吳 敏

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州215006)

1989年《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為撤銷判決的理由之一，標志著程序的獨立價值在法治領域的彰顯，有助于程序正義的實現，但“一刀切”地予以撤銷的處理模式也引起了理論和實務界的質疑。對于一些違法程度輕微、對當事人權益不產生實際影響的程序違法行為，即便撤銷重做也不會改變實體結論，反而會造成行政資源和司法資源的雙重浪費。2015年5月1日開始施行的新《行政訴訟法》(下文簡稱新法)確立了“違反法定程序”和“程序輕微違法”的二分法，對前者適用“撤銷判決”，對后者適用“確認違法判決”。但司法實踐中，法院常將“程序輕微違法”與“程序瑕疵”兩個概念混用，二者究竟是同一概念還是有著本質區(qū)別？如何準確理解新法中“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”？僅確認違法是否足夠救濟相對人的權益？本文立足于對法律文本的分析，并結合新法實施后實踐中的案例，試圖對這些問題的解決提出思考。

一、“程序輕微違法”與“程序瑕疵”在司法適用中的亂象

“程序瑕疵”這一法律概念在我國的確立可追溯至2008年的《湖南行政程序規(guī)定》[注]《湖南行政程序規(guī)定》第一百六十四條規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應當予以補正或者更正：……(四)程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的。補正應當以書面決定的方式作出?！?，并且《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》(以下簡稱二次審議稿)也借鑒了這一規(guī)定，將違反法定程序的行為分為不可補正的程序違法行為和可補正的程序輕微瑕疵行為。可見，二次審議稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”，新法最終則是采用了“程序輕微違法”的概念。但立法上未采用“程序瑕疵”這一概念，并不意味實踐中也放棄了這一概念的使用，因此就出現了“程序瑕疵”與“程序輕微違法”的適用亂象。

(一)亂象的表現

新法實施后，法院的判決中并未徹底摒棄“程序瑕疵”的適用，而在相同的案情中也有適用“程序輕微違法”的情形，形成了兩個概念在司法適用中的混亂現象。

1.超過法定期限。行政行為應在一定期限內實施，否則即可能構成違法。在姜錫仁與煙臺市人民政府信息公開上訴案中[注]參見山東省高級人民法院(2016)魯行終1336號行政判決書。，法院認為煙臺市人民政府超過法定期限作出答復屬于“程序輕微違法”，但對上訴人權利不產生實際影響。但在唐明輝訴寧波鄞州區(qū)人民政府土地行政復議一案中[注]參見浙江省高級人民法院(2017)浙行終字第443號行政判決書。，法院則認為鄞州區(qū)人民政府逾期作出被訴不予受理決定屬于“程序瑕疵”，并無不當。

2.行政程序顛倒。一個行政行為的實施要經過多個程序，且各程序之間存在先后順序。在頓力金屬制品有限公司與海門市人力資源和社會保障局等勞動、社會保障行政確認案中[注]參見江蘇省南通市中級人民法院(2015)通中行終字第296號行政判決書。，法院認為調查程序應在受理工傷認定申請之后進行，而被告顛倒了該程序，但并未影響實體決定的正確性，屬于“程序輕微違法”。而黃存鳳等與安順市平壩區(qū)政府土地行政登記上訴案中[注]參見貴州省安順市中級人民法院(2016)黔04行終12號行政判決書。，法院認為被訴土地登記行為存在制作在前、審批在后的情形，但不影響行政相對人的合法權益，屬“程序瑕疵”。

3.未履行告知義務。告知是對當事人知情權的尊重，能避免行政主體和相對人之間的信息不對稱。在張利華與湘潭市公安局岳塘分局治安管理行政處罰上訴案中[注]參見湖南省湘潭市中級人民法院(2017)湘03行終189號行政判決書。，法院認為湘潭市公安局岳塘分局在對張利華作出行政拘留處罰決定后未及時通知其家屬，屬于“程序輕微違法”。而在王金柱與昆明市東川區(qū)公安局行政處罰上訴案中[注]參見云南省昆明鐵路運輸中級人民法院(2018)云71行終15號行政判決書。，法院則認為東川區(qū)公安局在作出行政拘留決定后未依法通知王金柱家屬，存在“程序瑕疵”，但不影響被上訴人作出行政處罰的結果。

