袁曉東 王平

激勵創(chuàng)新和鼓勵公開，不僅是專利法的立法目的，而且也是專利制度的基本功能。專利制度最直接的功能，是鼓勵發(fā)明人將其發(fā)明創(chuàng)造盡早公開。但是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）允許各成員國基于公共政策目的，對知識產(chǎn)權(quán)進行必要的限制或者約束。TRIPS序言規(guī)定：“……承認保護知識產(chǎn)權(quán)的國家制度中隱含的公共政策目標，包括發(fā)展和技術(shù)目標”；并在第七十三條（a）規(guī)定：“不得將本協(xié)定的任何規(guī)定，解釋為要求任何成員提供與其基本安全利益相沖突的公開信息。”基于國家安全，一個國家可以對專利制度做出必要限制，由此就形成了保密發(fā)明或者保密專利。

對發(fā)明創(chuàng)造進行過多保密將形成“過度保密”，從而減損專利制度“激勵創(chuàng)新”和“鼓勵公開”的功能。例如，從1959—2007年，蘇聯(lián)和俄羅斯估計共有215 000～309 000件發(fā)明處于保密狀態(tài)。而美國2007財年處于保密命令下的專利申請僅有5 002件。如何平衡基于國家安全而保密與專利鼓勵公開之間的沖突，是各國保密發(fā)明或者專利制度亟須解決的重要問題。在實施軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略過程中，研究美國保密發(fā)明審查機制，將有助于發(fā)揮國防專利制度的功能，促進國防專利審查機制的完善。

美國保密命令頒發(fā)條件及現(xiàn)狀

為了平衡保密與公開之間的沖突，不同國家采取了不同的處理方式。第一種做法是頒發(fā)保密命令，中止授權(quán)程序，使專利申請?zhí)幱诒Ｃ軤顟B(tài)。這種制度被稱為發(fā)明保密制度，以美國和英國為典型代表。第二種做法是授予保密專利權(quán)，授權(quán)的專利權(quán)處于保密狀態(tài)。這種制度被稱為保密專利制度。例如，俄羅斯、德國和我國。美國《專利法》第一百八十一條建立了“保密但不授權(quán)”的發(fā)明保密制度。只有在滿足以下4個條件之后，美國專利與商標局才頒發(fā)保密命令（Secrecy Orders）。

第一，專利申請中包含敏感技術(shù)信息。在受理專利申請之后，美國專利與商標局將對專利申請中是否包含敏感技術(shù)信息進行審查。負責(zé)審查事務(wù)的特別法律事務(wù)管理組中的許可和審查辦公室（Licensing and Review），被稱為“保密小組”或“220小組”。美國國防部向美國專利與商標局提供了詳細的敏感技術(shù)清單：《專利保密密級審查清單》和《軍事關(guān)鍵技術(shù)清單》。如果一項專利申請涉及敏感技術(shù)信息，那么專利審查員將該項專利申請，提請相應(yīng)的國防機關(guān)（The Defense Agency）進行保密審查。

第二，公開專利申請可能或者將威脅美國國家安全。美國《專利法》第一百八十一條在判斷公開專利申請是否“威脅國家安全”時，采取了兩個不同的標準。第一個標準是美國政府對發(fā)明是否享有“財產(chǎn)利益”（Property Interest）。第二標準是公開專利申請是否“可能（might）”或者“將（would）”威脅美國國家安全?！皩ⅲ╳ould）威脅國家安全”的標準，比“可能（might）威脅國家安全”的標準要高。如果美國政府對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，那么將適用“可能威脅國家安全”的標準；如果美國政府對發(fā)明不享有財產(chǎn)利益，那么依據(jù)“將威脅國家安全”的標準。

第三，經(jīng)授權(quán)的美國國防機關(guān)推薦頒發(fā)保密命令。美國國防機關(guān)負責(zé)對專利申請的保密性進行審查，并向美國專利與商標局提出頒發(fā)保密命令的建議。美國國防部的許多部門有權(quán)建議頒發(fā)保密命令。例如，陸軍部、海軍部、空軍部、國家安全局、美國國防技術(shù)安全管理局和國防高級研究計劃局。此外，美國能源部、國家航空航天局、司法部、國土安全部和國家衛(wèi)生研究所，都可以根據(jù)授權(quán)對專利申請進行保密審查。

