秦敏

摘要：先占的歷史悠久，我國(guó)古代就有關(guān)于先占的規(guī)定，然而我們國(guó)家卻沒有針對(duì)先占制定相關(guān)立法，實(shí)屬遺憾?，F(xiàn)實(shí)生活中先占的事件不在少數(shù)，但卻沒有與之對(duì)應(yīng)的法律規(guī)制這一行為，從而引發(fā)了一系列的問題。為了解決這些問題以及完善我國(guó)的法律體系，我國(guó)需要從立法上確立先占制度。從先占制度的基本理論入手，通過分析我國(guó)先占制度的立法現(xiàn)狀及其不足，得出我國(guó)物權(quán)法立法中尚未對(duì)先占予以規(guī)定的結(jié)論。因此為順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，更好地維護(hù)先占人的利益，需要在未來民法典立法中對(duì)先占制度加以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：先占；物權(quán)法；立法構(gòu)建

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.22.064

1先占制度基本理論

1.1先占的概念及構(gòu)成要件

關(guān)于先占的概念，不同人有不同理解。史尚寬先生認(rèn)為：“先占是由先占人自身單方面的事實(shí)行為引起并取得所有權(quán)?！蓖鯘设b先生則認(rèn)為：“先占是指先占人以所有的意思占有無主動(dòng)產(chǎn)并使該無主動(dòng)產(chǎn)處在自己管領(lǐng)、控制的狀態(tài)之下，在此基礎(chǔ)上先占人才可以合法取得該無主動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。法條另有規(guī)定的除外?！本C上，筆者認(rèn)為先占是先占人以據(jù)為己有的意思占有無主動(dòng)產(chǎn)，進(jìn)而取得該無主動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律事實(shí)。

先占的構(gòu)成要件有五。第一，占有物非違禁品。違禁品主要有兩類：一類是法律明文規(guī)定的國(guó)有物，如文物等。第二類是法律禁止公民持有、取得之物，如珍稀的野生動(dòng)植物。第二，他人先占的，其他人不得侵犯他人的先占。一旦有人先享有先占，任何其他人都不得剝奪其先占。第三，占有物必須是無主物。無主物就是現(xiàn)時(shí)狀態(tài)下沒有主人的物品。第四，要以所有的意思占有。拾荒者拾得他人丟棄的礦泉水瓶，我們就可以從客觀上推斷出拾荒者據(jù)為己有的意思表示。第五，占有物為動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過登記才發(fā)生法律效力，所以在一般情形下，我們認(rèn)為無主占有物須為動(dòng)產(chǎn)。

1.2先占的法律性質(zhì)

各國(guó)學(xué)者關(guān)于先占的法律性質(zhì)的看法不盡相同，目前學(xué)術(shù)界針對(duì)先占的法律性質(zhì)主要包含以下三種學(xué)說。

一是法律行為說。觀點(diǎn)認(rèn)為先占是一種徹底的法律行為?？偟膩碚f，就是先占人占有之時(shí)須有據(jù)為己有的意思表示并且該意思表示的效果意思就是先占人獲得無主物的占有。二是準(zhǔn)法律行為說。這一學(xué)說認(rèn)為無主物所有權(quán)的取得有明確的意思表示和法律的明文規(guī)定兩部分組成。這種說法的缺陷在于過于看中先占人的意思表示，因而如果在事實(shí)先占中缺乏占有的意思表示就無法自圓其說。三是事實(shí)行為說。這種說法認(rèn)為先占中的意思表示指的是先占人對(duì)無主物的支配控制，而且先占人是由于占有的事實(shí)而最終獲得法律上的認(rèn)可。外國(guó)的立法例多數(shù)認(rèn)為占有事實(shí)才是先占人取得無主物所有權(quán)的決定性因素。綜上，筆者贊同事實(shí)行為說，主張先占的法律性質(zhì)是一種事實(shí)行為。