4.未告知程序性權利。行政機關未履行告知相對人程序性權利的義務，會影響相對人權利的行使，并最終影響實體結果。在九龍坡區(qū)九龍園區(qū)膳香源酒樓與重慶市人力資源和社會保障局等勞動行政確認上訴案中[注]參見重慶市第五中級人民法院(2016)渝05行終90號行政判決書。，法院認為重慶市人力資源和社會保障局在作出《工傷認定決定》之前，未告知相對人陳述和舉證的權利，屬于“程序輕微違法”。而在葉德存訴溫州市政府等信息公開行政復議案中[注]參見浙江省溫州市中級人民法院 ( 2015) 浙溫行初字第438號行政判決書。，法院認為信息公開答復中未告知申請人訴權存在不當，但在實體上沒有影響原告的合法權益，復議機關溫州市政府據此作出復議維持的決定，并對該“程序瑕疵”予以指正，并無不當。

通過對這些案例的梳理可以發(fā)現，在法院認定為“程序輕微違法”的情形中，都適用了確認違法判決；而認定為“程序瑕疵”時，則僅僅予以指正并駁回相應的訴訟請求?？梢姡M管在新法實施以來，法院并未對相同或類似案情適用“程序輕微違法”還是“程序瑕疵”形成統(tǒng)一意見，從而出現了駁回判決這種對現有規(guī)定的背離和錯誤適用的現象。

(二)亂象的原因

造成這種亂象的原因是多方面的，一方面，法院可能礙于行政機關的情面，對程序違法作出“程序瑕疵”這樣“文雅的修飾”，從而駁回原告相應的訴訟請求，避免直接認定行政行為程序違法。另一方面，更為重要的原因則是法院對“程序瑕疵”這一概念存在認識上的偏差。其實不僅是司法實踐中如此，理論界也有不少學者將二者混為一談，如有學者認為：“行政行為存在瑕疵，但該瑕疵的存在并未對結果的形成產生影響，也不會對相對人的實體性權利造成損害，屬于輕微的程序性違法?！苯靼步淌谡J為：“行政行為證據確鑿、適用法律法規(guī)正確，僅有輕微程序瑕疵，對原告權利不產生實際影響的，可以判決確認違法，但不撤銷行政行為?！盵1]“從行政違法行為的法律后果來看，程序違法(廣義)可分為程序違法(狹義)和程序瑕疵。前者由于對行政程序的根本性違反而無效或被撤銷；后者是對程序的次要性或細節(jié)性違反，無需撤銷，可以采取補正或轉化的方式加以補救。”[2]由此可見，狹義的“程序瑕疵”實則就是新法所規(guī)定的“程序輕微違法”，但在新法只明確規(guī)定“程序輕微違法”的情況下，就必須對“程序瑕疵”這一概念重新進行解讀，從而避免這種亂象。

(三)亂象的新解

新法確立了“違反法定程序”與“程序輕微違法”的二分法，如何在此背景之下解讀“程序瑕疵”就是解決問題的關鍵。有學者提出，“破解之策則是審慎實行立法層面的三分法，即在原二分法的基礎上，引入‘狹義程序瑕疵’之新類型并對其范圍加以嚴格限定。”[3]52但遺憾的是，該學者并未直接指明“狹義程序瑕疵”的內涵以及與“程序輕微違法”的界限。筆者認為，“狹義程序瑕疵”就是指在違反法定程序(包括程序輕微違法)之外，尚未達到違法程度的程序不當。在刑事訴訟中，“‘瑕疵證據’大都是偵查人員在制作相關證據筆錄時存在技術性缺陷的證據，如筆錄記錄有錯誤、筆錄遺漏了重要的內容、筆錄缺乏相關人員的簽名等?！盵4]以此為借鑒，可以將“狹義程序瑕疵”限于“不具有法律意義或不產生任何法律后果的程序上的‘技術性缺陷’”[5]。例如引用法律條文的編號或內容錯誤、日期記載錯誤等筆誤，又如執(zhí)法人員未及時出示證件表明身份或者未具體明確地指出執(zhí)法依據，再如告知的時間、方式或內容不當等。但若這種缺陷可能或已經對實體結論或相對人的權益產生不良影響，那么該缺陷就上升到違法層面，屬于程序違法的情形。因此，在司法實踐中，為避免對現有規(guī)范的背離，法院雖可以保留對“程序瑕疵”的適用，但其內涵只能限于“狹義程序瑕疵”，且應在判決中駁回原告相應的訴訟請求，并要求行政機關予以指正。

