiàn)行的法庭設(shè)置與程序法體系是公私二分法的體現(xiàn)，與三大法學(xué)學(xué)科相對應(yīng)（見圖1）。針對PPP合同爭議解決，這種法庭設(shè)置存在諸多弊端。

圖1 法庭設(shè)置與三大法學(xué)學(xué)科對應(yīng)圖

其一，公私法庭二分設(shè)置造成一些糾紛處理的削足適履現(xiàn)象。除刑事犯罪外，無論任何爭議的司法解決，首先作出公法與私法的劃分，然后納入既有的行政審判庭或民事審判庭。當(dāng)涉及公私混合利益相互交織的爭議時，納入既有的審判庭明顯存在削足適履現(xiàn)象，PPP合同爭議解決就是典型例證。從法域角度看，經(jīng)濟(jì)法或社會法調(diào)整公私混合利益交織的領(lǐng)域，但沒有對應(yīng)的程序法和法庭作支撐，其爭議的司法解決只能納入既有的法庭之中，讓人產(chǎn)生削足適履之虞，難以實現(xiàn)理想的庭審效果。

其二，以私為主導(dǎo)的大民事審判庭設(shè)置已名不符實，且難以滿足PPP合同爭議解決之需。隨著2000年前后的法院機(jī)構(gòu)改革，大民事審判庭格局代替了大經(jīng)濟(jì)審判庭，但源于實體法規(guī)定和理念上的差異，最終還是“有名無實”，難以形成統(tǒng)一的民事審判庭。③張守文：《經(jīng)濟(jì)法司法理論之拓補》，《法學(xué)論壇》2017年第5期。大民事審判庭下的四個審判庭各有分工，有些案件類型也不是純民事糾紛，庭審的價值理念也在開始異化以破除純民事思維。當(dāng)時的法院機(jī)構(gòu)改革顯然是矯枉過正，否則就不會出現(xiàn)當(dāng)前許多法院重新設(shè)立多種專業(yè)審判庭（如金融庭、清算與破產(chǎn)庭等④如2008年11月13日上海浦東新區(qū)人民法院成立國內(nèi)首家金融審判庭（2018年3月決定設(shè)立金融法院），此后，重慶、河南、遼寧、北京、廣東等地法院陸續(xù)設(shè)立金融審判庭；最高人民法院還要求在中級人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭等。）或者專業(yè)法院（如知識產(chǎn)權(quán)法院、金融法院、互聯(lián)網(wǎng)法院等），以彌補民事審判庭的不足。諸多審判機(jī)構(gòu)的調(diào)整，都是對“有名無實”的大民事審判格局的矯正。當(dāng)時的法院機(jī)構(gòu)改革本應(yīng)是將新設(shè)民事審判庭與經(jīng)濟(jì)審判庭并列，將公私混合利益交織的爭議納入經(jīng)濟(jì)審判庭，這樣就不會產(chǎn)生PPP合同爭議解決司法路徑的尷尬局面。盡管現(xiàn)在PPP主管部門傾向于將此合同糾紛納入民事審判庭，以激發(fā)社會資本方參與PPP的積極性，然而PPP合同爭議中原被告地位、公共產(chǎn)品或服務(wù)使用者權(quán)益保護(hù)等問題仍難以得到很好解決，也無法消弭人們的疑慮。

其三，“民告官”思想下行政審判庭讓社會資本方望而卻步。一方面，行政訴訟在社會資本方心理存在信任危機(jī)。一個原因是行政訴訟的勝訴率非常低（近年不足10%①張渝：《中國民告官案原告勝訴率從10年前30%降至10%以下》，人民網(wǎng)：http://politics.people.com.cn/n/2014/1105/c1001-25976290.html，訪問時間：2018年1月22日。），政府總能為自身的具體行政行為找出正當(dāng)依據(jù)；另一個原因是在以往行政訴訟中政府干預(yù)司法現(xiàn)象屢禁不止，原告通常質(zhì)疑行政訴訟的司法公正問題。另一方面，政府與社會資本的合作行為是否屬于具體行政行為，在理論上存在爭議。作為PPP主要模式之一，特許經(jīng)營行為普遍被認(rèn)為是具體行政行為，然而在《行政訴訟法》2015年修訂之前卻一直是屬于民事審判庭受案范圍。在“民告官”思想和司法慣例的影響下，將PPP合同爭議納入行政審判庭讓社會資本方從心理上難以接受。社會資本方與政府從形式上是平等合作，雙方糾紛的司法解決若變成“民告官”，會讓社會資本方對這種合作望而卻步，這是大力推行PPP模式的主管機(jī)關(guān)所不樂見的。另外，最難以解決的癥結(jié)是社會資本方違約時政府無法提起行政訴訟，只能用行政手段來保護(hù)自身利益，這種處理方式不符合政府與社會資本方合作的本質(zhì)，對社會資本方也并非有利。

