2016年初，一個以香港為據(jù)點、深圳為中轉站，覆蓋全國30多個省市、涉及5萬孕婦、涉案金額在2億元以上的非法“寄血驗子”案告破。目前，這是全國范圍內破獲的最大“寄血驗子”案件。隨后，浙江省永嘉縣人民法院將部分涉案人員以“非法行醫(yī)罪”判刑。但是有律師提出，此判決缺乏立法依據(jù)，認為非醫(yī)學需要進行胎兒性別鑒定是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為。事實上，非醫(yī)學需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，一直存在爭議。

李玲今年30歲。2011年，她進入深圳“愛心爸爸”公司。一開始的業(yè)務是租房銷售，到了2014年，她被調到公司的優(yōu)樂部門，工作內容是在網上發(fā)信息，為公司招攬有赴香港打疫苗、基因檢測、胎兒性別鑒定等需求的客戶。

浙江省永嘉縣人民法院判決書中顯示，2013年開始，該公司老板林偉強（另案處理）在公司內設立康健、唯康、卓健等業(yè)務部門，為全國有胎兒性別鑒定需求的客戶提供中介服務。公司的優(yōu)樂、港欣、優(yōu)誠、正大等網絡部門，在網上發(fā)布信息招攬全國各地合作商與客源，為業(yè)務部門提供客戶信息。

記者聯(lián)系曾在上述公司工作的多名業(yè)務員得知，胎兒性別鑒定只是公司的其中一項中介業(yè)務，該公司還有香港教育、租房、代購、保險等中介業(yè)務。

張芳所在的部門叫康健，在收到優(yōu)樂等網絡部門給的孕婦電話后，她會打電話過去談單，并將愿意赴港的孕婦名單登記下來，再讓預約業(yè)務員做進一步安排。張芳透露，公司與香港兩家診所對接，對于不熟悉地址的孕婦，還有人帶路過去。

對于不方便親自去香港的孕婦，張芳表示，她們會建議孕婦找當?shù)蒯t(yī)生抽血，寄到深圳，再由公司其他部門送到香港化驗所。

孕婦通過上述公司在香港做胎兒性別鑒定，需向公司交納三四千不等的中介服務費。

“每個部門其實是一個小公司，我們網絡推廣只有四五個人，跟其他部門的人不聯(lián)系。”李玲表示，她們當時也有疑惑，擔心發(fā)布這樣的信息違法，“問了以后，公司法務跟我們說胎兒性別鑒定在香港是合法的，我們就這樣干下去”。

每成功一單胎兒性別鑒定服務，具體業(yè)務人員可以拿到100元提成。李玲工資低的時候三四千，高的時候有八九千?！跋愀勰沁呰b定后，直接電話告訴孕婦，后面的事我們就不清楚了?！崩盍嵴f。

2015年3月，浙江永嘉的合作人被查，上述公司被浙江警方發(fā)現(xiàn)，并立案調查。公開報道顯示，浙江永嘉警方調查發(fā)現(xiàn)，初步預計參與“寄血驗子”的孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。包括在深圳抓獲的11名人員在內，目前已有75名犯罪嫌疑人被警方采取了強制措施。

在浙江永嘉與深圳“愛心爸爸”公司合作的人叫李中（化名）。

李中為浙江臺州玉環(huán)人，曾是玉環(huán)縣人民醫(yī)院的職工，因故被開除后，在當?shù)亻_了一家藥店。2014年，李中通過網上搜索了解到深圳“愛心爸爸”公司提供香港“寄血驗子”服務。李中因自身的醫(yī)學背景成為“愛心爸爸”在當?shù)氐拇砣?，他介紹的孕婦遍及臺州、樂清、永嘉等地。公開報道顯示，截至落網，李中非法獲利數(shù)十萬元以上。

公開報道顯示，2015年初，永嘉警方聯(lián)合當?shù)赜嬌块T在開展“兩非”（非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定、非醫(yī)學需要的人工終止妊娠行為）排查執(zhí)法中，發(fā)現(xiàn)李中與深圳公司的上述行為，遂介入調查。

李玲透露，2015年12月25日，公司突然通知放假，她回了老家，聽說部門的同事被抓，但不清楚具體情況。

與此同時，警方還發(fā)現(xiàn)另一名合作醫(yī)生周敏（化名）。周敏同樣是通過網絡聯(lián)系，成為深圳“愛心爸爸”公司合作人。周敏是樂清某民營醫(yī)院職工，起初在醫(yī)院辦公室內替上門的孕婦提供抽血服務。后來，她更換手機號碼，專門在外租房為孕婦抽血以躲避打擊。永嘉縣人民法院判決書顯示，周敏沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

永嘉縣人民法院審理查明，2014年8月至2015年6月期間，周敏在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在樂清市一家民營醫(yī)院或附近居民房內為16名孕婦抽取血液，并將血液寄往廣東省深圳市為孕婦進行非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別，每次收取鑒定費用5500元至6500元不等，非法獲利30000元以上。

16名孕婦在作證時表示，她們與周敏通過電話聯(lián)絡，周敏表示自己所在的醫(yī)院和香港長期合作，可以隨時通過驗血來鑒定胎兒性別。周敏告知她們胎兒性別鑒定結果時并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產，被引產的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

2017年3月30日，永嘉縣人民法院判決，周敏犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

公司一名業(yè)務員說，除浙江外，公司在其他省份并沒有合作人。但浙江永嘉縣人民法院判決書顯示，這家公司多個部門先后為廣東、福建、浙江、海南、四川、湖北、湖南、廣西、北京、上海等30多個省市的孕婦提供過赴港胎兒性別鑒定中介服務。

