李鵬德

摘要：本文即以行政許可不作為訴訟的審查與裁判為研究對象，結合審判實際，主要對審查對象，審查原告的訴訟請求是否成立，起訴類型適當和行政許可不作為的違法性。證據問題，主要研究行政許可不作為訴訟舉證責任如何分配。裁判的類型。等問題作出探討。

一、行政許可不作為案件的審查對象

筆者認為，行政許可不作為案件進入訴訟流程后，法院依據不告不理原則只能對是否存在行政主體不作為行為以及該行為是否違法兩個問題展開獨立審查，且此兩方面的相互聯系關系是遞進式的。即行政主體的不作為行為的存在是判定其行為是否違法的先決條件。

（一）行政主體不作為行為是否存在：法院需從程序上審查行政主體是否按流程要求履行了程序上規(guī)定的義務并最終給出了結論性的回復，而不必審查該意識表示肯定與否。例如，對相對人申請某項行政許可，如果行政主體按照審批的流程履行了登記、受理、審查、答復或審批等義務，既使答復或審批是逾期的，否定的、錯誤的，行政主體都不存在行政許可不作為行為；如行政主體只履行了登記、受理、審查義務而未能給出結論性的答復或審批行為。由于流程缺失構成行政許可不作為。

（二）行政許可不作為行為是否違法。如果法院經過上述的標準審查，行政主體存在不作為行為，才能進入違法性審查。該審查主要是看此類不作為是否具備行政許可不作為違法的構成要件。

（三）原告的資格。我國《行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟中的原告是指認為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權益，而向法院提起訴訟的個人或者組織?！缎姓V訟法》對此類訴訟的原告沒有特殊規(guī)定。國內司法判例，早期行政訴訟司法實踐中對原告資格采取較為審慎的態(tài)度，認為行政訴訟不是任何人都可以提起的“馬路訴訟”。全國各地法院在原告資格審查標準上存在差異性。最典型的是把原告資格僅限于“行政管理相對人”，而且認為行政管理相對人也僅限于“行政行為中指名道姓的那個人”。對原告資格的審查標準缺少統(tǒng)一的標準。2000 年最高院的《若干問題解釋》在《行政訴訟法》第二條的基本原則上作了部分說明，即從單一相對人擴展為有法律上利害關系的人。然而，對何為“法律上的利害關系”沒有明確的界定，一般認為對“法律上的利害關系”的理解應與“法律上應當保護的利害關系”相區(qū)分，法律上的利害關系是指法律上的利益，是起訴人通過訴訟期望獲得法律保護的利益，而法律上應當保護的利害關系是指起訴人通過訴訟能夠獲得保護的利益，與起訴人的勝訴權相關。關于“利害關系”一般可區(qū)分為直接利害關系和間接利害關系，切身的利害關系和非切身的利害關系、現實的利害關系和可能的利害關系。根據我國《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，法律上的利害關系應當理解為切身的利害關系、現實的利害關系、直接的利害關系。在“切身、現實、直接”的限定下，如今熱議的行政公益訴訟實際上擴大了原告的資格范圍。只要行政主體有效行為侵犯公共利益，人人皆可告之。當公共利益受到侵害時，私益享有主體自然會通過訴訟來保護自己?！督袢照f法》欄目曾報道的嚴正學訴浙江臺州市椒江區(qū)文體局不履行法定職責案即是一起典型的行政許可不作為公益訴訟案件。法院經審理認為，被告對原告的舉報已經進行核實并作出答復，被告后續(xù)行政行為與原告無直接利害關系，裁定駁回原告嚴正學的起訴。從表面上來看，小學附近的歌舞廳與本案原告沒有直接利害關系，但行政機關對小學附近歌舞廳的處理行為與社會公共利益相關。如果法律將公益訴訟拒之門外，將導致公共利益的保護空白。因此，設立行政公益訴訟是必要可行的。