四、外生困局：PPP當(dāng)事人訴訟地位與公益保護(hù)

從訴訟地位角度看，司法路徑之爭的本質(zhì)就是如何擺正PPP合同爭議當(dāng)事人之間的訴訟地位。在現(xiàn)有司法路徑之間的選擇卻帶來了訴訟地位之困。從利益保護(hù)角度看，除了維護(hù)當(dāng)事人利益之外，爭議解決還要兼顧公益保護(hù)，現(xiàn)有司法路徑也造成了公益保護(hù)之困。

（一）訴訟地位之困：“地位性物品”與“現(xiàn)狀偏好”

訴訟地位是PPP合同當(dāng)事人“身份”等地位性物品在庭審中的體現(xiàn)。PPP合同糾紛在法庭審理時，地位問題就是原被告之間對彼此某項權(quán)利或某種身份的承認(rèn)，社會資本方希望政府承認(rèn)其作為契約一方的平等主體身份，而政府卻希望社會資本方承認(rèn)其作為公共利益維護(hù)者的優(yōu)勢地位。庭審中雙方地位是相對的，而不是絕對的，是原被告之間的相對處境，只有一方處于低級地位時，另一方才算擁有高級地位。所有庭審都是零和博弈，而不是正和博弈，一方增益以對方損失為代價。PPP合同當(dāng)事人訴訟地位問題，關(guān)涉“地位性物品”的分配?！暗匚恍晕锲贰保╬ositional goods）一詞最早由國際關(guān)系學(xué)教授弗萊德?赫希（Fred Hirsch）在《增長的社會限制（social limits to growth）》一書中所提出。②Hirsch F，The Social Limits to Growth. Harvard University Press，1976.行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特?弗蘭克（Robert Frank）用“地位性物品”來分析經(jīng)濟(jì)和社會問題，賦予該詞更多新的內(nèi)涵，逐漸引起學(xué)者們對“地位性物品”的關(guān)注。人們追求某種身份、物質(zhì)和獎勵，其本質(zhì)就是為“地位性物品”而競爭；在選擇合作伙伴或朋友時，人們傾向于選擇地位和財富相當(dāng)?shù)娜诉M(jìn)行合作或交往，以避免給自己或?qū)Ψ皆斐删裆系耐纯?。③Frank R，Choosing the Right Pond—Human Behavior and the Quest for Status. New York：Oxford University Press，1985：3–16.“地位性物品”對當(dāng)事人心理產(chǎn)生重要影響。例如，相對于“特許經(jīng)營”，“政府與社會資本合作”這個稱呼更容易讓社會資本方接受，這就是“地位性物品”對當(dāng)事人心理產(chǎn)生的影響。“地位性物品”的核心是一些資源（包括權(quán)利、身份、物質(zhì)等）如何在人們之間進(jìn)行分配，而不在于資源的價值總數(shù)。PPP合同爭議司法路徑的選擇就是“身份”這種“地位性物品”的分配問題，民事訴訟路徑是對社會資本方平等身份的確認(rèn)，而行政訴訟路徑是對政府某些優(yōu)勢地位的承認(rèn)。PPP合同爭議審理的庭審選擇要兼顧“平等”與政府“優(yōu)勢”兩種不同地位性物品，以平等體現(xiàn)“合作”，以優(yōu)勢來確保公益。然而，“訴訟地位的平衡會受到司法組織之結(jié)構(gòu)的影響”，①[美]米爾伊安?達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第135頁?，F(xiàn)有民事和行政訴訟路徑都難以平衡這種地位性差異。

