黨婕 蔡爾琪（煙臺(tái)大學(xué)，山東 煙臺(tái) 264005）

一、案件的概述

美國(guó)第三任總統(tǒng)——民主共和黨人杰斐遜，在與第二任美國(guó)總統(tǒng)——聯(lián)邦黨人亞當(dāng)斯交接之時(shí)，在其任期的最后一天的午夜突擊任命了42名治安法官，馬伯里就是其中之一，但因?yàn)槭韬龊兔y馬歇爾在卸任之前并未及時(shí)把委任狀發(fā)放至其手中，新總統(tǒng)上任后要求國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣發(fā)委任狀，未收到委任狀的馬伯里一張狀紙把麥迪遜告到了最高法院，要求最高法院下達(dá)執(zhí)行令。時(shí)任最高法院首席大法官的馬歇爾，運(yùn)用高超的法律技巧和智慧，判決該案中所援引的《1787年司法條例》的第十三條因違憲而無效，從而解決了該案。。

從此，最高法院不僅擁有違憲審查權(quán)，而且在某種意義上擁有了“最終立法權(quán)”。通過馬伯里訴麥迪遜一案的判決，初步確立了聯(lián)邦最高法院在美國(guó)政治生活中至高無上的權(quán)威，這對(duì)美國(guó)的政治制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

二、朱蘇力教授對(duì)此案的解讀

（一）不能僅基于道德或者個(gè)人的動(dòng)機(jī)來評(píng)價(jià)制度的形成

對(duì)制度的評(píng)價(jià)需要基于理性和對(duì)縱觀歷史后的感受，因?yàn)橹贫仍跉v史上所具有的偉大的意義常常是出于后人的比較總結(jié)。雖然因馬伯利訴麥迪遜這一案件而產(chǎn)生并發(fā)展的違憲審查制度得到了很多法學(xué)家的認(rèn)同和贊美，但不能否認(rèn)的是這一制度的確立完全是出于歷史的偶然。因?yàn)楫?dāng)時(shí)美國(guó)的政治斗爭(zhēng)非常的激烈，兩大政治戰(zhàn)營(yíng)的角逐處于白熱化的階段，聯(lián)邦黨派和民主黨派之間的爭(zhēng)權(quán)奪利異常的慘烈，可以說違憲審查制度是政治家們斗爭(zhēng)與妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，在違憲審查的制度形成中，道德或者正義在其中所起到的作用并沒有人們常常自以為的那么大。

朱蘇力教授認(rèn)為制度既不完全是出于理性的決斷形成的，也不是一種隨機(jī)的、不需要任何條件就可以形成的。他認(rèn)為制度的形成會(huì)受到多種社會(huì)的、人為的因素的共同影響，同時(shí)，也不僅僅只受到某一政權(quán)或者某位政治家單一的作用，還包括由法學(xué)家、歷史學(xué)家出于職業(yè)道德等進(jìn)行推動(dòng)的因素。

（二）制度形成的邏輯是歷時(shí)性的而非共時(shí)性的

制度的發(fā)生、形成與確立并不是在短暫時(shí)間內(nèi)就可以形成的，往往是經(jīng)過時(shí)間的流逝逐步積淀，通過無數(shù)人的歷史活動(dòng)逐步形成。對(duì)這一過程,朱蘇力教授在很大程度上肯定了政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、制度建構(gòu)者本身等“構(gòu)成性因素”對(duì)制度產(chǎn)生和形成過程中發(fā)揮的作用。但是,不得不說的是，對(duì)于制度的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)現(xiàn)在仍普遍存在于人們的認(rèn)知之中。在實(shí)踐中常體現(xiàn)為,僅僅熱衷從邏輯上而非從實(shí)際需要上去建構(gòu)一個(gè)龐大的制度或者制度體系,但卻缺乏對(duì)執(zhí)行這一制度或制度體系的熱情。一旦時(shí)過境遷,制度就成為制度匯編中的文字，泛黃的紙頁(yè)僅僅是其存在過的證明。哈耶克曾說,制度是人類行動(dòng)的產(chǎn)物,也是演化的產(chǎn)物。這句話表明，如果制度沒有變成一種行動(dòng)，沒有在社會(huì)實(shí)踐中發(fā)揮出應(yīng)有的作用，且并未對(duì)社會(huì)產(chǎn)生一定的影響，就不能將其稱之為真正的制度，只能將定義為一些規(guī)定的集合。

