彭桂兵

[摘 要] 傳播技術(shù)帶來網(wǎng)絡(luò)文學(xué)IP的開發(fā)便利，同時也造成版權(quán)侵權(quán)形態(tài)的多元化，從而給司法判決增加了不確定性。對于網(wǎng)絡(luò)小說轉(zhuǎn)碼而言，我國著作權(quán)法認定“臨時復(fù)制”是合法的，但在司法判決中要避免轉(zhuǎn)碼技術(shù)的證據(jù)認定向被告傾斜。對于網(wǎng)絡(luò)小說搜索鏈接、存儲以及改編而言，我國司法判決中出現(xiàn)了如下新的問題：原告沒有提起間接侵權(quán)訴訟，法官要不要行使釋明權(quán)？提供改編服務(wù)是不是可以被列為對網(wǎng)絡(luò)小說改變的情形？“應(yīng)知”狀態(tài)的確立超越“紅旗標準”是常態(tài)還是例外？本文結(jié)合相關(guān)案例回答了這些問題。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)文學(xué) 臨時復(fù)制 直接侵權(quán) 間接侵權(quán)

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2018） 04-0023-05

[Abstract] Communication technology has brought about the development convenience of internet literature IP， and has also caused the diversification of copyright infringement forms， thus increasing uncertainty in judicial decisions. For the transcoding of the network novel， our copyright law has affirmed that“the temporary copy”is legal， but the court should avoid being inclined to the defendant in the course of the evidence ascertainment. As for the link， storage and adaptation of the Internet novel， the following new questions have emerged in judicial decision：If the plaintiff has not mentioned any indirect infringement proceedings， will the judge exercise the right of interpretation？ Can the provision of adaptation services be classified as a change of online novels？ Is the current situation that we establish the“knowing”state surpassing the "Red Flag Standard" normal or exceptional？ This article answers these questions by discussing relevant cases.

[Key words] Internet literature Temporary copy Direct infringement Indirect infringement

1 引 言：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)IP衍生品加劇版權(quán)秩序復(fù)雜化

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的版權(quán)和版權(quán)開發(fā)是整個文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，但網(wǎng)絡(luò)文學(xué)也是網(wǎng)絡(luò)盜版的“重災(zāi)區(qū)”[1]。為此，國家版權(quán)局2015年發(fā)布了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》[2]。《通知》一共13條，主要從網(wǎng)絡(luò)直接侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)間接侵權(quán)兩個視角對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)管理義務(wù)做出詳盡規(guī)定。兩種視角的劃分對于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的版權(quán)保護至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的版權(quán)保護規(guī)則實質(zhì)上奠基于早期的一般文學(xué)作品的版權(quán)保護，從而形成今天網(wǎng)絡(luò)文學(xué)保護的既有法律規(guī)則。

一般文學(xué)作品的直接侵權(quán)主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商把文學(xué)作品直接上傳到自己網(wǎng)站的服務(wù)器中供用戶在線閱讀或下載到本地閱讀。如果文學(xué)作品是經(jīng)過著作權(quán)人的許可，在對作品數(shù)字化后，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接上傳作品，這種傳播文學(xué)作品的方式并不侵權(quán)。而更多情況是，一家網(wǎng)站經(jīng)過著作權(quán)人的許可，把文學(xué)作品上傳到互聯(lián)網(wǎng)上供用戶下載閱讀，而另一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在未經(jīng)該網(wǎng)站以及著作權(quán)人的許可，把從網(wǎng)站下載的文學(xué)作品又上傳到互聯(lián)網(wǎng)上供用戶閱讀，這種侵權(quán)形態(tài)最常見，也是互聯(lián)網(wǎng)誕生之初，文學(xué)作品遭侵權(quán)的常見方式。比如，王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司成立了編輯團隊“靈波小組”，其小組成員從其他網(wǎng)站上下載小說后存儲在其計算機系統(tǒng)內(nèi)并通過自己的服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上傳播[3]。如今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商實施直接侵權(quán)的方式不只停留于上傳和下載等，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，搜索引擎侵權(quán)、作品聚合侵權(quán)、快照侵權(quán)等侵權(quán)形式相繼涌現(xiàn)。