1.3先占制度在我國(guó)的發(fā)展歷程

我國(guó)的先占制度歷史較為悠久。先秦時(shí)期規(guī)定在法律允許的范圍內(nèi)，認(rèn)可秦國(guó)國(guó)民通過在野外對(duì)于植物、動(dòng)物等的先占，從而獲得該物的所有權(quán)；宋朝在此之后進(jìn)行了發(fā)展，規(guī)定先占只需交納一定稅款便可擁有其先占的土地。到了明朝，先占放寬到動(dòng)產(chǎn)。明代律法也有關(guān)于先占的規(guī)定，規(guī)定像是野生動(dòng)植物等無主物，先占人通過先占獲得該物所有權(quán)，則排除其他人的占有，說明其認(rèn)可了先占制度。在清朝，律法同樣也提到了先占原則。民國(guó)時(shí)期制定的民法，正式立法確立先占制度。

2我國(guó)關(guān)于先占制度的立法現(xiàn)狀及不足

2.1我國(guó)的立法現(xiàn)狀

新中國(guó)成立之后，我國(guó)歷史上唯一比較正規(guī)的關(guān)于先占的立法就消失了。從此我國(guó)沒有對(duì)先占制度進(jìn)行專門立法。物權(quán)法立法中，亦沒有任何一部分對(duì)先占進(jìn)行規(guī)制，這表明我國(guó)法律對(duì)先占的反對(duì)。反觀學(xué)術(shù)界，大多學(xué)者對(duì)先占制度并不看好，認(rèn)為根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，無主物應(yīng)歸國(guó)家所有。先占制度與我國(guó)千百年來的儒家文化背道而馳，不利于我國(guó)社會(huì)主義的發(fā)展。但近年來，先占問題越來越突出，很多學(xué)者開始重視先占制度。但目前來看，我國(guó)的先占立法仍然一片空白。

2.2我國(guó)缺少先占制度產(chǎn)生的問題

第一，缺少先占使取得所有權(quán)制度喪失完整性。行為人一旦以據(jù)為己有的意思占據(jù)無主物，那么占有在此刻變?yōu)樗?，行為人拿到無主物后，占有物隨之成為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。因此，占有是所有的基礎(chǔ)。但我國(guó)《物權(quán)法》尚未規(guī)制先占制度，不僅縮小了所有權(quán)取得的范圍，而且造成所有權(quán)制度的缺失。

第二，由于缺乏先占制度，因而司法實(shí)踐上出現(xiàn)了許多問題。司法實(shí)踐中，我國(guó)并沒有類似英美法系國(guó)家的判例法做指導(dǎo)。先占人雖然客觀上取得了無主物的占有，但并沒有真正獲得無主物的所有權(quán)。梅因曾說，先占不是表明人們有多么追逐金錢，正表明在金錢背后的法律秩序，即對(duì)物品所有權(quán)的保護(hù)。的確，只有這樣才能穩(wěn)定社會(huì)，實(shí)現(xiàn)物盡其用，避免不必要的糾紛與浪費(fèi)。

3我國(guó)先占制度立法的必要性及建議

3.1我國(guó)先占制度立法的必要性

第一，確定無主物及其歸屬，是實(shí)現(xiàn)法律秩序價(jià)值的必然要求。先占制度確認(rèn)了無主物占有這一事實(shí)行為，使得無主物成為有主物。對(duì)于先占人來說，這一制度使其在發(fā)現(xiàn)無主物時(shí)可以更為確定的占有，并可使先占人合理預(yù)見占有的法律效力，進(jìn)一步堅(jiān)定法律對(duì)其占有的保護(hù)；對(duì)于除先占人之外的第三人來說，不得侵犯先占人的占有并尊重先占人的占有。