三、此案之我見

（一）政治人物的智慧與信念會(huì)影響制度的形成

馬伯里訴麥迪遜案之所以在美國(guó)的歷史上如此著名是因?yàn)樵摪概袥Q確立了違憲審查權(quán)，即聯(lián)邦法院法官可以憲法為依據(jù)審查聯(lián)邦國(guó)會(huì)的立法和行政部門的命令是否符合憲法,這一判決開創(chuàng)了憲法司法化的先河。

但從一定角度來說，違憲審查制度的確立是出于歷史的偶然，它產(chǎn)生于美國(guó)兩大黨派之間的爭(zhēng)權(quán)奪利，是政治家們?cè)谧非蟾髯岳孢^程中形成的副產(chǎn)品。然而從另一方面來說，美國(guó)這一司法體制的形成與美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾的高超政治智慧與信念密不可分，馬歇爾大法官通過其個(gè)人的政治魅力，機(jī)敏的司法嗅覺，恰到分寸的狡猾，以及他對(duì)法律規(guī)定的嫻熟且創(chuàng)造性的運(yùn)用打破了兩難的困境，既維護(hù)了最高法院的尊嚴(yán)，避免了同行政部門直接產(chǎn)生沖突，還促使了違憲審查制度的確立，強(qiáng)化了憲法在美國(guó)憲政中的作用，對(duì)美國(guó)的制度構(gòu)建具有重要的價(jià)值。

（二）制度的必然形成有偶然的巧合羈絆

第一，首先，近代以來，西方先進(jìn)的憲政思想，如洛克、孟德斯鳩等人的憲政思想，在美國(guó)得到了較高的認(rèn)可，這為美國(guó)違憲審查制度的產(chǎn)生奠定了思想基礎(chǔ)。再者，在聯(lián)邦憲法通過之前，美國(guó)的很多法院已經(jīng)關(guān)注到對(duì)涉及維護(hù)違憲審查權(quán)的問題，因此，在該案之前，美國(guó)違憲審查制度就已經(jīng)具備了較為堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。況且，美國(guó)的法律較為完善，其中的憲政法律也為馬伯里訴麥迪遜案的解決提供了法律依據(jù)。

其次，馬伯里訴麥迪遜的案件中比較巧合的是，它既沒有涉及其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，也沒有涉及公民自身的憲法權(quán)利，所涉及的恰巧是法院自身的權(quán)力。而馬歇爾大法官在判決中表述的是聯(lián)邦最高法院自身對(duì)案件沒有管轄權(quán)，而不是說法院有表決權(quán)，案件的判決表面上看來是麥迪遜勝訴，馬伯里敗訴，但事實(shí)上，美國(guó)最高法院憑借此次的裁決，不僅巧妙地避開了與行政部門的正面交鋒，而且以對(duì)憲法的解釋權(quán)和對(duì)法律的審查權(quán)確立了司法部門在三權(quán)分立體系中的位置，借助這一機(jī)會(huì)促使其真正地成為了與立法、行政部門相互制衡和發(fā)展的機(jī)構(gòu)。

（三）制度的形成是個(gè)循序漸進(jìn)的過程

雖然美國(guó)憲法并沒有規(guī)定美國(guó)法院包括聯(lián)邦法院的違憲審查權(quán)，但是基于美國(guó)的政治體制、文化、法律傳統(tǒng)，法院擁有違憲審查權(quán)是必然的。實(shí)際上，早在馬伯里案之前，法院行使法律解釋權(quán)、宣布違反憲法或“共同理性”的法律無效，在各州司法實(shí)踐中就不乏先例。就違憲審查問題而言，在美國(guó)建國(guó)的初期一直充滿爭(zhēng)議，沒有達(dá)成共識(shí)，但大部分人傾向于贊同違憲審查合法化這一觀點(diǎn)。而馬伯里案的出現(xiàn)，通過馬歇爾大法官明確的具有權(quán)威性的司法判決，終于終結(jié)了這場(chǎng)持久的討論，并促使了法院違憲審查權(quán)的確立。但歷史進(jìn)程不是尺寸之間，制度創(chuàng)新也不是一蹴而就，仍舊需要我們進(jìn)一步的深思。

結(jié)語

本文通過對(duì)“馬伯里訴麥迪遜案”進(jìn)行了再理解，結(jié)合朱蘇力老師在《制度是如何形成的》一文中的觀點(diǎn)提出了自己相應(yīng)的見解，但因?yàn)樽陨砩娅C的不如，視野比較淺顯，可能提出的看法略為單薄，不太成體系，但仍為能夠有機(jī)會(huì)領(lǐng)略朱蘇力教授以及其他學(xué)者對(duì)該案的點(diǎn)評(píng)而感到榮幸，我在今后的研究道路上會(huì)繼續(xù)努力，進(jìn)一步深造。