一般文學(xué)作品的間接侵權(quán)主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不未經(jīng)著作權(quán)人許可直接提供為用戶在線閱讀或下載閱讀的文學(xué)作品，而是為用戶上傳侵權(quán)作品或其他使用侵權(quán)作品的方式提供幫助，實施幫助侵權(quán)。在涉及文學(xué)作品的訴訟案件時，法院在判定提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或提供搜索鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任，主要考慮的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)內(nèi)容實施的注意義務(wù)程度?；ヂ?lián)網(wǎng)誕生之初，法院并不首先區(qū)分直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，而總是聚焦于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在用戶上傳或下載侵權(quán)作品上應(yīng)投入多大程度的注意義務(wù)，并經(jīng)常存在爭議。比如，在吳衛(wèi)捷訴榕樹下計算機有限公司網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院并未在區(qū)分直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)基礎(chǔ)上才考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)，而是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該承擔(dān)的注意義務(wù)作為司法判決的重點[4]。如今，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法和司法制度已經(jīng)漸趨成熟。直接侵權(quán)并不考慮行為人的主觀過錯，只要行為人未經(jīng)許可實施了受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等專有權(quán)利控制的行為，行為人就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（簡稱《條例》）里規(guī)定的“通知—刪除”等“避風(fēng)港”規(guī)則針對的是實施間接侵權(quán)的行為人，而不針對實施直接侵權(quán)的行為人[5]。

前文大體描述了針對文學(xué)作品侵權(quán)我國形成的既有司法判決規(guī)則。但是隨著近幾年網(wǎng)絡(luò)文學(xué)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，既有的司法判決規(guī)則面對新型的傳播技術(shù)和侵權(quán)形態(tài)時總是力有不逮。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)IP衍生品的增多，大多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不止于傳播網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品本身，還想通過開發(fā)和傳播網(wǎng)絡(luò)文學(xué)衍生品贏取利益，這樣更加使既有的版權(quán)規(guī)則存在不確定性。下文將分析近年涉及網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)侵權(quán)的司法判決，擇直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩個視角來討論其中的版權(quán)侵權(quán)形態(tài)與司法認定，以助于未來網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)管理的完善。

2 網(wǎng)絡(luò)小說轉(zhuǎn)碼：直接侵權(quán)與司法認定

移動互聯(lián)時代，人們的閱讀習(xí)慣已經(jīng)發(fā)生了重大變革，利用移動設(shè)備成為人們?nèi)粘ｉ喿x的主要方式。移動端和PC端在向用戶展示相同的閱讀內(nèi)容時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要認識到用戶不同的閱讀體驗和展示效果。在PC端上展示的內(nèi)容，通過移動端展示的時候，就會出現(xiàn)亂碼，同時也會因為移動端屏幕小，而使整個頁面的內(nèi)容無法完整呈現(xiàn)。為此，提供網(wǎng)絡(luò)小說閱讀服務(wù)的服務(wù)商在考慮到用戶的閱讀體驗時，都會把PC端的HTML格式轉(zhuǎn)換成適合手機閱讀的WML 格式，這個轉(zhuǎn)換的過程在版權(quán)法中被稱為轉(zhuǎn)碼。

2.1 我國著作權(quán)法認定“臨時復(fù)制”是合法的

轉(zhuǎn)碼技術(shù)既然能把轉(zhuǎn)碼后的頁面提供給用戶，必然在自己的服務(wù)器內(nèi)存或硬盤上產(chǎn)生了復(fù)制，倘若沒有網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制件，也就不可能有相關(guān)的內(nèi)容提供給用戶，進而也就談不上侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供合法的被允許的轉(zhuǎn)碼技術(shù)，關(guān)鍵就是在自己的服務(wù)器中形成了“臨時復(fù)制件”。所謂的“臨時復(fù)制件”，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在把形成的復(fù)制件提供給用戶以后，會自動把復(fù)制件從服務(wù)器的內(nèi)存或硬盤上刪除。換言之，形成“臨時復(fù)制件”是轉(zhuǎn)碼成功實現(xiàn)的必要組成部分，并不以實現(xiàn)獨立的經(jīng)濟價值為目標，如果版權(quán)法都不讓作為必要組成部分的“臨時復(fù)制件”存在，那就等于宣判轉(zhuǎn)碼技術(shù)的“死亡”，對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將是極為不利的，也背離了版權(quán)法促進文化發(fā)展和社會進步的根本宗旨。所以，我國政府在國際論壇上向來堅決反對將“臨時復(fù)制”視為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為[6]。