訴訟地位是PPP合同當(dāng)事人各自的“現(xiàn)狀偏好”在庭審中的延續(xù)。“現(xiàn)狀偏好”不僅影響個體的訴訟行為，也影響組織的訴訟行為，因為任何組織都有個體決策和執(zhí)行?！艾F(xiàn)狀偏好”（status quo bias）是指在一切條件同等情況下，人們會系統(tǒng)地傾向于維持一種他們所認(rèn)知的狀態(tài)，而不是轉(zhuǎn)向另一種狀態(tài)。②Samuelson W，Zeckhauser R，Status quo bias in decision making. Journal of Risk and Uncertainty，1988，1（1）：7–59.政府與社會資本方分別在不同環(huán)境下形塑，已形成不同的行為模式，從而造成PPP當(dāng)事人之間具有完全不同的“現(xiàn)狀偏好”。政府喜好于“行政優(yōu)先現(xiàn)狀”進(jìn)行決策或履行合同，遇到問題習(xí)慣用行政手段來擺平。PPP合同發(fā)生糾紛時，政府偏好于以高高在上的姿態(tài)來解決爭議，希望司法能維護(hù)其公共利益代言人的角色。社會資本方作為市場主體偏好于“平等合作現(xiàn)狀”進(jìn)行決策和履行合同，遇到爭議時習(xí)慣于平等協(xié)商、仲裁或民事訴訟來解決。PPP合同發(fā)生爭議時，社會資本方希望以平等身份解決糾紛，希望司法能最大化其私利益。各自不同的“現(xiàn)狀偏好”在合同違約責(zé)任條款上就有所體現(xiàn)，③Korobkin R.，Status Quo Bias and Contract Default Rules. Cornell Law Review，1998，83 （3）：608–687.我國PPP項目主管部委欲通過合同指南或示范文本來矯正PPP當(dāng)事人的“現(xiàn)狀偏好”，然而收效甚微。因“現(xiàn)狀偏好”行為傾向所引起的不規(guī)范PPP項目大有存在，促使政府以財政部92號文和國資委192號文④國資委192號文是《關(guān)于加強中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》（國資發(fā)財管〔2017〕192號）。為標(biāo)志拉開了PPP監(jiān)管大幕。財政部以2018年3月31日為時間節(jié)點，用“一可二評一案”⑤一可是指可行性研究報告；二評是指物有所值評價和財政承受能力評價；一案是指初步實施方案。為標(biāo)準(zhǔn)對PPP入庫項目進(jìn)行識別與清理。即使中央政府及其組成部門通過監(jiān)管矯正了當(dāng)事人在締約和履約階段“現(xiàn)狀偏好”行為傾向，但在爭議解決階段“現(xiàn)狀偏好”依然會向庭審中延伸。

在現(xiàn)有司法路徑下，訴訟地位之困表現(xiàn)為“地位性物品”難以分配與“現(xiàn)狀偏好”行為傾向難以抑制等問題。簡言之，社會資本方積極主張以民事訴訟解決爭端，而參與合作的地方政府一方則傾向于以行政訴訟解決政府違約問題、以行政手段解決社會資本方違約問題。

（二）公益保護(hù)之困：公地悲劇與反公地悲劇

與一般民事合同最大區(qū)別在于，PPP合同直接關(guān)系社會公眾的切身利益，即公益，一方違約損害的可能不是當(dāng)事人利益，而是第三方——公共產(chǎn)品或服務(wù)使用者的利益。PPP合同爭議若涉及使用者——社會公眾的利益，爭議解決目標(biāo)就不僅僅是維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)維護(hù)公共利益。有人認(rèn)為使用者可以通過合同糾紛訴訟或者侵權(quán)訴訟來保護(hù)自身利益，每個使用者利益通過個體訴訟得到保護(hù)就實現(xiàn)了對公益的維護(hù)。然而，一方面，大量私益訴訟會造成司法資源重復(fù)使用而造成訴累；另一方面，公益不等于私益的簡單相加，特定情形下公益保護(hù)經(jīng)常會出現(xiàn)公地悲劇和反公地悲劇。