第四，美國專利與商標局頒發(fā)保密命令。只要接到美國國防機關(guān)頒發(fā)保密命令的意見，美國專利與商標局將正式頒發(fā)保密命令。保密命令一經(jīng)美國專利與商標局長簽發(fā)，將禁止公開專利申請并不得授予專利權(quán)。在1988—2015年這28年間，美國保密命令下的專利申請數(shù)量維持在4 736～6 193件。從圖1有效保密命令變化曲線可以看出，美國有效保密發(fā)明數(shù)量維持在穩(wěn)定狀態(tài)。1991年美國有效保密命令數(shù)量最多，達到6 193個，頒發(fā)了774個保密命令，廢除了372個保密命令。1991年因蘇聯(lián)的解體美國放松了保密政策。2001年美國有效保密命令只有4 736個，是數(shù)量最少的一年。2001年發(fā)生的“9·11”事件，使得美國采取了更為嚴密的保密政策。2001年之后美國有效保密命令數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升趨勢。這說明美國保密發(fā)明數(shù)量在保持穩(wěn)定的前提下，隨著國家保密政策而有所波動。

美國政府對保密發(fā)明享有財產(chǎn)利益

美國政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，在美國保密發(fā)明制度中具有重要的地位和作用。它不僅影響著頒發(fā)保密命令的條件，而且直接影響頒發(fā)保密命令的類型，甚至決定政府采購時是否需要支付專利許可費。識別并確定政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，對于美國保密發(fā)明審查至關(guān)重要。

“財產(chǎn)利益”含義

基于政府資助產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，可能產(chǎn)生各種權(quán)利和利益。美國法律中經(jīng)常出現(xiàn)“Ownership”，“Title”和“Interest”?！睹绹敭a(chǎn)法重述（第1版）》將“Ownership”定義為各種權(quán)利、特權(quán)、豁免和權(quán)力的完整結(jié)合。這種不受任何限制并具永久性的產(chǎn)權(quán)，被稱為完全所有權(quán)。這與大陸法系“所有權(quán)”概念非常類似?！癟itle”有“法律上的權(quán)益或權(quán)利”之意，而“Interest”可譯為“利益”或者“權(quán)益”。美國政府享有財產(chǎn)利益（Property Interest），是指美國政府對發(fā)明享有全部或部分權(quán)利，既包括政府對發(fā)明享有所有權(quán)（Ownership）或者全部所有權(quán)（The entire right），也包括政府擁有部分權(quán)利（Title）或者次要利益（Lesser Interest）。

政府財產(chǎn)利益登記制度

1944年2月18日，美國總統(tǒng)簽發(fā)了《對專利中政府利益予以登記》的第9 424號行政命令，要求美國專利局（現(xiàn)為專利與商標局）對政府享有利益的情況進行登記。雖然只有4個條款，第9 424號行政命令建立了美國政府對專利申請享有財產(chǎn)利益的登記制度；除應(yīng)當保密之外，政府利益登記應(yīng)當予以公開。

如果美國政府對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，那么發(fā)明人在提交專利申請時，必須向美國專利與商標局提交一份政府利益聲明。一旦解密并授權(quán)之后，專利說明書將記載“政府利益聲明”。例如，美國專利與商標局2015年11月15日公開了一項解密的專利申請。該專利（專利號為9057604）是1989年4月14日申請，而在2015年6月16日才獲得授權(quán)。其專利說明書中記載“政府利益聲明”，如下所示：

政府利益聲明

本發(fā)明是基于空軍部（The Department of theAir Force）資助的第F29601-86-C-0236合同完成的。美國政府對該發(fā)明享有一定利益。

美國將針對自由發(fā)明頒發(fā)的保密命令，被稱之為“John Doe Secrecy Orders”。與自由發(fā)明相對應(yīng)的是受政府資助完成的發(fā)明。依據(jù)保密命令數(shù)量和John Doe保密命令的數(shù)量，可以計算出政府資助的發(fā)明比例。例如，2015財年美國共頒發(fā)了95個保密命令，其中15個屬于John Doe保密命令。那么，美國政府對保密命令下發(fā)明享有財產(chǎn)利益的比例為84%。2005—2015財年，美國對保密發(fā)明享有財產(chǎn)利益的比例如圖2所示。