相反，如果轉(zhuǎn)碼技術(shù)在完成了轉(zhuǎn)碼任務(wù)后，并沒有把臨時復(fù)制件刪除，而是保存在服務(wù)器的內(nèi)存或硬盤上向用戶提供復(fù)制件，這就侵犯了被復(fù)制內(nèi)容的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這是因為，在服務(wù)器內(nèi)存或硬盤上保存復(fù)制件并不是轉(zhuǎn)碼技術(shù)必要的組成部分，也即當用戶離開閱讀頁面或超過一定時間無操作時，服務(wù)器上內(nèi)存或硬盤上的內(nèi)容并不會自動刪除，這種存儲行為超過了轉(zhuǎn)碼技術(shù)所必須要的范圍。

在北京易查無限信息技術(shù)有限公司、于某犯侵犯著作權(quán)案（簡稱易查網(wǎng)案）中，法院認為，“易查網(wǎng)”在提供小說閱讀服務(wù)過程中，不僅進行了網(wǎng)頁的格式轉(zhuǎn)換，還在其服務(wù)器中存儲了經(jīng)過格式轉(zhuǎn)換的網(wǎng)頁內(nèi)容，使后來的用戶可以直接從其服務(wù)器中獲得?？梢?，上述行為已明顯超出轉(zhuǎn)碼技術(shù)的必要過程，所謂“臨時復(fù)制”的內(nèi)容已具備獨立的經(jīng)濟價值。因此，易查公司的小說服務(wù)模式構(gòu)成對作品內(nèi)容的直接提供，在此情形下，即便“易查網(wǎng)”設(shè)置了所謂的刪除機制，也不改變其行為的性質(zhì)[7]。在北京晉江原創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與廣州市動景計算機科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（簡稱晉江網(wǎng)案）中，法院同樣認為，UC瀏覽器是利用轉(zhuǎn)碼技術(shù)對第三方網(wǎng)站的內(nèi)容抓取后進行智能重排，內(nèi)容仍存儲在第三方網(wǎng)站上，轉(zhuǎn)碼過程是發(fā)生在用戶的手機App客戶端的內(nèi)存緩存中的、當次的、暫時的過程，并未存儲在UC瀏覽器的服務(wù)器或用戶手機的本地緩存中。UC瀏覽器在“智能閱讀”功能實現(xiàn)過程中并未將涉案小說緩存在自己的服務(wù)器上直接向公眾提供[8]。

2.2 法院要避免轉(zhuǎn)碼技術(shù)的證據(jù)認定向被告傾斜

無論是易查網(wǎng)案還是晉江網(wǎng)案都是涉及網(wǎng)絡(luò)小說傳播中的轉(zhuǎn)碼問題，但是從證據(jù)學(xué)的角度，兩個案例在認定轉(zhuǎn)碼技術(shù)上又有所不同。在易查網(wǎng)案中，法院認定的是直接侵權(quán)，因為公訴機關(guān)鑒定人在使用“易查網(wǎng)”獲取網(wǎng)絡(luò)小說時，在觸發(fā)轉(zhuǎn)碼后不僅可以在線閱讀小說，而且可以從“易查網(wǎng)”的服務(wù)器中下載小說，說明在“易查網(wǎng)”的服務(wù)器中存儲的并不是“臨時復(fù)制件”，而是隨時可以提供給用戶的“永久復(fù)制件”。法院認定網(wǎng)站提供的是“臨時復(fù)制件”還是“永久復(fù)制件”，依據(jù)的是公訴機關(guān)鑒定人的舉證。該案是著作權(quán)刑事案件，由公訴機關(guān)舉證合乎刑事訴訟法的規(guī)定，這點毋庸置疑。