1. 公益保護(hù)的公地悲劇

公地悲劇不僅出現(xiàn)于公地資源上，⑥Hardin G，The Tragedy of the Commons. Science，1968，162：1243–1248.也會發(fā)生于PPP模式下公益保護(hù)上。首先，從使用者角度常出現(xiàn)集體行動的困局。社會資本方提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)或約定標(biāo)準(zhǔn)、使用者利益受損但輕微時，考慮到訴訟成本，使用者就不愿意提起訴訟，于是產(chǎn)生集體行動的困境，出現(xiàn)公益保護(hù)的公地悲劇。如有學(xué)者指出，在公共產(chǎn)品或服務(wù)民營化過程中，消費者作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的受益與消費對象處于分散化狀態(tài)，沒有形成強大的利益集團(tuán)，①李金龍、謝小明：《公共服務(wù)民營化中的利益沖突與協(xié)調(diào)研究》，《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2009年第4期。作為理性經(jīng)濟(jì)人，容易陷入集體行動的困境。②[美]曼瑟爾?奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社2014年版，第7–12頁。2014年蘭州自來水苯超標(biāo)事件中，自來水使用者都因此次事件受到一定的輕微損害（購買礦泉水的支出與身體受到的隱性輕微傷害），但既沒有人得到賠償，也沒有人提起訴訟，這就是集體行動困境造成的公地悲劇。其次，政府難以維護(hù)全體使用者的利益。一方面，作為合作方，政府利益不等同于使用者利益。公共產(chǎn)品或服務(wù)未達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，政府作為合作方即使通過民事訴訟或行政手段追究社會資本方的違約責(zé)任，政府也不會用違約金來補償使用者的損失。此時，受損害一方是該公共產(chǎn)品或服務(wù)的使用者，而政府因獲得賠償卻成為受益一方。另一方面，作為監(jiān)管方，政府官員可能被社會資本方俘獲。政府集“合作者與監(jiān)管者”于一體，監(jiān)管人員很容易被社會資本方俘獲。公共產(chǎn)品或服務(wù)一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，政府傾向于及時責(zé)令整改、平息事端，而對社會公眾的損失救濟(jì)動力不足。即使作為監(jiān)管方的政府對社會資本方進(jìn)行處罰，對社會資本方的罰款也僅占使用者損失的極小部分。

2. 公益保護(hù)的反公地悲劇

在個人無力和政府無心保護(hù)使用者共同利益時，代表人訴訟或公益訴訟成為公益保護(hù)的不二選擇。然而，一方面，我國公益訴訟才剛剛起步且受到諸多限制，公益訴訟目前集中于私人產(chǎn)品和私人行為的致?lián)p、致害上，對公共產(chǎn)品造成的公益損害所起作用仍然有限。另一方面，由于使用者涉及人數(shù)較多，代表人訴訟或公益訴訟在保護(hù)使用者公益時又會出現(xiàn)反公地悲劇。不僅僅在財產(chǎn)權(quán)過度私有化、所有權(quán)“權(quán)利束”過于分散下容易產(chǎn)生稀缺資源利用不足的反公地悲劇，③Heller M A，The Tragedy of the Anticommons：Property in the Transition from Marx to Markets. Harvard Law Review，1998，111 （3）：621–688.而當(dāng)訴訟權(quán)利過于分散時也會出現(xiàn)原告共同利益不能得到最大化救濟(jì)的反公地悲劇。由于PPP模式下公共產(chǎn)品或服務(wù)的使用者眾多，訴權(quán)也極其分散，代表人訴訟或公益訴訟欲集合全體受損人的訴權(quán)以爭取最大化賠償?shù)碾y度極大，這就會出現(xiàn)反公地悲劇。例如，集團(tuán)訴訟發(fā)達(dá)的美國，911事件中呼吸道受到損傷的1萬名救援和清潔工人在2010年起訴紐約州政府賠償案中，被告提出：只要95%的原告同意和解協(xié)議，被告將支付62 500萬美元的賠償金；如果比例達(dá)到100%，賠償額將達(dá)71 250萬美元。最終只有95.1%的原告在和解協(xié)議上簽字，白白丟掉了8 750萬美元賠償金，平均每個原告少賠償5 529美元。④Rave D T，Governing the anticommons in aggregate litigation. Vanderbilt Law Review，2013，66：1184–1185.這就是美國集團(tuán)訴訟中出現(xiàn)的一個典型的反公地悲劇案例。我國代表人訴訟或公益訴訟同樣會因為無法集合所有訴權(quán)而產(chǎn)生訴訟權(quán)益救濟(jì)不充分的反公地悲劇。

由于PPP模式下公共產(chǎn)品使用者涉及多數(shù)人，個體訴訟可能會導(dǎo)致公益無人去保護(hù)的公地悲劇，代表人訴訟或公益訴訟又會出現(xiàn)權(quán)益保護(hù)不足的反公地悲劇，這是受損害人數(shù)眾多時在民事司法救濟(jì)過程中的外生困局。