二、涉案證據與舉證責任問題

談及舉證責任之前，有必要搞清證明對象。所謂證明對象，是指在訴訟過程中需要用證據予以證明的待證事實。在行政許可不作為案件中，哪些是需要證明的待證事實呢？前面我們曾講到對行政不許可作為案件的審查對象有三個，即行政許可不作為行為是否存在以及行政許可不作為行為是否違法、原告資格。因此，筆者認為，行政許可不作為案件的待證事實也只有這兩個。當事人的舉證責任也始終圍繞這兩個問題來分配。

（一）證明行政許可不作為行為是否存在的舉證責任

1、原告舉證責任在行政主體應作為而不作為的案件中應提供證據證明曾向被告提出申請的事實；在行政主體應主動作為的許可不作為案件中，應提供證據證明被告知曉應主動作為的狀況出現。

2、被告的舉證責任。應提供證據證明自己已作為的事實。如果被告舉證不能，應推定被告存在行政許可不作為行為。

（二）證明行政不作為行為是否違法的舉證責任

1、原告的舉證責任。在此階段原告的舉證責任主要是針對被告的舉證提供相反證據旨在推翻被告的證據。如果原告提出國家賠償，還應舉證證明被告的行為需要承擔國家賠償責任。

2、被告舉證責任。被告在此階段負主要舉證責任。他須以行政許可不作為未違法為核心，提供相反證據證明自己的行政許可不作為行為不具備違法構成要件。如被告舉證不能證明自己合法則推定被告的許可不作為行為違法。

三、裁判類型的選擇與功能

當下，法院對行政許可不作為個案的判決從本質上還是依據司法審查制度來來追究行政主體行政許可不作為所應承擔的法律責任。法院具體的判決方式會因為行政許可不作為案件在實際生活中自身呈現的復雜性與多樣性及具體當事人的訴訟請求的差異而出現多樣化的判決形式。

（一）履行判決

這是國內最為常見的判決方式。它的適用條件基本如下：

1、行政許可不作為的事實必須客觀存在。行政主體負有積極作為的現實義務，且具備作為的條件卻未能在現實中真正有作為的事實行為發(fā)生。

2、行政主體的作為義務在判決時存在履行的必要性與現實可能性。如果這種行政機關的履行義務在現實上沒有存在意義，就無需選用履行判決，而只能換作其它的判決形式。對于履行判決的內容，筆者認為只要責令行政主體在限定的時間范圍內作出判決的行為履行即可。

（二）確認判決

現行的《行政訴訟法》中對確認判決并未詳加規(guī)定，但在行政訴訟法《若干解釋》第57條對確認判決作了相應規(guī)定。被告未能履行法定職責，而判決責令其履行法定職責以無實際意義，人民法院可以作出確定被被訴具體行政行為不合法律規(guī)定或為無效行政行為的判決。此外，筆者認為在確認判決與履行判決可以同時適用，即為首先確認行政主體的行政許可不作為是違法行為后才判決其應當履行。

（三）駁回訴訟請求判決

這是行政訴訟法《若干解釋》中新增的判決種類?！度舾山忉尅芬?guī)定：原告起訴被告不作為理由不充分的，人民法院應當駁回原告的訴訟請求。依據這種規(guī)定，當被告行為為合法時，既可適用駁回原告訴訟請求的判決。

（四）賠償判決

筆者認為，適用賠償判決所應滿足的條件如下：

1、法院基本判定被告不作為行為為違法行為，且此種行政主體不作為的法行為侵犯了行政相對人的個人權益。目前依據國內的法治體系和實際國情，一般抽象行政許可不作為的行為違法造成行政相對人法益造成損害后果的，并未納入國家賠償的范圍。

2、存在真實的實際損害后果。

3、法益損害與行政主體的許可不作為之間存在較為明顯或直接的因果聯系。換句話說就，就是行政主體依法許可后，法益損害是不會發(fā)生的。

4、對行政相對人的救濟措施已被窮盡。如果法益被侵人依靠別的途徑或方式獲取全額或部分賠償，行政主體的賠償責任可以全部或部分免除。

5、法益被侵方提起行政訴訟時附帶賠償請求或經過行政賠償義務機關先行處置后出現的行政賠償之訴。

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