但是，在晉江網(wǎng)案中，法院在認定“智慧閱讀”App提供的是“臨時復(fù)制件”還是“永久復(fù)制件”時，依據(jù)的卻是公證的視頻畫面以及被告動景公司技術(shù)人員對視頻畫面的技術(shù)解讀[9]，二審審理中，法院只聽取了被告對轉(zhuǎn)碼技術(shù)的技術(shù)解讀，而沒有聽原告對轉(zhuǎn)碼技術(shù)的解讀。當然，不排除原告壓根就沒有相反解釋，而是默認被告對轉(zhuǎn)碼存儲的解釋。但這種證據(jù)認定的思路仍值得商榷。法院要意識到，動景公司去解釋自己涉訴的轉(zhuǎn)碼技術(shù)，公司當然要從有利于自身的角度去解釋了，這對晉江公司來說可能是不利的。如果單從公證的視頻畫面看，確實很難清楚展現(xiàn)其中的技術(shù)原理，也需要相關(guān)的技術(shù)專家對視頻畫面進行解讀，但如何保證這種解讀的公正。筆者認為，法院為了避免被告單純從自身的角度來解讀技術(shù)原理，可以邀請第三方技術(shù)專家來鑒定公證的視頻畫面。這種做法可以避免法院在證據(jù)認定方面向被告傾斜，而只讓原告承擔(dān)被動的反駁或質(zhì)疑角色，從而更加確保原被告證據(jù)認定上的平等。因此，就證據(jù)提供和鑒定而言，法院可以借鑒易查網(wǎng)案的第三方鑒定經(jīng)驗，盡管著作權(quán)刑事案件和民事案件有所區(qū)別。

3 網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接、存儲和改編服務(wù)：間接侵權(quán)與司法認定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商經(jīng)常利用搜索鏈接服務(wù)提供網(wǎng)絡(luò)小說。搜索鏈接服務(wù)之于網(wǎng)絡(luò)小說的重要功能在于，可以把大量的網(wǎng)絡(luò)小說站點通過搜索鏈接的方式聚合到一起，便于網(wǎng)絡(luò)用戶快速找到自己想要閱讀的網(wǎng)絡(luò)小說，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供瀏覽小說的便捷性。這是常見的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在早期的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中，搜索鏈接服務(wù)一般都不被認為是直接傳播內(nèi)容，而是為傳播內(nèi)容提供幫助[10]。所以，法院要認定搜索鏈接服務(wù)侵權(quán)也是間接侵權(quán)。另外，隨著網(wǎng)絡(luò)小說IP的開發(fā)價值越來越大，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不是僅僅在為用戶便捷快速地閱讀小說提供服務(wù)，還為用戶改編網(wǎng)絡(luò)小說提供手段。比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為用戶把網(wǎng)絡(luò)小說改編成網(wǎng)絡(luò)游戲提供制作工具。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有自己去改編作品，但是為改編作品提供了手段，是不是也可能構(gòu)成間接侵權(quán)？

3.1 搜索鏈接服務(wù)：法院應(yīng)行使釋明權(quán)提醒原告主張間接侵權(quán)

《條例》第23條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。從規(guī)定的內(nèi)容看，判定網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接服務(wù)商間接侵權(quán)的兩個關(guān)鍵要素：一是被搜索鏈接的為侵權(quán)作品（直接侵權(quán)）；二是搜索鏈接服務(wù)提供者“明知或者應(yīng)知”直接侵權(quán)存在[11]。

在易查網(wǎng)案和晉江網(wǎng)案中，“易查網(wǎng)”和“智慧閱讀”App除了提供轉(zhuǎn)碼服務(wù)外，還提供了搜索鏈接服務(wù)?！耙撞榫W(wǎng)”的小說頻道對其他網(wǎng)站大量的小說提供搜索引擎服務(wù)，用戶點擊搜索結(jié)果后，如果地址欄顯示的是“易查網(wǎng)”的網(wǎng)址，說明“易查網(wǎng)”在直接提供內(nèi)容，這是上述所講的直接侵權(quán)。如果地址欄顯示的是被搜索鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址，說明“易查網(wǎng)”提供的只是搜索鏈接服務(wù)，如果被搜索鏈接的網(wǎng)站內(nèi)容本身是侵權(quán)的，那就要看“易查網(wǎng)”在提供侵權(quán)內(nèi)容的搜索鏈接服務(wù)時，是不是明知或應(yīng)知。法院最終認定“易查網(wǎng)”是利用搜索引擎服務(wù)在直接提供內(nèi)容，所以就不會再談間接侵權(quán)。

