莫凡浩

湖南商學院，湖南 長沙 410205

一、搶劫罪與“強拿硬要”型尋釁滋事罪的司法實踐案例

為準確判斷未成年人強行索取財物的犯罪性質(zhì)，厘清搶劫罪與尋釁滋事罪的界限與競合，本文擬對5件未成年人強索財物犯罪案例進行分析。

案例一：2017年10月17日，未成年人周某、李某某伙同其他多名未成年人，在一中學附近商業(yè)街的樓梯間，采取持刀威脅等方式搶走被害人梁某某價值945元手機一部，搶走劉某某人民幣200元(事實一)；2017年10月18日，未成年人周某、李某某伙同多名未成年人，在一購物廣場馬路邊，采取言語威脅等方法，搶走被害人肖某價值人民幣1647元手機一部(事實二)；2017年11月7日，周某伙同多名未成年人，在一學校旁邊巷子里，采用言語威脅手段，強行索取被害人肖某某1500元，并搶走其價值3161元手機一部(事實三)；2017年11月7日，未成年人周某伙同其他多名未成年人，在一學校旁邊巷子里，采用拳打腳踢、摔倒在地等暴力手段，強行將被害人鄒某某價值243元手機及隨身錢包拿走，搶走被害人柳某某400元現(xiàn)金、微信轉(zhuǎn)賬492元及價值1238元手機一部(事實四)。最終人民法院認定事實一、四構(gòu)成搶劫罪，事實二、三屬于尋釁滋事罪。判決周某有期徒刑三年六個月，并處罰金5000元，李某有期徒刑一年八個月、緩刑一年八個月，并處罰金2000元，其他未成年人共犯也都適用緩刑。①

案例二：2011年5月-6月，成年人潘某伙同其他11名未成年人，在三所學校門口，采用鋼管毆打、持刀威脅等手段，三次共索得五部手機和現(xiàn)金500余元；在道路旁、棋牌室、副食店等處，采用暴力、捆綁等手段，9次共搶得手機五部，現(xiàn)金17000余元及香煙20余條。人民法院以搶劫罪判處成年人潘某有期徒刑十一年十一個月，并處罰金10000元，而其他多名未成年人被告人則分別被判處有期徒刑三年、緩刑三年、并處罰金2000元至有期徒刑六年3個月、罰金5000元不等的刑罰。②

案例三：2012年8月31日，未成年人于某、葉某某、肖某在某網(wǎng)吧附近，采用毆打、持刀威脅的手段，迫使蒲某交出現(xiàn)金70余元和手機一部。人民法院以搶劫罪判處于某有期徒刑二年、緩刑三年，并處罰金1000元，葉某某有期徒刑一年零四個月、緩刑二年，并處罰金500元，肖某有期徒刑一年零六個月、緩刑二年，并處罰金500元。③

案例四：2008年4月13日，未成年人張某在宿舍內(nèi)，使用毆打手段，強行向?qū)W生李某某索要人民幣50元，遭拒，遂對其進行毆打，致使李某某左手第四掌骨基底骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕傷。人民法院以尋釁滋事罪判處張某拘役六個月。④

案例五：2010年5月，未成年人黃某某、魏某某伙同其他未成年人，在一學校食堂旁邊，采用語言威脅、搜身等手段，搶走鄭某人民幣10元、胡某人民幣120元。人民法院以搶劫罪判處黃某某有期徒刑三年，并處罰金3000元，魏某某有期徒刑一年二個月，并處罰金3000元。⑤

(一)犯罪動機

未成年被告人均具有“非法占有”財物的不法目的，是上述五個案例的共同犯罪動機。犯罪動機，作為促使未成年人實施索財?shù)膬?nèi)心動因，難以通過外在行為發(fā)掘。部分學者主張尋釁滋事罪要求具有流氓動機，但從上述判例中，難以確切認定犯罪人是否具有流氓動機。流氓動機本身定義模糊，上述適用搶劫罪的案例中，未成年犯罪人似乎都可能被認定為無事生非或借故生非。案例一中，事實一、四被認定為搶劫，而事實二、三被認定為尋釁滋事，從外在行為上看難以判斷犯罪人內(nèi)心動機存在差異。

(二)暴力程度

上述五件案例暴力程度差距較大，暴力手段從言語威脅、輕微毆打、嚴重毆打到持刀威脅。被認定為搶劫罪案例中，暴力手段一般較為嚴重，采用持刀威脅、嚴重毆打偏多。而被認定位尋釁滋事罪案例中，一般傾向言語威脅或輕微毆打。案例五是唯一一件僅采用言語威脅、輕微暴力手段就被判定為搶劫罪的案例。

