冷建志

摘要：事實勞動關(guān)系是隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展而逐步提出的，目前學(xué)術(shù)界對事實勞動關(guān)系的提出、含義、范圍、效力等方面進行了一些探討和研究，隨著用工形式日漸復(fù)雜和新興用工形式的出現(xiàn)，對事實勞動關(guān)系的范圍及形式提出了新的思考。

關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系 勞動關(guān)系 書面勞動合同 口頭勞動合同

一、事實勞動關(guān)系的提出及含義

1995年1月1日生效的《勞動法》第16條和第19條

指出，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，且勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。但隨著國有企業(yè)改革，一大批保留勞動關(guān)系的職工或下崗職工另外其次擇業(yè)，其原有的勞動法不足以解釋此種用工形式，于是各位學(xué)者紛紛討論事實勞動合同的含義、范圍、效力等問題。

要弄清楚事實勞動關(guān)系的含義，需分清勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系及承攬關(guān)系之間的相同點及不同點。

不同時段，學(xué)者們存在不同觀點： 有人認為事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞動者與用人單位已形成了從屬性勞動，但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動關(guān)系；有人認為事實勞動關(guān)系是不符合法定模式的勞動關(guān)系；有人提出勞動關(guān)系應(yīng)具備三個特征，一是勞動者要受用人管理、指揮和監(jiān)督，從事有報酬的勞動；二是勞動遵守用人單位的約束，三是用人單位要向勞動者提供勞動條件；也有人認為雖雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同或合同無效，但勞動者與用人單位身份上的隸屬關(guān)系以及勞動者通過出賣勞動力獲取報酬的經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)確立。目前，2005年勞動部門針對確認勞動關(guān)系專門下文，認為用人招用勞動者未訂立書面勞動合同，但符合下列要件的，勞動關(guān)系成立：一是用人單位與勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人的勞動管理， 從事用人單位安排的有報酬的勞動，三是勞動者從事勞動是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。該規(guī)章也明顯載明事實勞動關(guān)系具有從屬性和人身依附性，現(xiàn)法院和仲裁部門主要依據(jù)上述觀點認定事實勞動關(guān)系。

二、事實勞動關(guān)系的范圍

各位學(xué)者認為事實勞動關(guān)系范圍主要體現(xiàn)在三方面，一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；二是雙方簽訂勞動合同無效而存在實際用工的是否屬于事實勞動關(guān)系是；三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系。在司法和仲裁實踐中，事實勞動關(guān)系主要是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；勞動法及勞動合同法對無效勞動合同處理有明確規(guī)定，勞動者與用人簽訂勞動合同無效的情形直接按無效合同處理；因勞動關(guān)系具有人身依附性和從屬性，法律及實務(wù)界均不認可雙重勞動關(guān)系（非全日制用工關(guān)系除外）。

實踐操作中，隨著建筑行業(yè)管理不規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)平臺盛行，事實勞動關(guān)系范圍在進一步擴大。勞動部在《關(guān)于確認勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（[2005]12號）將提出在建筑、礦山等行業(yè)中，發(fā)包方將工程發(fā)包給不具備用工主體資格企業(yè)或個人的，對該不具備用工主體資格的企業(yè)或個人招用勞動者承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任能否等于用工責(zé)任？全國各地存在各種做法。建筑行業(yè)發(fā)、承包不規(guī)范問題完全可以用建筑法相關(guān)規(guī)定來處理，把不存在勞動關(guān)系構(gòu)成合意的雙方扯在一起，但事實勞動關(guān)系并不是萬能筐，只要存在用工都可以往里放，勞動部此作法缺乏操作性和嚴肅性。

三、事實勞動合同的效力

有些學(xué)者認為，勞動法律關(guān)系是符合法定要件的勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系缺少勞動法律關(guān)系賴以確立的法律行為（主要是勞動合同）的有效要件，勞動法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是可以預(yù)期和設(shè)立的，而事實勞動關(guān)系的內(nèi)容不能預(yù)期，只有事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系，才能適用勞動法，但轉(zhuǎn)化前的利益應(yīng)當(dāng)受到勞動法保護。有些學(xué)者指出，我國存在夸大書面勞動合同的作用而貶低事實勞動關(guān)系的意義的誤區(qū)，不宜過份強調(diào)事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的區(qū)別，而應(yīng)關(guān)注二者的相同點，事實勞動關(guān)系同樣是以勞動權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，因此應(yīng)該擴大勞動法的適用范圍，把當(dāng)前存在的事實勞動關(guān)系盡量納入勞動法的調(diào)整范圍。也有些學(xué)者認為我國絕大多數(shù)勞動者缺乏簽訂勞動合同的意識，用人單位也會鉆法律空子而故意不簽訂勞動合同，以逃避法律規(guī)定的義務(wù)，實踐中只承認書面勞動合同而排除口頭勞動合同的效力不利于保護勞動者權(quán)益，建議立法承認口頭勞動合同的法律效力。

在我國現(xiàn)有國情下，第二種看法更能保護勞動者合法權(quán)益，口頭勞動合同可能在我國勞動法立法完備及集體協(xié)商能有效發(fā)揮作用時才能達到保護勞動者的目的。

總結(jié)：

我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和部門規(guī)章制度對事實勞動關(guān)系規(guī)定很有限，我國學(xué)者對事實勞動關(guān)系的含義、范圍及效力保護進行了全方位探討，但事實勞動關(guān)系的范圍及效力需與我國市場經(jīng)濟發(fā)展和勞動者素質(zhì)水平相適應(yīng)，盲目放大事實勞動關(guān)系范圍和效力的作法，看似保護勞動者權(quán)益，實則影響社會經(jīng)濟持續(xù)、健康和穩(wěn)定發(fā)展，最終損害勞動者權(quán)益。

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