第二，建立先占制度是我國(guó)憲法保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)要求。《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”我國(guó)大量拾荒者通過先占獲得其生計(jì)所需的資產(chǎn)來源，這樣的先占雖沒有法律的直接認(rèn)可但卻在世世代代的習(xí)慣中變得“合法”。因此，民法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)規(guī)定先占制度，保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)，從而做到與憲法精神遙相呼應(yīng)。

第三，建立先占制度是物權(quán)法物盡其用立法目標(biāo)的內(nèi)在要求。先占制度基于資源缺乏的假想，目的是為了合理利用有限的資源。因此，該目的的實(shí)現(xiàn)必須以承認(rèn)先占制度為前提。

第四，建立先占制度是實(shí)現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)，增進(jìn)國(guó)際交流的時(shí)代要求。世界各國(guó)大多都以自己的方式設(shè)立先占制度。近年來，我國(guó)與世界其他國(guó)家在各個(gè)方面的交流溝通日益頻繁，當(dāng)然在法制建設(shè)上也應(yīng)取其精華，去其糟粕。

第五，建立先占制度是完善我國(guó)民法立法體系，解決立法與實(shí)踐沖突的急切要求。先占問題不斷出現(xiàn)，法律不加以規(guī)制的弊端隨之顯現(xiàn)。比如法律規(guī)定河流山川等自然資源的所有權(quán)是國(guó)家的，可在現(xiàn)實(shí)生活中公民還是下河捕魚、上山砍柴，國(guó)家并沒有加以禁止，法律與現(xiàn)實(shí)相矛盾。

3.2我國(guó)確立先占制度的立法構(gòu)想

3.2.1在立法體例選擇上，應(yīng)采取二元主義

各國(guó)關(guān)于先占的立法主要有三種：第一種是自由主義，也就是說對(duì)無主物不作動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，都規(guī)定先占即取得所有權(quán)，自由主義的代表是羅馬法；第二種先占權(quán)主義，法是唯一的條件和標(biāo)準(zhǔn)，法律的認(rèn)可是所有權(quán)的關(guān)鍵；德國(guó)法律中明確指出，無主不動(dòng)產(chǎn)屬于國(guó)家；第三種二元主義，世界上多數(shù)國(guó)家都接受二元主義。這樣看來，無主不動(dòng)產(chǎn)永遠(yuǎn)屬于國(guó)家，而無主動(dòng)產(chǎn)則適用一般規(guī)定，先占人就是所有人。針對(duì)我國(guó)先占制度的構(gòu)建，個(gè)人認(rèn)為采取二元主義的立法體例最符合我國(guó)的國(guó)情，也最有利于各方利益的保護(hù)。我國(guó)應(yīng)認(rèn)可二元主義的立法體例，主要理由如下：首先，無主動(dòng)產(chǎn)屬于小件物品，如果每件小事都?xì)w國(guó)家管的話不僅浪費(fèi)國(guó)家資源而且容易引起公民的反抗，所以無主動(dòng)產(chǎn)一般規(guī)制就好。其次，無主不動(dòng)產(chǎn)國(guó)家所有，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)，不動(dòng)產(chǎn)登記是硬性要求。因此無主不動(dòng)產(chǎn)少有，而個(gè)人證實(shí)不動(dòng)產(chǎn)無主較為困難。反之，由國(guó)家去證明更為快捷。

3.2.2先占主體的選擇

法律性質(zhì)我們之前已提及，先占的法律性質(zhì)是事實(shí)行為。先占人通過事實(shí)上的先占行為取得無主動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，構(gòu)成要件是先占人有占有的意思表示及實(shí)際占有的事實(shí)存在，其他條件一概不問。個(gè)人認(rèn)為，若無主動(dòng)產(chǎn)與社會(huì)公共利益沒有一定的相關(guān)性，那么先占取得的所有人可以是一般的民事主體；若無主動(dòng)產(chǎn)與社會(huì)公共利益具有一定的相關(guān)性，那么先占人就不能通過先占行為取得該物的所有權(quán)。但在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)先占人基于先占事實(shí)給予一定保護(hù)，國(guó)家會(huì)以贖買的方式支付一定價(jià)款。這樣既可以保證先占人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)其積極性，也可以避免資源浪費(fèi)。