五、制度建議：PPP合同爭議納入專門法院管轄

PPP合同爭議解決民行之爭及其內(nèi)生動因與外生困局的徹底解決，在傳統(tǒng)的民—行二元結(jié)構(gòu)下難以獲得“阿里阿德涅之線”，需要另辟蹊徑。PPP合同爭議解決的司法路徑不能僅局限于PPP合同爭議本身，必須從第三法域、法院組織理論角度調(diào)整現(xiàn)有司法體制。我國法學(xué)理論已在民—行之外踏出第三條道路，對PPP合同爭議司法解決提供了實體規(guī)則和理念，目前需要重新調(diào)整法院組織體系與內(nèi)部結(jié)構(gòu)。此種建議可能是一種更為大膽的提議，但未必是不可行的、完全缺乏操作性的方案。筆者認(rèn)為，通過調(diào)整現(xiàn)有不合理的司法組織體系，以實現(xiàn)不同的庭審價值目標(biāo)可能是一個較好的選擇。

（一）成立審理第三法域糾紛的專門法院——經(jīng)濟(jì)法院

世界各國的法院組織體系并沒有一個固定模式，而是根據(jù)不同發(fā)展階段靈活創(chuàng)設(shè)各種審判機(jī)構(gòu)以滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會治理的需要。如前文所述，我國現(xiàn)有的三大審判庭設(shè)置所存在的弊端日益凸顯，不能滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，PPP合同爭議解決司法路徑選擇之困就是一個集中體現(xiàn)。法院組織體系的改革一直是學(xué)者們積極呼吁的議題，其中第三法域（主要是經(jīng)濟(jì)法）審判機(jī)構(gòu)的設(shè)立、重建等問題，學(xué)者們在近十幾年已有系統(tǒng)的研究。一種觀點認(rèn)為應(yīng)該重設(shè)經(jīng)濟(jì)庭，如邢會強、顏運秋等。①邢會強：《重提經(jīng)濟(jì)審判庭的設(shè)立》，《法商研究》2009年第2期；顏運秋：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)審判庭宜改不宜廢的思考》，《法學(xué)論壇》2001年第2期。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)該建立專門法院（如經(jīng)濟(jì)法院等），如張守文、薛克鵬等。②張守文：《經(jīng)濟(jì)法院的經(jīng)濟(jì)法思考》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2007年第5期；薛克鵬：《經(jīng)濟(jì)法司法實施困境及體制創(chuàng)新》，《法學(xué)論壇》2017年第5期。

筆者贊同第二種觀點，在普通法院之外創(chuàng)設(shè)專門法院，即經(jīng)濟(jì)法院，負(fù)責(zé)審理第三法域的糾紛（包括PPP合同爭議）。原因在于：其一，在第三法域訴訟程序法沒有構(gòu)建起來之前，很難在普通法院重建經(jīng)濟(jì)審判庭。我國普通法院中三大審判庭都對應(yīng)有程序法，要想建立經(jīng)濟(jì)審判庭必須有對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)訴訟程序制度，顯然第三法域?qū)W者對程序制度的研究還未起步，更無力談及訴訟程序法立法問題。沒有程序制度，經(jīng)濟(jì)審判庭的重建可能只會成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的一個難以實現(xiàn)的愿景。專門法院的設(shè)立相對比較靈活，每個專門法院也不是與訴訟程序法一一對應(yīng)關(guān)系，也無需嚴(yán)格按照區(qū)域或?qū)徏壴O(shè)立，如知識產(chǎn)權(quán)法院、互聯(lián)網(wǎng)法院、金融法院等。有學(xué)者將司法分為糾紛解決型司法和政策實施型司法，③[美]米爾伊安?達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第114頁。我國作為典型的政策實施型司法，通過設(shè)立經(jīng)濟(jì)法院將國家政策貫徹到法官所審理的案件之中具有司法文化基礎(chǔ)。其二，第三法域的案件數(shù)量足夠支撐經(jīng)濟(jì)法院的設(shè)立。案件數(shù)量是考量設(shè)立專門法院的一個重要因素，筆者并未提出對PPP合同糾紛案件設(shè)立專門法庭或法院，因為其案件數(shù)量難以支撐這樣的設(shè)置。涉及公私混合利益的金融、破產(chǎn)、環(huán)境、消費者權(quán)益保護(hù)、不正當(dāng)競爭與壟斷、稅務(wù)、PPP合同等爭議都屬于第三法域的案件，案件的數(shù)量足夠支撐其經(jīng)濟(jì)法院的設(shè)立。同時，經(jīng)濟(jì)法院還能減輕普通法院超負(fù)荷的案件壓力，糾正“大民事審判庭”的名不符實問題。其三，設(shè)立專門法院也是兩大法系的普遍做法?？v觀世界各國司法體制，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，除了普通法院體系之外，都根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要設(shè)立了許多專門法院，如俄羅斯的經(jīng)濟(jì)法院、德國的財政法院、美國的稅務(wù)法院等。很多第三法域的案件由專門法院管轄，以實現(xiàn)特定的庭審價值目標(biāo)。其四，設(shè)立專門法院并非缺乏可操作性。任何事物都存在“合久必分、分久必合”的規(guī)律，大民事審判庭是合，設(shè)立各種專業(yè)審判庭是分，設(shè)立第三法域的專門法院又是合。再一次“合”的可能性并不是沒有，若發(fā)現(xiàn)案件數(shù)量難以支撐各種專業(yè)審判庭或?qū)I(yè)法院（如金融法院、互聯(lián)網(wǎng)法院）運行時，合并成立審理第三法域糾紛的專門法院就會如期而至。在2000年前后設(shè)立大民事審判庭時，任何人當(dāng)時也未能預(yù)料到十幾年之后分出了如此多的專業(yè)審判庭和專業(yè)法院。案件審理的理念和目標(biāo)一致時，總結(jié)并頒布共同的程序制度并非遙不可及，那時設(shè)立專門法院也就水到渠成。