有學者指出，“在總會導致違法性的‘絕對’程序瑕疵與不會導致違法性的相對程序瑕疵之間，不存在實質性差別?！盵6]411然而事實并非如此，筆者通過這種概括加示例性列舉的方式，對“程序瑕疵”的內涵作出更加具體的解讀，就是為了指出其與“程序輕微違法”的本質區(qū)別：“程序輕微違法”涉及對程序性權利的侵犯，而“程序瑕疵”與程序權利和實體權利都無關，即便有所涉及也只是在很小程度上，而不觸及權利的有無。

二、正確適用“程序輕微違法”

新《行政訴訟法》第七十條規(guī)定，違反法定程序的行政行為，法院可以判決撤銷；第七十四條所規(guī)定的“程序輕微違法”即為該一般性規(guī)定的一種特殊情形，其適用條件是“行政行為程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”。要正確適用該規(guī)定，除了要與“程序瑕疵”作出區(qū)分外，還要從法律規(guī)范的文本出發(fā)，并與一般程序違法情形作出區(qū)分。

(一)行政行為程序輕微違法

這一條件包含兩層含義：其一是行政行為違反法定程序，其二是違法程度輕微。首先是對“法”的范圍的界定。有學者認為，“應采用‘違反行政程序’的表述，因為法定程序中‘法’的菜單被不斷地拉伸，對其范疇的究問已經失去了意義。”[7]這種觀點有一定合理之處：一方面，我國雖未建立真正意義上的違憲審查制度，但自“齊玉苓案”之后，憲法規(guī)范在司法實踐中被援引已不鮮見，且隨著黨的十九大報告對“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查”的提出，憲法司法化必然會進一步深入，那么“法”的上限拓展至憲法已經無可爭議。另一方面，規(guī)范性文件雖不是真正意義上的法源，但在實踐中被廣泛適用，早期學者多認為“規(guī)范性文件制作主體的零亂性、形式上的不規(guī)范性而導致在適用上的沖突”[8]且“規(guī)章在行政訴訟中被置于‘參照’地位，更何況法律效力處于規(guī)章之下的規(guī)范性文件?！盵9]但隨著對抽象行政行為附帶審查制度的建立，一些規(guī)范性文件已經處于司法審查的范圍之內，其違反上位法的現象已經逐步改善，并且由于規(guī)范性文件在實踐中被大量適用，其事實上也可以成為“法”的下限。此外，“正當程序原則”的適用也說明“法”的范疇不斷拓寬，雖然該原則起源于英美法系[注]正當程序起源于英國1355年愛德華三世頒布的自由律，體現為普通法上的自然公正原則，包括“任何人都不得在自己的案件中充當自己的法官”以及“任何人為自己的辯護應當被公平聽取”兩項基本內容。美國則將正當程序作為憲法的一項基本原則，《聯邦憲法修正案》第5條和第14條分別規(guī)定了聯邦和州未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產。，在我國立法層面并沒有相關規(guī)定，然而自“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”等案件后，正當程序在司法實踐中的應用已十分常見。由于行政事項復雜多變，成文法規(guī)定的缺位在所難免，正當程序作為一般規(guī)則也恰好可以發(fā)揮拾遺補缺的功能。但“法”的范疇不斷拓寬并不意味著對該問題的研究即失去意義，從成文法規(guī)范層次上來說，不宜過分降低“法”的下限，否則會造成“法”泛化。將“法”的范疇限于憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件最為適宜，至于正當程序則可以作為一項基本原則被這些成文規(guī)范所確立。