在晉江網(wǎng)案中，“智慧閱讀”App提供了對晉江網(wǎng)在內(nèi)的多家網(wǎng)絡(luò)小說網(wǎng)站的鏈接服務(wù)，特別是它的“換源”功能，當用戶在閱讀小說的過程中，遇到當前的小說源沒有及時更新或小說內(nèi)容出現(xiàn)錯誤時，“智慧閱讀”可自動查找并選擇其他站點的小說源，為閱讀者找到更新、更優(yōu)質(zhì)的小說內(nèi)容[12]。在該案的一二審判決中，晉江公司和動景公司都糾結(jié)于“智慧閱讀”軟件提供的搜索鏈接是一般的搜索鏈接服務(wù)還是深度鏈接，一審中晉江公司就認定動景公司提供的是深度鏈接，但一審法院也沒有區(qū)分普通鏈接還是深度鏈接；二審法院最終認定動景公司提供的是普通鏈接，進而認為動景公司并沒有通過“智慧閱讀”軟件直接提供內(nèi)容，否定存在直接侵權(quán)。由于一審原告過分糾結(jié)于被告是否涉及直接侵權(quán)，而忽略了無論是普通鏈接服務(wù)還是深度鏈接服務(wù)都可能存在間接侵權(quán)問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條，當原告主張法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，法官應(yīng)當在案件審理時進行釋明，提醒原告變更訴訟請求，即放棄直接侵權(quán)主張而改采間接侵權(quán)主張。但是，在晉江網(wǎng)案中，一審法院法官并沒有行使釋明權(quán)，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也并未指明法官未釋明的情況下應(yīng)如何處理。二審法院并未因為一審法院未釋明，而把該案發(fā)回一審法院重審，而是繼續(xù)審理該案所涉及到網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接是否直接侵權(quán)。至于本案中因為網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接而可能造成的間接侵權(quán)，法院要求原告另行起訴，這也是晉江網(wǎng)案法院審理的一大亮點。

3.2 網(wǎng)絡(luò)存儲和改編服務(wù)：“改變”情形和“應(yīng)知”狀態(tài)的認定

如今，一些網(wǎng)站不僅為用戶上傳和下載網(wǎng)絡(luò)小說提供信息存儲服務(wù)，更重要的是，也為用戶改編網(wǎng)絡(luò)小說提供制作工具。比如，北京六趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的“橙光游戲中心”就是提供以上兩種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺媒體。為用戶改編網(wǎng)絡(luò)小說提供制作工具，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要不要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任？對于提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，《條例》第22條明確規(guī)定，服務(wù)商要“未改變服務(wù)對象所提供的作品”，這也是直接侵權(quán)的免責(zé)條件[13]。反之，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商改變用戶上傳的內(nèi)容，將承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。在這里，要對“改變”作何種解釋？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為用戶改編網(wǎng)絡(luò)小說提供制作工具，是不是可以理解為“改變”？在北京六趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海玄霆娛樂信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（簡稱六趣網(wǎng)案）中，原告主張六趣公司網(wǎng)站為侵權(quán)游戲提供了游戲制作工具，應(yīng)當承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。而被告認為不能將提供游戲制作工具的行為視為制作游戲的行為。一審法院判決：侵權(quán)游戲系六趣公司用戶利用六趣公司網(wǎng)站提供的游戲制作工具制作并上傳至六趣公司網(wǎng)站，六趣公司網(wǎng)站僅僅為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了信息存儲空間及制作工具，六趣公司并未參與到游戲的制作過程，故不能認定六趣公司是游戲制作者[14]。在一審法院判決后，原被告雙方對此都沒有提出異議，說明法院的判決觀點得到了原被告的認可。法院沒有把為用戶提供改編服務(wù)列為《條例》中“改變”的情形，這種嚴格解釋的思路符合當前新媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，防止施加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過于嚴厲的責(zé)任。

既然提供信息存儲服務(wù)和改編服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任，那就要根據(jù)《條例》第22條判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是不是要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任?！稐l例》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任要符合兩個條件：不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道用戶提供的作品侵權(quán)；未從用戶提供作品中直接獲得經(jīng)濟利益。“不知道”對應(yīng)的是《條例》第23條的“明知”，如果權(quán)利人認為被上傳的作品侵權(quán)，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送符合法定條件的“通知”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后沒有采取刪除等相應(yīng)措施的，法院就可以判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主觀狀態(tài)是“明知”?！耙矝]有合理的理由應(yīng)當知道”對應(yīng)的是《條例》第23條的“應(yīng)知”。如何判斷“應(yīng)知”？這雖是一種主觀的心理狀態(tài)，但必須依據(jù)客觀的判斷標準。例如，處于檔期和熱播期的影視劇，權(quán)利人不可能自行上傳或授權(quán)他人上傳到網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商此時還把這些具有侵權(quán)性質(zhì)的影視劇置于網(wǎng)站的顯著位置，法院就可以判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“應(yīng)知”。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從用戶提供作品中直接獲得經(jīng)濟利益，那將承擔(dān)較高的注意義務(wù)，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商很可能就為了自身的利益，而對是否是侵權(quán)作品視而不見。