（二）PPP合同爭議納入經(jīng)濟(jì)法院管轄

PPP合同本質(zhì)就是公私混合合同，其爭議理應(yīng)納入審理公私混合糾紛的專門法院——經(jīng)濟(jì)法院的管轄。其一，PPP合同爭議納入經(jīng)濟(jì)法院管轄有利于突破民行之爭。經(jīng)濟(jì)法院既不是私法法院，也不是公法法院，而是公私混合法法院，將PPP合同爭議納入其管轄就突破了公（行）—私（民）之爭。在大陸法系，無論是德國還是法國，PPP合同糾紛解決司法路徑選擇上都存在一定的爭議和困惑。雖然德國選擇了私法，法國選擇了公法，但是無論傾向于哪種制度選擇，都只能說是具有主導(dǎo)性，而不可能絕對地排斥適用其他規(guī)則。①于安：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。而在英美法系，由于沒有公私法的劃分，就不存在這種爭議和困惑。加之，英美法系國家通常將此類案件納入專門法院管轄，靈活處理了司法路徑問題。例如，美國聯(lián)邦政府將其PPP合同糾紛納入專門法院——聯(lián)邦索賠法院專屬管轄。美國聯(lián)邦政府在1855年成立了聯(lián)邦索賠法院，所有與聯(lián)邦政府之間的經(jīng)濟(jì)糾紛案件都由該法院管轄，②聯(lián)邦索賠法院受案范圍涉及與聯(lián)邦政府有關(guān)的政府合同爭議、招投標(biāo)爭議、退稅爭議、征收補償爭議、疫苗傷害賠償爭議、政府軍事賠償與民事賠償爭議等糾紛。詳見美國聯(lián)邦索賠法院的法院簡介，http:www.uscfc.uscourts.gov/faqs，2018年2月6日訪問。毫無疑問，合同爭議（包括聯(lián)邦政府的PPP合同糾紛）是該法院的一個重要管轄范圍。除此之外，近幾年還將日益增長的環(huán)境和自然資源糾紛案件納入其專門管轄范圍。雖然該專門法院名稱叫做“聯(lián)邦索賠法院”，但法院管轄的案件大多數(shù)是公私混合案件，在審理案件時法庭要兼顧公益，陪審團(tuán)在認(rèn)定事實時要考量公益。當(dāng)然，無論是德國、法國，還是美國，PPP合同爭議解決司法路徑都是與其本國的政治、司法制度和文化背景等相適應(yīng)的，并不一定適合我國的制度環(huán)境，不能直接移植。但是，結(jié)合我國國情和PPP合同爭議解決現(xiàn)狀，美國法院組織體系至少給我們一個啟示，PPP合同爭議案件由專門法院管轄是可以突破民行之爭的，因為專門法院模糊了公與私的劃分。