比“法”的范疇更加難以確定的是何為“輕微”。2018年的《行政訴訟法》司法解釋第九十六條明確列舉了處理期限輕微違法和通知、送達程序輕微違法這兩種具體情形，以及一項兜底性的規(guī)定，即“其他程序輕微違法的情形”?？梢?，司法實踐中主要還是依據法官的自由裁量權來作出判斷。除上文所列舉的超過法定期限、行政程序顛倒、未履行告知義務以及未告知程序性權利這四種情形外，還有送達方式不當、未進行公告、未嚴格審查當事人的材料等。在諸多情形中很難歸納出具體的標準，然而對“程序輕微違法”的判斷卻是適用該條規(guī)定的關鍵。域外大多數國家也只是采用了抽象的一般標準[注]該一般標準指只有在為達成行政目的所不可缺少的必要程序欠缺，或者將使相對人喪失防御權的情況下，存在程序瑕疵的行為才會達到“違法”的程度并被撤銷。，具體如何判斷還是要結合個案分析。

在前文界定“狹義程序瑕疵”的基礎上，可以結合與“違反法定程序”的區(qū)別，來界定何為“輕微違法”。具體來說，新法第七十條所指的程序違法不論是否對實體產生影響，在本質上都侵害了相對人重要的程序性權利，“程序輕微違法”所指向的程序違法則不涉及這些重要程序性權利。其實，司法解釋第九十六條所規(guī)定的“對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產生實質損害的”屬于“程序輕微違法”，也是采用了這種判斷方法。此處所言的“重要程序性權利”，除了司法解釋中明確列舉的聽證、陳述和申辯所分別代表的知情權、參與權和司法救濟權三項外，至少還應包括要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權利、要求決定者為決定說明理由的權利等。[10]當然，重要程序性權利并不限于此，依據正當程序原則，行政機關實際上負有更多的程序性義務，在具體判斷時，可以采用“舉輕以明重”“舉重以明輕”等方法來加以解釋和細化。因此，所謂的“程序輕微違法”實際上就是除技術性瑕疵之外，但不涉及重要程序性權利，或雖有涉及但不產生實質影響的程序違法。

(二)對原告權利不產生實際影響

首先，從新法第七十四條的表述來看，這一條件與“行政行為程序輕微違法”共同構成了適用確認違法判決的必要條件，因而不能認為只要實體上對原告權利不產生實際影響的程序違法都屬于“程序輕微違法”。但實踐中往往就會這樣錯誤地理解本條規(guī)定背后的邏輯，并在判決的說理中對“程序輕微違法”一筆帶過，而不予以詳細地說明[注]例如在遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院(2016)遼0204行初字第7號行政判決書中寫道：“被告作出被訴行政行為程序上存在的違法之處，對原告的權利不產生實際影響，可視為行政程序輕微違法?！?，從而忽略了程序的獨立價值，重蹈“重實體，輕程序”的覆轍。其次，本條規(guī)定將權利的主體限于“原告”，是否有忽視第三人權益之嫌？如果第三人主張程序違法是否就不能得到支持，從而要獨自承擔因被告程序違法而產生的不利后果？在“時永洲與大連市城市管理行政執(zhí)法局行政強制上訴案”[注]參見遼寧省大連市中級人民法院(2017)遼02行終547號行政判決書。中，法院認為第三人主動配合被告的執(zhí)法行為，故拆除決定中未載明陳述和申辯權的行為屬輕微違法，但對第三人權利不產生實際影響?？梢?，司法實踐在適用“程序輕微違法”時所考慮的權利主體并不限于原告，還包括第三人，可以對此處的“原告”作擴大解釋。再次，“行政行為程序輕微違法”這一條件已對程序性權利作出評價，那么此處的權利就應指實體性權利，包括財產權、人身權等權益，因為前者反映的是行政行為的合法性問題，而后者體現的價值取向則是更高層次的權利保護問題。最后，何為“實際影響”？若只將其限于“實然”層面，那對于“必然”的影響就不在其列，但從最大限度地保護相對人權益的角度來說，也應將“實際影響”理解為“實際或必然影響”?？傊?，在評價程序違法對實體方面可能產生的影響時，宜寬而不宜細。