在六趣網(wǎng)案中，權(quán)利人在訴諸訴訟前并沒有向被告發(fā)送法定條件的侵權(quán)通知，所以法院并沒有考慮“明知”的主觀狀態(tài)，而主要聚焦于如何判斷六趣公司“應(yīng)知”。法院從三個方面判斷[15]：一是六趣公司容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實。六趣公司涉案侵權(quán)作品是靜態(tài)小說交互游戲，它是改編于同名小說。六趣公司在頁面的顯著位置已經(jīng)標明了這一改編事實。既然六趣公司已經(jīng)知道改編這一事實，那應(yīng)該審查用戶在改編時是否經(jīng)過了被改編網(wǎng)絡(luò)小說作者的許可或者是否有相關(guān)的授權(quán)證明；二是六趣公司對涉案侵權(quán)游戲進行了選擇。用戶把網(wǎng)絡(luò)小說改編為靜態(tài)小說交互游戲上傳后，六趣公司不僅審查游戲中的色情、暴力、反動內(nèi)容，而且審查其劇情，僅放行一些劇情優(yōu)秀的游戲。在審查劇情的時候，六趣公司應(yīng)該對改編游戲的著作權(quán)狀態(tài)進行審查。三是六趣公司的商業(yè)模式?jīng)Q定其要承擔(dān)較高的注意義務(wù)。六趣公司在提供信息存儲服務(wù)的同時，還提供游戲制作工具，關(guān)鍵的是六趣公司從獲取鮮花的盈利模式中獲得直接的經(jīng)濟利益。六趣公司的商業(yè)模式類似于早前很多網(wǎng)站對影視劇和流行音樂設(shè)置頻道一樣，既然以此為主要商業(yè)模式，就要考慮此種商業(yè)模式可能導(dǎo)致的侵權(quán)風(fēng)險的擴大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在承擔(dān)的注意義務(wù)上理應(yīng)比普通人要高。

需要注意的是，法院對六趣公司案的判決顯然是高出了我們通常所說的“紅旗標準”。“紅旗標準”只要求侵權(quán)事實對一般的理性人而言明顯可見。如果侵權(quán)事實已經(jīng)像一面鮮紅的紅旗公然飄揚，而侵權(quán)者還像鴕鳥一樣，把頭深深地埋在沙子中，對侵權(quán)事實視而不見。那法院就可以判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當知曉侵權(quán)事實的存在[16] ?！凹t旗標準”只要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在判斷用戶上傳的內(nèi)容有無侵權(quán)時盡到一般理性人的注意義務(wù)即可，而不要求承擔(dān)全面主動審查的義務(wù)。而六趣公司案中，法院已然要求六趣公司對過審的游戲承擔(dān)著作權(quán)審查義務(wù)，這與六趣公司特殊的商業(yè)模式有關(guān)，而不能作為普遍的規(guī)則。在涉及網(wǎng)絡(luò)小說的侵權(quán)案的判決中，法院還是要遵循“紅旗標準”，把它作為普遍適用的規(guī)則，除非在特殊情況下，才可以超越“紅旗標準”。

注 釋

[1] 張玲玲.網(wǎng)絡(luò)文學(xué)是網(wǎng)絡(luò)盜版的“重災(zāi)區(qū)”[N].中國新聞出版廣電報，2016-04-28

[2] 賴名芳. 加強網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)管理 明確主體責(zé)任強化監(jiān)管職責(zé)[J] .中國出版，2016（23）：4-7

[3] 北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第57號。

[4] 山東省青島市中級人民法院（2002）青知初字第6號。

[5] 葉菊芬，桑清圓.轉(zhuǎn)碼小說網(wǎng)頁后的存儲構(gòu)成侵權(quán)[N].人民法院報，2017-03-02

[6] 王遷.國外版權(quán)案例翻譯[M].北京：法律出版社，2013：41

[7] 上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑（知）初字第12號。

[8] [9] [12] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終1107號。

[10] 北京市二中院（2001）二中知初字第13號。

[11] 崔國斌.著作權(quán)法：原理與案例[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：799

[13][16] 王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究[M].北京：法律出版社，2011：307，318

[14] [15] 上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終324號

（收稿日期： 2018-04-22）