(三)犯罪對象

上述五件案例中，被害人多為與犯罪人同齡在校未成年人，少數(shù)被害人為女性成年人。受害者應(yīng)對暴力侵害的防護能力弱，犯罪行為往往表現(xiàn)為以大欺小、以多欺少，如若按照《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，很可能被理解為“尋釁滋事”。⑥為了避免發(fā)生在校園之內(nèi)，未成年人之間基于不成熟心理，使用輕微暴力，索取少量財物的行為犯罪化處理，2005年最高法頒布《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第七條強調(diào)對此類行為不認定為犯罪。

(四)危害結(jié)果

危害結(jié)果對比來看，單由未成年人實施的強索財物行為，危害結(jié)果要小于成年人與未成年人共同強索財物行為。造成被害人人身傷害的案例少，僅案例四之中造成被害人輕傷后果，其余案例并未造成身體傷害或只是輕微傷。索得財物大多具有隨身性，多為被害人隨身攜帶的手機及現(xiàn)金，財產(chǎn)性損害并不大。

(五)案發(fā)地點

案發(fā)地點大多集中在學校及其周邊，妨礙學校教學秩序，對學校周邊治安環(huán)境產(chǎn)生不良影響。網(wǎng)吧也成為易發(fā)未成年人犯罪和贓款揮霍場所，據(jù)《我國未成年人權(quán)益司法保護和未成年人犯罪特點及其預(yù)防》統(tǒng)計，2016年1月1日至2017年12月31日，全國已審結(jié)未成年人案件中，發(fā)生在網(wǎng)吧內(nèi)的作案數(shù)量最多。

(六)量刑輕重

上述案例量刑普遍較輕，且多適用緩刑。在未成年人與成年人共同參與實施的強索案件中，成年人判刑重，未成年人輕。因未成年人責任能力弱，特殊預(yù)防可塑性強，適用緩刑能最大限度挽救，給其在社會中改過的機會，亦契合我國針對未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的形勢政策。

二、搶劫罪與“強拿硬要”型尋釁滋事罪的理論考察

概言之，上述司法實踐考察雖有六項，但犯罪對象與地點是動機的選擇結(jié)果，量刑輕重屬最后的罪責評價，搶劫與尋釁滋事都并非結(jié)果犯，上述6項司法考察項目實質(zhì)可歸納為為兩個根本點：一是尋釁滋事罪是否要求“流氓動機”，二是尋釁滋事罪與搶劫罪的暴力程度。

(一)尋釁滋事罪是否要求“流氓動機”

尋釁滋事罪沿革于1979年刑法第160條流氓罪，受此影響，傳統(tǒng)觀點認為尋釁滋事罪的成立要求行為人具有尋求精神刺激，填補精神上的空虛，借故生非等流氓動機。⑦2013年《關(guān)于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事罪解釋》)第一條，也被認為是對流氓動機的闡釋。但隨著時代的發(fā)展，社會觀念的變遷，這種觀點也正在遭受批判。如張明楷教授認為“主觀上的流氓動機”與客觀上的無事生非，是本罪與故意傷害、搶劫、敲詐勒索、故意毀壞財物罪的關(guān)鍵區(qū)別，但現(xiàn)在看來，這種觀點值得反思。⑧新的觀點認為“流氓動機”并非犯罪主觀要素，而是作為犯罪目的，屬于主觀超過要素，反應(yīng)行為人主觀惡性，并不影響構(gòu)罪，影響量刑。尋釁滋事罪被規(guī)定于刑法分則第六章“妨礙社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，所保護的法益是公共秩序，而沒有流氓動機的行為也會嚴重擾亂社會秩序，設(shè)定動機要求，會人為限定尋釁滋事罪的保護范圍。對于尋釁滋事罪與搶劫、敲詐勒索等其他罪名的關(guān)系，應(yīng)當善于運用想象競合犯處理。⑨