三、在確認違法判決中引入補正判決

僅僅對“程序輕微違法”的行政行為宣示性地作出確認違法判決，對于保護相對人程序和實體權利并沒有實質作用，也不能真正解決爭議?！按_認違法判決只對被訴行為的合法性與否作出評價，而對事關行政法律關系存亡的被訴行為效力問題未作直接評價?！盵11]在確認違法之后，法院還可以根據案件的具體情況作出補正判決。通說認為，補正判決是法院針對程序上存在輕微違法，但未給相對人實體利益造成損害的行政行為，責令行政機關給予補正的判決。補正判決并非獨立的判決，需依附于確認違法判決，但確認違法判決并不必然附帶補正判決，例如行政機關超期作出行政決定，雖屬于程序輕微違法的情形，要求行政機關補正實則已無現實意義。

(一)補正判決的理論基礎——補正制度

補正制度起源于德國，1976年《德國聯邦行政程序法》第45條詳細規(guī)定了可補正的內容[注]《德國聯邦行政程序法》第45條規(guī)定：1.不導致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正：(1)事后方提交引起行政行為所需的申請；(2)事后提交所需的說明理由；(3)事后補作對參與人的聽證；(4)須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；(5)其他行政機關補作其應作的共同參與。2.前款第2至5項所列舉的行為，僅允許在前置程序結束前，或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補作。，補正是針對違法行政行為，而不包括“狹義程序瑕疵”，并且只限于第45條所規(guī)定的五種情形。[注]1996年修改后的《德國聯邦行政程序法》第45條第2款增加此規(guī)定，允許在訴訟終結前予以補正。因此在德國，補正不僅可以在行政行為做出后、行政復議中做出，而且可在行政訴訟程序進行中、結束前做出。我國臺灣地區(qū)的補正制度幾乎完全借鑒了德國的規(guī)定[注]臺灣地區(qū)《行政程序法》第一百一十四條規(guī)定：違反程序或方式規(guī)定之行政處分，除依第一百一十條規(guī)定而無效者，因下列情形二補正：(一)須經申請始得作成之行政處分，當事人已于事后提出者；(二)必須記明之理由已于事后記明者；(三)應給予當事人陳述意見之機會已于事后給予者；(四)應參與行政處分作成之委員會已于事后作成者；(五)應參與行政處分作成之其他機關已于事后參與者。第二款至第五款之補正行為，僅得于訴愿程序終結前為之；得不經訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。，“瑕疵的補正是指行政行為在程序與方式上有瑕疵，透過事后的補正手續(xù)，使不合法的行政行為修正成完全合法。但此瑕疵必須以不構成無效的程度為前提，方有挽救的可能。”[12]補正后對行政機關原來違反程序所作出的實體決定不產生影響時，該“程序違反”即因補正而治愈。[13]因此，“補正是行政主體在一定期限內對存有程序輕微違法的行政行為進行事后補救，使原本違法的行政行為因補全要件而成為合法的行政行為，以維持其法律效力的法律制度。”[14]

正是基于補正是將違法變?yōu)楹戏ǖ谋举|，有學者提出質疑：“在判決確認違法后，行政行為的違法性已經確定下來，此時又通過附帶作出補正判決來使違法性獲得治愈，頗有自相矛盾的意味?！盵3]57這種質疑并不合理，原因在于：若補正行為發(fā)生在確認程序輕微違法判決之前，由于該行政行為喪失撤銷或履行的基礎，則可以依據《行政訴訟法》第七十四條第二款第二項的規(guī)定，即被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法，人民法院應判決確認違法；若程序違法行為在判決前仍未得到補正，則在判決確認違法后附帶補正判決，可以使程序違法行為得到及時糾正，避免使確認違法判決浮于形式。并且事后補正不同于《行政訴訟法》第七十六條所規(guī)定的“補救措施”，因為這種補救措施只是降低了違法行為的損害后果，對行政行為違法性并沒有實質影響。