其二，PPP合同爭議納入經(jīng)濟(jì)法院管轄，有利于紓解當(dāng)事人訴訟地位之困。經(jīng)濟(jì)法院要兼顧原被告雙方在某些事項和程序上的“平等”與政府在特定事項上的“優(yōu)勢”，平等與優(yōu)勢并非水火不容，如當(dāng)涉及原被告雙方當(dāng)事人利益時可以利用平等地位來平衡，當(dāng)涉及公益保護(hù)時可以賦予政府的某些優(yōu)勢地位和權(quán)力。因此，經(jīng)濟(jì)法院不像民事審判庭那樣過分強調(diào)雙方當(dāng)事人的平等地位，也不像行政審判庭那樣過分凸顯雙方不平等地位，而是兼顧公與私，平衡公益和私益。另外，從“經(jīng)濟(jì)法院”這個名詞上就容易讓原被告雙方接受和認(rèn)同，在用詞上未傾向于社會資本方或政府，進(jìn)而淡化雙方當(dāng)事人的“現(xiàn)狀偏好”行為模式。

其三，PPP合同爭議納入經(jīng)濟(jì)法院管轄，有利于保護(hù)公益。經(jīng)濟(jì)法院主要審理第三法域的爭議案件，以社會本位為基本原則的經(jīng)濟(jì)法、社會法等是其實體法，審理案件的價值追求要注重公共利益的維護(hù)，以實現(xiàn)相關(guān)政策目標(biāo)。正如張守文教授所提出，“經(jīng)濟(jì)法的司法理論恰恰應(yīng)關(guān)注通過經(jīng)濟(jì)法紛爭的解決，來實現(xiàn)相關(guān)的政策和制度目標(biāo)，從而體現(xiàn)兩者內(nèi)在的‘一致性’”。③張守文：《經(jīng)濟(jì)法司法理論之拓補》，《法學(xué)論壇》2017年第5期。就PPP合同爭議而言，經(jīng)濟(jì)法院審理時要注重公共產(chǎn)品或服務(wù)使用者的利益保護(hù)，以避免公地悲劇或反公地悲劇的出現(xiàn)。一方面，要將公益保護(hù)作為PPP合同爭議案件庭審的一個價值目標(biāo)。法庭在審理PPP合同爭議時，要審查社會資本方所提供的公共產(chǎn)品是否導(dǎo)致使用者利益受到損害，是否符合質(zhì)量要求。若使用者利益受到損害，根據(jù)消費者組織的申請，法庭應(yīng)簽發(fā)賠償支付令，所有受損害的使用者可憑此支付令在其受損額度內(nèi)主張賠償。另一方面，調(diào)整普通的訴訟程序，確保使用者利益保護(hù)具有程序支撐。例如，消費者組織作為第三人代表使用者參與到PPP合同爭議的訴訟之中。

（三）PPP合同爭議審理的特殊程序安排

其他國家的專門法院都有其特有的訴訟程序，如美國的聯(lián)邦索賠法院訴訟程序與普通法院訴訟程序并不一樣，有獨立的程序設(shè)置。我國經(jīng)濟(jì)法院的庭審程序要借鑒和融合行政訴訟法和民事訴訟法的程序規(guī)則形成特有的訴訟程序，此問題已超出本文討論范圍，不再展開論述。本文僅對PPP合同爭議審理的特殊程序安排提出建議。

第一，特定情形下，消費者組織代表公共產(chǎn)品使用者作為第三人參加訴訟。有人可能認(rèn)為這是兩個不同的合同關(guān)系，是兩個獨立的訴訟，不能在PPP合同爭議解決時追加第三人。因此，首先要回答何種情形下追加第三人。法院在審理PPP合同爭議時要審查案件是否損害了使用者利益。只有損害了不特定的或者大量的使用者利益時，法院才應(yīng)追加監(jiān)管機(jī)構(gòu)或消費者組織作為第三人代表公共產(chǎn)品使用者參加訴訟。若確定未損害使用者利益，則不應(yīng)追加；若只損害了少數(shù)特定使用者利益，且使用者與社會資本方之間建立了書面合同關(guān)系，此時通過民事訴訟能得到賠償也無需追加。其次要解決誰能代表使用者作為第三人參加訴訟。代表公共產(chǎn)品使用者參加訴訟可以是監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也可以是消費者組織。監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否能作為第三人參加訴訟，看其是否獨立于PPP合同中的政府一方?，F(xiàn)在PPP合作模式中，政府方既是合作方又是監(jiān)管方，沒有構(gòu)建學(xué)者所提出的“價格、安全、質(zhì)量與普遍服務(wù)控制”①陳婉玲：《基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)PPP模式獨立監(jiān)管研究》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。等獨立監(jiān)管制度，也就不能以第三人身份參加訴訟。此時只能由消費者組織代表使用者以第三人身份參加訴訟，以避免公益保護(hù)的公地悲劇和反公地悲劇。