美國保密命令的種類

根據(jù)美國《專利審查指南》第一百二十條的規(guī)定，美國專利與商標局可以頒發(fā)3種不同類型的保密命令。

第一種保密命令適用于美國國防部對發(fā)明享有財產(chǎn)利益，屬于出口受控但不屬于國家秘密的發(fā)明。其頒發(fā)不僅為了禁止敏感發(fā)明技術(shù)公開，而且為了促進敏感技術(shù)商業(yè)化推廣。它必須滿足4個條件。（1）美國政府享有財產(chǎn)利益。（2）專利申請包含屬于控制出口的技術(shù)信息。為了明確哪些技術(shù)屬于受控信息，美國商務(wù)部和國防貿(mào)易辦公室制定了控制技術(shù)信息目錄：《商品控制目錄》《出口管理規(guī)則》和《裝備規(guī)則中的國際貿(mào)易軍火目錄》。（3）美國國防部推薦頒發(fā)。（4）可基于合法商業(yè)目的利用。

第二種保密命令是為了禁止屬于國家秘密或者應(yīng)當保密的技術(shù)信息被公開。它包括2種類型，主要適用國防部享有財產(chǎn)利益且包含保密信息的專利申請。（1）國防部針對源自外國專利申請頒發(fā)的第二種保密命令。為了拓展保密發(fā)明的域外效力，美國已與17個國家簽署了雙邊或多邊專利和技術(shù)信息交換協(xié)議。根據(jù)《專利和技術(shù)信息交換》協(xié)議，美國發(fā)明者可以就保密發(fā)明向締約國提交專利申請，外國人也可以就保密發(fā)明向美國提交專利申請。（2）國防部針對保密/應(yīng)保密信息頒發(fā)的第二種保密命令。根據(jù)是否已經(jīng)確定密級，專利申請中的保密信息可以分為2種類型：保密信息和應(yīng)保密信息。保密信息是指已經(jīng)被確定密級的國家秘密。應(yīng)保密信息是指如果公開可能威脅國家安全而需要保密的信息。根據(jù)美國《國家工業(yè)安全項目操作手冊》的規(guī)定，如果與美國國防部簽訂了安全保密協(xié)議，即美國“國防部441表格”，那么美國國防部對該發(fā)明享有財產(chǎn)利益，專利申請人負有保密義務(wù)。

第一種和第二種保密命令，都具有嚴格的適用條件。如果不能適用第一種和第二種保密命令，但專利申請包含了應(yīng)保密信息的其他情形，那么將頒發(fā)第三種保密命令。第三種保密命令又可以劃分為2種類型。（1）美國國防部頒發(fā)的第三種保密命令。如果美國國防部對發(fā)明不享有財產(chǎn)利益，但是屬于美國《國家工業(yè)安全項目操作手冊》規(guī)定的應(yīng)保密信息，那么美國國防部應(yīng)當頒發(fā)第三種保密命令。（2）能源部/航空航天局頒發(fā)的第三種保密命令。除國防部之外，美國能源部、航空航天局和司法部等都是法律授權(quán)推薦頒發(fā)保密命令的國家機關(guān)。它們推薦頒發(fā)的保密命令就屬于第三種保密命令。綜上所述，美國將保密命令劃分為3種5類，對保密發(fā)明進行分類管理。

表1展示了2015年財年美國頒發(fā)的3種5類保密命令。

美國保密發(fā)明保密性和專利性審查程序

專利申請是否包含因公開“可能或者將威脅國家安全”的信息，由美國國防機關(guān)進行“保密性”審查。如果專利申請包含了敏感信息，那么美國專利與商標局將頒發(fā)保密命令。是否滿足美國專利授予條件，是由美國專利與商標局進行審查。所有保密命令下的專利申請，都將接受專利與商標局的“專利性”審查。美國專利申請的“保密性”審查與“專利性”審查是彼此獨立的。例如，一項申請日是2011年7月12日的美國專利（專利號為8808602），因涉及敏感技術(shù)而被頒發(fā)保密命令。在保密命令2014年4月11日被廢止之后，2014年8月19日獲得授權(quán)。從解密到授權(quán)僅間隔4個月。這說明在解密之前，該項申請的專利性審查已經(jīng)完成。