(二)補正判決的構建

當下我國法律界構建的補正制度與德國最為相似，但補正判決畢竟并不同于補正制度。德國的補正制度可適用的范圍十分寬泛，即便是說明理由、舉行聽證等對相對人權利會產生實質影響的程序違法，也允許補正。因此，有學者提出：“行政機關在作出行政行為時未履行如義務性聽證這類重要的程序，即使在事后進行治愈，被治愈的步驟是否還能對實質結論產生拘束力，是值得懷疑的?！盵15]因此，如何確定補正判決的適用范圍就是制度構建的關鍵所在。

我國法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定補正制度，但地方政府規(guī)章早已作出相關規(guī)定，如2008年的《湖南省行政程序規(guī)定》一百六十四條規(guī)定了可補正的四種情形，即未說明理由、文字表述錯誤或者計算錯誤、未載明決定作出日期以及程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏。2017年開始施行的《浙江省行政程序辦法》也規(guī)定了補正制度，可以適用于行政決定未載明決定作出日期等遺漏和存在文字表述錯誤或者計算錯誤等情形。但這里所列舉的情形并非都適用補正判決，如文字表述錯誤、計算錯誤以及未載明決定作出日期等技術性瑕疵，都屬于前文所述的“狹義程序瑕疵”，而并非程序違法，法院應駁回相應的訴訟請求，并要求行政機關予以更正或指正，這種指正不會影響實體內容，從性質上來說是告誡性而非懲戒性的，并且指正已經受司法實踐所認可。[16]

除此之外，對補正的范圍還必須進行更加嚴格的限定，對于新法第七十條所規(guī)定的程序違法行為則不能適用補正判決，因為“瑕疵的治愈和轉換，本來是為了避免行政上毫無意義的程序上的反復，從行政經濟的觀點出發(fā)所確立的一種理論。但是，若將此理論無限制地予以承認，將難免導致偏護行政便宜的結果。特別是在重視國民的權利、重視行政程序的公正的現行法制之下，不應該輕易地承認治愈和轉換。”[17]因此，可補正的范圍只能限于有補正之必要的程序輕微違法這種情形，可以采用列舉加排除式的規(guī)定。對于違反申請、告知、說明理由等義務的行政行為，通過事后補正不得對實體處理結果產生實質影響；而對于超過法定期限等情形下作出的行政決定，由于沒有補正的可能，則不適用補正判決。

在具體條文設計上，可以在新法七十四條第一款增加補正判決的相關規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，并責令行政機關限期予以補正，但不撤銷行政行為。其中，“判決的履行期限是判決中非常重要的一部分，沒有履行期限的判決稱不上是完整的判決，”[18]補正判決的履行期限可以由法院根據具體情況并參考類似行政行為的作出期限在判決中明示。

四、結 語

誠然，我們不能認定現有理論研究對“程序瑕疵”的界定是錯誤的，但是司法還是應嚴格遵守新法的規(guī)定，而不能將“程序輕微違法”與“程序瑕疵”混為一談，造成實踐與規(guī)范的偏離。由于“程序輕微違法”始終是一個不確定概念，對這個問題作出具體準確的界定遠非易事，本文只是提供了一個可供參考的思路，具體如何應用還有待于司法實踐作出衡量。盡管有學者提出：“程序瑕疵無論如何都意味著，‘背后的’的實體權利可能受到了侵害，因為不能排除的是，如果按程序規(guī)定無瑕疵地行事，這種權利就不會受到，或者不會受到明顯的影響?！盵6]265但我們還是可以寄希望于補正判決的引入，糾正違法行政行為，最大限度地救濟相對人的權利。