此案由于涉案人數(shù)眾多，永嘉縣警方將案件分批處理。

深圳“愛心爸爸”公司其中一位業(yè)務員的辯護律師——廣東禮磊律師事務所曹錚介紹，2016年3月18日，永嘉縣公安局將第一批抓捕的14人向永嘉縣檢察院提請起訴。2017年12月，永嘉縣法院宣判第一批10人犯非法行醫(yī)罪，被判有期徒刑一年到一年半不等，4名緩刑。部分人提起上訴。

判決書顯示，永嘉縣人民法院判決時法律適用解釋認為刑法規(guī)定的“非法行醫(yī)罪”，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的四種具體情形外，還規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”。浙江省高級人民法院將“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別”認定為非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重”的標準，符合法律規(guī)定。

這里提到浙江高院認為屬于非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重”的標準，源自浙江省高院2012年11月9日出臺的《關于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》（下稱《意見》），其中第92條的第5、6項規(guī)定表明，“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導致引產的”“因非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為的”，均屬于“情節(jié)嚴重”，構成非法行醫(yī)罪。

曹錚律師認為，這一點適用法律錯誤。刑法第336條第1款及其司法解釋并沒有“非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定的行為”構成非法行醫(yī)罪的規(guī)定?！鞍凑樟⒎ǚ?，浙江高院無權制定司法解釋，因而《意見》第92條是非法的、無效的?！辈苠P律師說。

事實上，早在2006年，刑法修正案（六）草案中就曾討論將“進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別的人工終止妊娠”的行為入刑。

公開報道顯示，當時草案修正的專家意見產生了分歧。反對者認為我國現(xiàn)階段出生人口性別比偏高，有復雜的社會原因。重男輕女的觀念問題不能也不宜用刑法手段改變。

贊成者則認為，用刑法手段對進行“非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定行為”加以打擊，能夠起到震懾遏制作用。最終這一草案沒有通過。

2016年3月，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會主任會議討論通過《禁止非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，這一規(guī)定將“非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為”確定為行政違法行為。

在庭審中，曹錚律師將這些情況一一解釋，“法庭上沒人反駁，但也沒人理睬我們的話。我會見時，業(yè)務員說知道了我們沒罪，到了法庭上卻都認罪了”。

曹錚律師團隊在網上查詢發(fā)現(xiàn)，據(jù)不完全統(tǒng)計，在浙江省34個市縣級法院已判處實施“非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為”的215個人犯有非法行醫(yī)罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個判決書的法律依據(jù)是浙江省高級人民法院《意見》及刑法第336條第1款。

判決書所認定的犯罪事實均是案犯實施非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當此罪。其中通過寄血到香港化驗的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗鑒定胎兒性別的判決3例。

而在行政處罰中，根據(jù)《禁止非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，對介紹、組織孕婦實施非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛(wèi)生計生行政部門責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認為“非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定行為”是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為，不構成非法行醫(yī)罪。

專家們認為，依據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定，地方司法機關無權制定相應的司法解釋性文件。公安機關將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據(jù)的地方司法機關解釋性文件，不能作為量刑的依據(jù)。

曹錚說，他們?yōu)榇嗽蛘憬珯z法、兩高、公安部、浙江省和全國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯誤。但遺憾的是，只有一次回應。

曹錚找到中國社會科學院榮譽學部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權制定司法解釋性質文件問題。

2018年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復稱已對提出問題進行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關方面意見。復函中表示，據(jù)反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件，將商省檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行《意見》第92條有關“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別的行為”以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

事實上，就在全國人大常委會法工委復函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發(fā)布通知，要求省內各級法院停止執(zhí)行意見第92條有關“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別行為”以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

刑法第336條司法解釋規(guī)定，非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重”的情形，最后一條為“其他情節(jié)嚴重的情形”。張芳等業(yè)務員擔心，自己將依據(jù)這條兜底條款被判刑。曹錚律師認為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進行自由發(fā)揮，違背了國家法治統(tǒng)一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

7月16日，第二批17人（11人取保在外，6人收監(jiān)）收到法院通知，讓她們去交罰金（16人分別各繳納4萬，1人3萬）。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院教授左堅衛(wèi)解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個罪名都有自己獨立的構成要件?！胺轻t(yī)學需要的非法鑒定胎兒性別行為”要構成非法行醫(yī)罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫(yī)罪的主體即行為人必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的問題，有人認為有醫(yī)師資格證但沒有取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，甚至取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證后超范圍執(zhí)業(yè)都屬于“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”。

此外，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫(yī)罪的構成要件行為是一個需要討論的問題。

左堅衛(wèi)表示，非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當前的危害性及未來發(fā)展趨勢。如果目前已經很少有孕婦及其家庭成員因為重男輕女而進行胎兒性別鑒定，并在鑒定后不選擇墮胎，那么，非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴重的社會危害性，也就無需“入刑”。

北京大學社會學系教授陸杰華表示，對于非醫(yī)學需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關立法部門進一步研究。

事實上，非醫(yī)學需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，一直以來存在爭議。多名法律專家認為，立法要有前瞻性，要根據(jù)目前生育觀念等社會問題的發(fā)展趨勢，是否有必要將此行為入刑，是一個需要長遠考慮的問題。

（《新京報》2018.9.7）