第二，法院簽發(fā)賠償支付令，由PPP合同責(zé)任方賠償使用者損失。在追加消費者組織作為第三人參加PPP合同糾紛案件中，法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)確實損害了大量使用者利益。經(jīng)消費者組織申請，法院應(yīng)簽發(fā)賠償支付令，由PPP合同責(zé)任方承擔(dān)賠償責(zé)任。法院簽發(fā)賠償支付令的原因在于PPP合同當(dāng)事人違反合同所造成的主要損失往往發(fā)生在使用者身上，而不是政府身上，②[英]安東尼?奧格斯：《規(guī)制——法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第338頁。不能簡單判令一方向合同另一方賠償違約金就了事。賠償支付令不同于民事訴訟中的支付令督促程序（筆者稱其為債務(wù)支付令）：首先，債務(wù)支付令是向債務(wù)人發(fā)出的限期履行給付金錢或有價證券的法律文書；而賠償支付令是向PPP違約方發(fā)出的賠償使用者損失的法律文書。其次，債務(wù)支付令有限期履行的要求；而賠償支付令無期限限制，但受損使用者要主動向PPP責(zé)任方提出。再次，債務(wù)支付令由債權(quán)人向法院提出；而賠償支付令由消費者組織向法院提出。最后，債務(wù)支付令受益者只有債權(quán)人一人；而賠償支付令受益者是大量的公共產(chǎn)品使用者，任何使用者都能憑此支付令和自身損失數(shù)額的證據(jù)請求PPP責(zé)任方支付。當(dāng)出現(xiàn)大量使用者利益受損時，賠償支付令的程序安排能減少司法資源的浪費與降低使用者的維權(quán)成本，避免公益保護(hù)的公地悲劇和反公地悲劇。

六、結(jié)論

PPP合同爭議解決在司法和立法中出現(xiàn)“民—行”兩種截然不同的意見，造成法官和PPP參與方在實踐操作時產(chǎn)生無所適從的困惑，這種民—行之爭也暴露了傳統(tǒng)法學(xué)公私二分理論的不足。具有公私混合屬性的PPP合同，其爭議解決已超越了行政訴訟或民事訴訟下比較單一的庭審目標(biāo)，也超出了當(dāng)事人之間的利益范疇，需要從第三法域角度尋求突破點。隨著第三法域（經(jīng)濟(jì)法、社會法和環(huán)境法等）實體法理論體系的逐漸成熟，我國設(shè)立解決第三法域糾紛案件的專門法院——經(jīng)濟(jì)法院尤為必要。金融、破產(chǎn)、環(huán)境、消費者權(quán)益保護(hù)、不正當(dāng)競爭與壟斷、稅務(wù)、PPP合同等爭議案件與日俱增，也具備了設(shè)立專門法院的現(xiàn)實需求。PPP合同融合了公私利益，其爭議理應(yīng)納入經(jīng)濟(jì)法院管轄，以便淡化公益優(yōu)先或私益優(yōu)先等問題，有利于平衡和保護(hù)各方利益。

PPP合同爭議解決的司法路徑之困，癥結(jié)還在于公私二分的訴訟程序制度，有必要突破原有訴訟程序制度體系的拘囿。PPP合同爭議納入經(jīng)濟(jì)法院管轄后，無論是政府還是社會資本方都可因一方違約而向?qū)ｉT法院提起訴訟，彌補了原有的民—行二元分立的不足，模糊了原被告之間的訴訟地位之爭。在PPP合同爭議解決司法路徑中設(shè)定特殊程序，即消費者組織代表眾多使用者作為第三人參加訴訟和法院簽發(fā)賠償支付令，以避免公益保護(hù)上出現(xiàn)公地悲劇和反公地悲劇。

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