3.2.3先占客體的選擇

第一，先占的對(duì)象一定是無主物。這句話說明先占對(duì)象的唯一性即無主。有主之物就沒有機(jī)會(huì)讓他人先占。無主物主要分為兩類：一類是自然物，這類物品從未真正被誰所有，例如野生植物、野生動(dòng)物等。從各國(guó)立法中我們可以看出，大部分野生動(dòng)植物都是遵循先占先得的原則，除了國(guó)家明確保護(hù)的珍稀動(dòng)植物；還有一類是有主物轉(zhuǎn)化為無主物，這種情形存在于拋棄行為中。比如丟棄的礦泉水瓶、衣物等。在實(shí)際生活中，大量的無主物都是拋棄物。比如丈夫在丟舊衣物時(shí)不小心把妻子放在衣服口袋里的金項(xiàng)鏈一并丟棄，后被他人拾得。因此我們可以知曉，丈夫是在丟衣服而不是丟項(xiàng)鏈，他如果知道衣服里有項(xiàng)鏈，那么項(xiàng)鏈就不會(huì)丟。所以，丈夫丟棄項(xiàng)鏈這一說法顯然荒謬。所以在這里，善意取得并不能對(duì)抗所有人的所有，說拾得人善意較為牽強(qiáng)。所以針對(duì)意外丟失以及埋藏物品應(yīng)正確適用有關(guān)于遺失物埋藏物的相關(guān)規(guī)定。

第二，原則上禁止無主不動(dòng)產(chǎn)的先占。世界各國(guó)大多認(rèn)可無主不動(dòng)產(chǎn)歸國(guó)家所有，我國(guó)也不例外，根據(jù)習(xí)慣和常識(shí)我們知道無主不動(dòng)產(chǎn)只有國(guó)家有權(quán)合法擁有。因此個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)在無主不動(dòng)產(chǎn)歸屬上應(yīng)單獨(dú)規(guī)定。

第三，以下無主動(dòng)產(chǎn)原則上不得適用先占。其一，法律規(guī)定違禁物品不適用先占，比如毒品。其二，國(guó)家依法設(shè)定特殊保護(hù)的物品不得先占，比如國(guó)家的珍貴文物、珍稀的動(dòng)植物等。其三，人體器官不得先占，以及人死后的尸體也不得先占。其四，國(guó)家礦產(chǎn)資源，油氣資源不得成為先占的對(duì)象。其五，他人先為獨(dú)占所有的特定種類物不得適用先占。

4結(jié)語

任何制度的構(gòu)建都需要時(shí)間和歷史的見證。橫看我國(guó)的歷史，歷朝歷代都有先占的規(guī)定?？v觀世界各國(guó)立法，各個(gè)國(guó)家都有對(duì)先占獨(dú)到的見解，因此我國(guó)當(dāng)下對(duì)于先占立法仍要努力。這一愿望能否實(shí)現(xiàn)不僅需要我們的專家學(xué)者對(duì)先占制度進(jìn)一步細(xì)致研究，而且也少不了國(guó)家立法部門的支持與重視。但是我們必須堅(jiān)信隨著依法治國(guó)理念的傳播以及立法技術(shù)的日漸完善，我國(guó)構(gòu)建先占制度將指日可待。

參考文獻(xiàn)

[1]魏振瀛.民法[M].北京：法律出版社，1998.

[2]梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2004.

[3]劉云生.民法典設(shè)立先占取得制度之必要性與可能性透視[J].河北法學(xué)，2005.

[4]柳柱英.先占制度研究[D].長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)，2012.

[5]何斌.先占制度研究[D].成都：西南政法大學(xué)，2007.

[6]郭東霞.先占取得制度研究[D].蘭州：蘭州大學(xué)，2012.