本文認同新觀點，尋釁滋事罪的成立并不要求具有“流氓動機”。因為動機隱于人的內(nèi)心，具有說不清、道不明的內(nèi)容，難以被外界所認識。而流氓動機，作為舊刑法的內(nèi)容，其本身就一直因為難以做出精準定義而飽受詬病。人們一般將流氓動機理解為無事生非、尋求精神刺激，而實踐中將其概括為借故生非、制造事端，但是何種情形屬于借故生非、制造事端，又難以嚴明，只能依靠司法人員的價值判斷，可以說沒有精準定義的流氓本身就是一種流氓。⑩堅持流氓動機的學者，大多是出于限制尋釁滋事罪的考慮，擔心尋釁滋事罪成為新的口袋罪。然而尋釁滋事罪成為口袋罪成因復(fù)雜，主要是立法上構(gòu)罪行為雜多，情節(jié)規(guī)定模糊，司法助推，將不宜以其他犯罪處理的行為兜底適用尋釁滋事罪。?人為設(shè)定流氓動機，可能使部分嚴重擾亂公共秩序的行為無罪化，亦可能使各地司法機關(guān)因?qū)Α傲髅訖C”的理解適用不同，造成定罪量刑混亂。

從司法實踐來看，尋釁滋事罪并不要求具有流氓動機，已經(jīng)成為司法趨勢。黃某尋釁滋事案中，被告人黃某因?qū)Ψㄔ号袥Q不滿，遂在法院門口采取身披狀衣、使用高音喇叭播放錄音等方式喧鬧，干擾法院辦公，最終被判處有期徒刑二年六個月?。黃某的行為構(gòu)罪主要是因為其干擾法庭辦公秩序，倘若認定其極端維權(quán)方式具有流氓動機，則與公眾法感情相悖，損害司法形象。方舟子遇襲案、“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案?、上海首例地鐵尋釁滋事案?，都表明在司法實踐中，對于嚴重擾亂社會秩序的案件，法官并未考慮“流氓動機”。倘若堅守“流氓動機”還可能使部分輕微不法行為重罪化處理，案例一中對于事實二、三，檢察院最初的起訴罪名是搶劫罪。

《尋釁滋事罪解釋》第一條并非是對流氓動機的定義，而是對客觀事實的歸納。?解釋第一條第一款，對常見“尋釁滋事”動機的歸納列舉，即“行為人基于尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等動機，無事生非”，并非限制尋釁滋事僅能出于上述動機。第二款屬于“除外責任條款”，即主要由于被害人過錯導(dǎo)致的，日常偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第293條規(guī)定行為的，排除“尋釁滋事”。第三款的基本含義是排除有罪，即未“經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰”，即使行為人因日常生活糾紛，而實施了毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，也一般排除“尋釁滋事”。法條表述為“一般”不認定為尋釁滋事，也就是說如若情節(jié)嚴重的，即使未經(jīng)有關(guān)部門處理，仍然可以構(gòu)成尋釁滋事罪。?第三款設(shè)置有關(guān)部門處理的前置條件，表明“尋釁滋事”的核心是破壞社會秩序，實質(zhì)上否定了流氓動機。

一部制定法無法擺脫“不斷發(fā)展的生活，它原本就是為此種生活而設(shè)計的”。?在適用刑法時的相關(guān)條件不同于制定刑法時的相關(guān)條件時，對刑法的解釋必需與時代同步，得出不同于制定刑法時的解釋。?我國現(xiàn)行刑法已取消了流氓罪，社會生活與刑法體系皆發(fā)生巨大變化，司法者亦不應(yīng)當桎梏于流氓動機。

(二)“暴力”程度的界限與競合

刑法對于搶劫罪與強拿硬要型尋釁滋事罪的罪狀表述來看，搶劫罪為“以暴力、脅迫或其它方法，強取公私財物的行為”，尋釁滋事罪為“強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節(jié)嚴重的”，二罪在取財方式上的差別主要在于暴力程度，搶劫罪中的“暴力、脅迫”和尋釁滋事罪中的“強拿硬要”。

1.搶劫罪中“暴力”程度的門檻

2.搶劫罪中“足以壓制反抗”的判斷標準

主觀說與客觀說在通常情況下得出的結(jié)論相同，可若被害人特殊時，結(jié)論便存在較大差異。如若被害人特別怯懦，當輕微暴力手段不足以壓制一般人反抗時，可卻由于被害人自身膽小，事實上壓制了被害人反抗，主觀說認為成立搶劫罪，客觀說否定構(gòu)成搶劫罪。如若被害人特別頑強，當暴力手段已足以壓制一般人反抗時，可卻因為被害人堅決反抗，事實上并未壓制被害人反抗，主觀說否定構(gòu)成搶劫罪，客觀說認為成立搶劫罪。由此可見，主觀說可能導(dǎo)致行為人是否構(gòu)成搶劫罪，由被害人自身性格決定，并不妥當，故通常采取客觀說。