其一，保密性審查程序。根據(jù)美國政府對發(fā)明是否享有財產(chǎn)利益，美國《專利法》第一百八十一條規(guī)定了頒發(fā)保密命令的兩種程序。如果美國政府對專利申請享有財產(chǎn)利益，那么相應(yīng)國防機關(guān)直接向美國專利與商標局提交頒發(fā)保密命令的推薦意見。如果美國政府對專利申請不享有財產(chǎn)利益，那么美國專利與商標局將進行第一次保密性審查。如果公開專利申請“將威脅國家安全”，那么美國專利與商標局提請相應(yīng)的國防機關(guān)再次進行保密性審查。在收到國防機關(guān)推薦頒發(fā)保密命令的意見之后，美國專利與商標局通常將頒發(fā)保密命令。

其二，專利性審查程序。保密命令下的專利申請在經(jīng)過專利性審查之后，可能有兩種結(jié)果：滿足專利授權(quán)條件或者不符合專利授權(quán)條件。如果專利申請通過了授權(quán)專利條件的審查，那么美國專利與商標局將通知專利申請人和國防機關(guān)，但授權(quán)程序中止。

如果不符合專利授權(quán)條件，那么保密命令下的專利申請將被專利與商標局駁回。對于駁回保密命令下的專利申請的決定，專利申請人可以申請復(fù)議甚至提起訴訟。在保密命令被廢止之前，這些專利申請仍處于保密狀態(tài)。

美國保密發(fā)明審查機制的啟示

美國理論與實踐一直奉行“專利交換理論”，強調(diào)“因為公開而不能授予專利，因為授予專利必須要求公開”。雖然我國采用保密并授權(quán)的立法模式，但是美國保密發(fā)明的審查機制仍然值得我國借鑒。

第一，建立國防專利分類管理機制。美國將保密命令劃分為3種5類的管理模式，不僅方便美國國防機關(guān)和美國專利與商標局管理，而且也有利于保護專利申請人的合法權(quán)益。我國可借鑒美國保密發(fā)明等級劃分標準，在受理國防專利申請時，將發(fā)明創(chuàng)造信息劃分為3類：保密信息、應(yīng)保密信息和出口受控信息?！氨Ｃ苄畔ⅰ笔侵敢呀?jīng)被確定為“秘密”或“機密”密級的發(fā)明創(chuàng)造?！皯?yīng)保密信息”是指尚未確定保密密級，但應(yīng)當保密的發(fā)明創(chuàng)造。“出口受控信息”是指未經(jīng)國家主管機關(guān)許可，依法不能出口且不屬于國家秘密的發(fā)明創(chuàng)造。不同類型的發(fā)明創(chuàng)造，其依法知悉的范圍是不同的?！氨Ｃ苄畔ⅰ敝し秶纱_定密級的國家機關(guān)確定，“可保密信息”知悉范圍由國防專利機構(gòu)確定，“出口受控信息”則由國家主管機關(guān)確定知悉范圍。

第二，對國家享有財產(chǎn)利益的國防專利進行登記。美國完善的政府利益登記制度，不僅有利于保密命令的分級管理，而且有利于維護政府對其資助產(chǎn)生發(fā)明在技術(shù)擴散過程中的利益。目前，我國對于國防專利權(quán)利歸屬和利益分享更多的是通過合同予以約定。合同具有相對性。資助合同約定的權(quán)利歸屬和利益分享僅僅在資助方與項目承擔(dān)單位之間有效。但是國家利益是一個非常寬泛的概念。登記制度將合同約定的相對權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對世權(quán)。這不僅起到公示作用，而且能夠明確界定國家對其資助國防專利享有的權(quán)利。

基金項目：國家自然科學(xué)基金項目“專利分散對我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新的影響機理及政策選擇研究”（編號：71373088）。

（來源：《知識產(chǎn)權(quán)》2017年02期）

（作者單位：華中科技大學(xué)管理學(xué)院）