然而，采取客觀說依然存在著如何判斷“一般人”的問題。比如，上述案例中，案例四張某使用毆打手段致人輕傷，案例五黃某某、魏某某的暴力手段僅為語言威脅、搜身，而法院的判決結(jié)果卻是張某構(gòu)成尋釁滋事罪，黃某某、魏某某構(gòu)成搶劫罪，并且在量刑上亦存在較大差別。而多次搶劫與多次尋釁滋事在量刑上的差異可能會更大，倘若按照案例五之中的暴力程度標準，案例一中行為人則是屬于多次搶劫，適用十年以上量刑幅度。法官對于“一般人”的主觀判斷不同，會十分危險的影響未成年犯罪人的定罪量刑。

3.“強拿硬要”與搶劫暴力程度上的界限與競合

“強拿硬要”型尋釁滋事的未成年人，一般是采用輕微暴力手段，比如言語脅迫、輕微毆打，似乎并不足以壓制被害人反抗；但由于行為人一貫在學?；蛑苓叧褍炊泛?，欺凌他人，攝于行為人淫威，即使行為人不使用嚴重暴力，也能迫使被害人交出財物。而搶劫罪的暴力程度，則應(yīng)以足以壓制一般人反抗為界限，暴力手段一般較為嚴重，對被害人身體或心理有更強壓迫力。在前述案例中，行為人持刀脅迫的行為都一律被認定為搶劫行為，即使以一般成年人的標準，也足以壓制反抗，屬于嚴重威脅他人人身安全的行為，應(yīng)當適用搶劫罪。而在案例五之中，行為人的暴力手段僅限于語言脅迫和搜身，并不足以壓制一般人反抗，對其適用搶劫罪并不適宜。司法實踐中需要注意的是搶劫“暴力”是以剝奪被害人反抗能力、反抗意識為核心，并非僅限于持刀脅迫此類危及人身安全的行為，比如甲乘機將被害人鎖在一個房間后，從另一個房間取走財物的，應(yīng)認定為搶劫罪。

4.《未成年人刑案解釋》和《兩搶解釋》屬于注意規(guī)定

未成年人因其年齡小，罪責能力弱，特殊預(yù)防可塑性強，通常只對刑法規(guī)定的部分嚴重犯罪承擔責任，但年齡屬于責任要素，并不影響犯罪“類型化”，刑法并未對成年人與未成年人規(guī)定不同的犯罪構(gòu)成要件，只是區(qū)分其責任。

三、結(jié)論

前已述及，“強拿硬要”型尋釁滋事罪與搶劫罪之間并非絕對排他關(guān)系，當暴力手段足以壓制“一般人”反抗時，成立搶劫罪與尋釁滋事罪競合；當暴力手段輕微，不足以壓制一般人反抗時，排除搶劫罪，次而考慮尋釁滋事罪，倘若未達到尋釁滋事罪情節(jié)嚴重的規(guī)定，則無罪。

兩罪適用的關(guān)鍵考量因素在于暴力手段是否足以壓制一般人反抗。而這種判斷應(yīng)當結(jié)合考察暴力、脅迫的程度、手段、時間、場所、行為人與被害人人數(shù)、性別、年齡等因素綜合判斷。司法實踐中，倘若未成年行為人采用持刀威脅、捆綁手段，對被害人強行索財，屬于典型搶劫行為；若未成年人行為人使用嚴重毆打行為，拳打腳踢、將被害人摔倒在地，索取財物的行為亦宜認定為搶劫，因為被害人身體受傷害可能性較大，也在事實上已經(jīng)壓制了被害人的反抗能力；若未成年行為人使用輕微毆打手段，推一下、打一拳、踹一腳，未造成輕微傷以上后果的，宜認定尋釁滋事；如若未成年行為人僅使用言語脅迫，屬典型尋釁滋事行為。

[ 注 釋 ]

①案例來源于(2018)湘0104刑初488號刑事判決書.

②該案系最高人民法院2015年9月18日公布發(fā)生在校園內(nèi)的刑事犯罪典型案例(四川)之一.

③該案系最高人民法院2015年9月18日公布發(fā)生在校園內(nèi)的刑事犯罪典型案例(四川)之一.

④該案系最高人民法院2015年9月18日公布發(fā)生在校園內(nèi)的刑事犯罪典型案例(北京)之一.

⑤該案系最高人民法院2015年9月18日公布發(fā)生在校園內(nèi)的刑事犯罪典型案例(福建)之一.

⑥《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為“尋釁滋事”.

⑦張明楷.刑法學(第四版)[M].法律出版社，2011，7：938.

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⑨張明楷.尋釁滋事罪探究(下篇)[J].政治與法律，2008(02).

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